《晋书·刑法志》中的司法形式主义之辩

2017-12-26 15:04:43
分类:未分类

周永坤*

【按  本文发表于《华东政法大学学报》2017年第6期,刊物有删节,这是全版。】

摘要:“守文”的形式主义司法在秦汉已经基本站稳脚跟,在东汉末年开始的动乱中,追求巩固统治的短视冲动诱使统治者逐渐背离了这一司法传统而转向实质主义司法,结果引发了严重的法律危机。魏晋之际,有识之士开始反思实质主义,证成形式主义司法,这便是发生在魏晋之际的司法哲理之辩。论辩双方就形式主义的“守文”裁判与实质主义的“至善”裁判的方方面面进行了论辩,最终确立了司法者“守文”、疑难案件大臣释法、皇帝法外权衡这一中国古代司法形式主义的基本模式,这对唐以后直至清末的立法、司法产生了极其重大的影响。但是由于缺乏主体间性的规范支撑、宪政制度支撑和人的尊严的价值支撑,这个司法形式主义是很脆弱的,实践中的卡迪司法始终如影随形。


关键词:司法形式主义中国古代 卡迪司法 两晋 刑法志

注重形式是司法区别于立法与行政的重要特点,因而围绕形式主义的指控是“法理学术与原理争辩的源泉。”[1]形式主义历来是西方司法实践与司法理论最鲜明的特色,但是在上世纪初以来围绕这一传统的是是非非展开了长达近一个世纪的争辩。这一争辩在实质主义司法传统深厚的中国迟来了一个世纪。受马克斯·韦伯“司法类型”思想的启发,从上世纪90年代开始,中国法学界展开了一场关于中国古代司法是否属于卡迪司法的长时间学术争论,至今双方各执一词。这一争论的实质是司法形式主义和司法实质主义在古代中国司法中的地位问题,许多一流法学家、特别是法史学家参与其中,高论叠出。[2]这一表面上纯法史的争论背后其实隐藏着一个深刻的现实关怀:中国的司法改革当如何对待中国古代的司法传统以及中国司法改革对形式主义司法的取舍问题。争论涉及研究方法、概念解析、资料使用、制度成因及其评价等诸多方面。争论在两个层面展开:法律规定的层面和司法实践的层面。其实还有一个更为基础性的司法哲学层面的问题:优良的司法应当是什么?或个案妥当性的标准是什么?对这一基础性的司法哲学问题中国古人一直存在争论,其中最具奠基意义的交锋发生在晋代。鉴于展现在《晋书·刑法志》中的这场争论对隋唐以降司法哲学的走向、司法规则的制定、尤其是对司法实务所产生的巨大影响,本文试图以《晋书·刑法志》为对象,解读中国古代司法思想中的这场争锋,以期对回答“卡迪司法”问题有所帮助,也希望对拨正当下中国司法改革的方向有所裨益。


一、《晋书·刑法志》司法形式主义之争的历史背景


韦伯依据他的“理想类型”分析工具,将司法分为“卡迪司法”和形式主义司法两种类型。所谓“卡迪司法”(Kadi-Justiz)或所罗门式的司法(Solomonic Justice),指的是以法外要素为最高权威、追求实质妥当性的司法,与之相对称的形式主义司法是指以法律为依据、以逻辑推理为工具的司法类型。[3]韦伯将中国古典司法归类于卡迪司法。事实上,由于立法的缺乏,早期人类的司法或多或少具有不同程度的卡迪司法性质,中国也不例外。为防民与统治者争利,中国的统治者长期奉行“刑不可知则威不可测”的统治策略,反对制定法。“威不可测”的背后就是反形式主义,以裁判的不确定性将百姓置于恐怖之中,以达御民之目的。在司法上,则奉行“议事以制不为刑辟”的原则。在这一原则下,其实不存在真正意义上的司法,所谓司法不过是一种政治决断,司法是政治的工具。公元前六世纪,郑、晋赵两国率先铸刑书(鼎)的举动受到贵族与儒家的非难,重要的理由就是惧“民有争心”,即担心老百姓依据法律来争取自己的利益,这背后其实是对“卡迪司法”传统的依恋,而当民“弃礼而征于(刑)书”——援引法律打官司的时候,背后的司法观念支撑其实就是形式主义的“依法裁判”,这一观念的产生源于人的自利本性和自然公正观念。这告诉我们,只要存在制定法,“依法裁判”就或多或少成为涉诉者的诉求,而自利的裁判者就会谋求规避法律对裁判的制约,或以推诿,或以谋私,或以谋政治利益。在这个意义上说,形式主义考量与实质主义考量是任何司法过程中都存在的两种不同取向,在理论上表现为形式主义司法观与实质主义司法观两种司法哲学观念的对峙。


随着制定法法源地位的普及与巩固,春秋战国时期司法形式主义在实践中得到了一定程度的传播,在观念层面主要表现为法家“一断于法”的思想,这一思想无疑与以儒家为代表的“议事以制不为刑辟”的思想针锋相对,于是引发了几乎贯彻其后中国社会二千多年的儒法之争。法家的形式主义得到了重逻辑的名家和主张“循名究理、循法执度”的黄老道家的呼应。司法形式主义首先在率先实行郡县官僚制的秦国得到贯彻,它的制度依托是帝王高度集权的官僚体制。依据徐忠明教授的研究,秦代司法实践中“法吏能够严格遵守依法裁判的原则”,[4]即秦代的司法是严格遵守形式主义的,当然,这个司法形式主义限于官员断案,不及于专制皇权,且具有机械的色彩,而机械性是古代世界司法形式主义的通病。


重形式的制度有利于激发人的自利性与能动性,有利于增强社会活力,这无疑是偏居西北一隅的秦国在诸国中脱颖而出的重要原因。但是不可一世的强秦二世而亡,这留给了后人太多的想象。上承秦制的汉初统治者继承了形式主义传统:“司法裁判的形式化也是汉初的基本特征”。[5]但是,西汉中期的社会动乱促成了统治思想从偏向形式主义的黄老道家向儒家的漂移。人们在正确地将“秦二世而亡”归之于暴秦苛法的同时,承袭于秦的形式主义司法传统因与成为“国家意识形态”的儒家思想不合而受到“株连”,“春秋决狱原则”受到青睐。依据这一颠覆性的司法原则,人们将种种法外的、高度情景化的不确定要素(德、理、情、甚至是儒家经典)凌驾于法律之上。“经由这一司法技术……战国以降法家倡导和实践的那种刚性的法律体系,现在被软性化了。”[6]这样,在专制王权与儒家经典的双重压力下,法律规范的效力趋向变动不居,成为放大社会动乱的因素。不过与此同时,汉代不少忠于职守的司法官员还是采取种种办法提高法律形式化程度。例如,东汉陈宠任司徒鲍昱的辞曹(掌天下狱讼的下属)时,上司鲍昱主管的辞讼久拖不决,久者数十年,事类溷错,易为轻重,不良吏得生因缘以生轻重。为解决这一问题,陈宠为鲍昱撰辞讼比七卷,决事科条,皆以事类相从,鲍昱上奏以后,公府奉以为法。陈宠的儿子陈忠做尚书的时候,依照陈宠的意思,奏上三十三条,为决事比,这些都以判例的形式提高了裁判的形式化程度。在汉代,由于儒家思想的权威及言谏等风宪制度的有效牵制,刑法的规范效力得到一定程度的尊重。曹魏时,卫觊(155~229年,曹魏时尚书)在奏章中建议设置律博士,以提升官员的法律水平,得到了认可。[7]注释法律,增加法律确定性也是这一努力的一部分。晋武帝司马炎(265~290在位)泰始三年(公元267年)《晋律》成,“诏颁天下”,晋武帝亲自“临讲”,张斐、杜预为《晋律》作注解,注与律文具有同等法律效力。


在东汉末年特别是魏晋的长期动乱中,儒家思想的权威严重下降,而官僚体系也在不断的政变及战争中被打乱,王权与刑法的规范效力之间的脆弱平衡被打破,造成了严重的刑法失范现象,正所谓“将亡之国,典刑咸弃,刊章以急其宪,适意以宽其网”,“晋之纲纪大乱焉。”这引发了魏晋之间关于法的规范性与政治安定之间的关系的长期论战,其争论围绕法律的规范效力这一司法的核心问题展开。


二、争论的过程与焦点      


早在曹魏时期,大权独揽的司马昭就召集律家贾充、羊祜、杜预等人参考汉律、魏律开始编纂新律,晋代开国皇帝司马炎泰始三年(公元267年)《晋律》成。对新律,晋武帝“亲自临讲,使裴楷执读”,不可谓不重视。著名律学家张斐为《晋律》作注,他的《注律表》是中国司法思想史上的重要文献。张斐在表中提出了立足于“理”、“变通”适用法律的司法哲学。他说:“律者,幽理之奥”,即律在本质上是幽深奥妙的“理”,所以适用法律当“审其理”。他甚至进一步认为“夫刑者,司理之官”,法官司的是“理”而不是法条。那么,这个理究竟是什么呢?“理者,求情之机;情者,心神之使……自非至精不能极其理也!”即“理”是寻求“情”的机理,而“情”又是主观的“心神”的作用,这个理看来是人言人殊的东西。就是这样高度主观性的理,是不是应当统一遵守呢?张斐也是否定的,他说“夫理者,精玄之妙,不可以一方行也;律者,幽理之奥,不可以一体守也”,即是说,这个“理”太精玄、幽深、奥妙了,是不可以“一方行一体守”的。这就不仅为“以理为据”越法裁判提供了可能,而且作为法律之本的“理”内在地要求司法不应当统一遵守,统一遵守就破坏了法律。他说,“或计过以配罪,或化略以循常,或随事以尽情,或趣舍以从时,或推重以立防,或引轻而就下。公私废避之宜,除削重轻之变,皆所以临时观衅,使用法执诠者幽于未制之中,采其根牙之微,致之于机格之上,称轻重于豪铢,考辈类于参伍,然后乃可以理直刑正。”


“理直刑正”之“理”的另一个重要问题是:这个“理”是“法之理”还是“法外之理”?如果这个“理”是“法之理”,并且在大多数情况下,司法者“化略以循常”,使个案与法律的一般性规定相适应,从而作出裁判;在疑难案件难于纳入法律的一般性规定中时,依“法之理”“随事以尽情”,“或趣舍以从时,或推重以立防,或引轻而就下”,那么这一主张不仅不违反形式主义的基本要求,而且还可以克服“守文定罪”者可能的“机械主义”时弊。张斐的“理”究竟是哪一种呢?让我们从他所列举的事例中来观察。


张斐以晋律中的两条规定的适用来说明“理”的含义:“年八十以上,非杀伤人,皆勿论”和“殴人,教令者要与行者同罪”。他说,前一条没有明确显示“诬告谋反者”年八十以上要不要论罪,后一条规定也没有说明“教令人殴其父母”是否与行者同样加重。但是他认为按照“理”,前者包含了年八十以上“诬告谋反者”要以反坐论罪的意思,后者则意味着“教令人殴其父母”者“不须与行者”(因不孝)同样加重处刑。这种解释明显违反上述律文原意,实际上是排除了上述法条的适用,体现了对“年八十以上诬告谋反”者法外用刑,对“教令人殴其父母”罪中的“教令者”相对于“受教令殴打父母”者较轻的处罚。[8]这个“理”明显是“法条外之理”。张斐这种玄学色彩极浓的司法哲学无疑会对刑法的统一实施构成伤害,至惠帝(西晋第二位皇帝,290~307年在位)之世,出现了“政出群下,每有疑狱,各立私情,刑法不定,狱讼繁滋”的情况。


不久,尚书裴頠(267~300年,死于政治冤狱,西晋惠帝时任尚书左仆射)上表对刑罚不定的现象提出批评,提倡审判当依“恒制”这一形式主义的主张,他说:“夫天下之事多涂,非一司之所管;中才之情易扰,赖恒制而后定。先王知其所以然也,是以辨方分职,为之准局。准局既立,各掌其务,刑赏相称,轻重无二,故下听有常,群吏安业也……刑罚所加,各有常刑。”裴頠用自己任上亲历的事件为据,批评了惠帝法外用刑引发的制度问题,以证明上述司法形式主义主张。


元康四年(公元294年),仅仅为大风吹落庙阙上几片瓦,惠帝就下诏免了主管太常荀寓的职务,大家都认为这种处罚事轻责重,有违常法,但是因有严诏所谴,没有人敢据法以争。到来年二月又有大风,因为重刑的前例在,御史们就去纠查,主管此事的太常也去巡查,共找到十五处歪的房瓦,不知道是盖房的时候就歪的还是风吹歪的没来得及拨正。处理的文书还未到,御史们就竞相抓人。当时裴頠新拜尚书刚刚三天,因为主管的尚书生病,由他代行职务主管御史台,裴頠当时把人放了,但是御史台主管者害怕自己担责,不听裴頠的话,把裴頠放了的太常又抓了,复兴刑狱。元康八年(公元298年),一个叫周龙的人遭诬陷烧了皇陵上的草,廷尉竟然上奏请求灭周龙一族八口,幸亏后来真相大白,周龙才免于被灭族。烧了皇陵上的草就“灭族”无论如何都太重了。同年八月,皇陵上一棵七寸二分粗的荆木被砍掉,此事虽然很小,但是因为案件处理难以猜测,所以司徒、太常都为这件事竞相奔走谋求逃脱责任。为这点小事连太常都被囚禁了。数日后太祝署失火,烧了三间半房屋。太祝署在太庙北边,且隔道在重墙之内,火已经扑灭,并没有危害到太庙,但还是频频地有诏令讯问。主管人因为有诏书频繁使人追问,就责罚尚书不立即巡视,将其囚禁后免职。最后裴頠直截了当地批评说:“此等,皆为过当,每相逼迫,不复以理……按行奏劾,应有定准,相承务重,体例遂亏。”


裴頠这里提出了专制司法中的两个重要问题:一是皇帝下诏法外严逼,臣下追责便不依法;二是臣下迎合上意“相承务重”,结果法律便没个准了。特别值得注意的是,裴頠提出了这种实质主义法外用刑高昂的制度成本和道德成本。他说,一味从重的法外用刑有亏“体例”,即伤害了制度,同时也“上替圣朝画一之德,下损崇礼大臣之望”——朝廷违背了法律“画一”的德性,也使得遵崇礼的大臣感到失望。[9]不过裴頠的上表似乎并没有得到重视,于是又有三公尚书刘颂(?~300年)的上疏。刘颂的上疏对“近世以来,法渐多门,令甚不一”的现状深表担忧,全面为司法“守文”——形式主义司法辩护。刘颂主要讨论并论证了以下几个与司法形式主义相关的重大法理问题。


1.司法目标:至善还是法全?


刘颂开篇即直言批评皇帝的司法思想出了问题,提出司法“不尽善”说。他说,“臣窃伏惟陛下为政,每尽善,故事求曲当,则例不得直;尽善,故法不得全(受伤害)。”这是说,皇帝为政常常求尽善尽美,确立的先例常常委曲变通法律以求得当,造成法外处理太多,结果就会破坏法例。他就此进一步回答了一个法哲学上的难题:既然法律是“理”,那么,为什么个案求“至善(善即理)”反而会损害作为“理”的法律呢?他说,法固然是“尽理”的,但如果皇上求“尽善”,臣下就会牵强地援引法律条文来迎合皇上的心意,用以达到皇上所期许的结果,这样法就会受到伤害。因为法典是用法律条文编成的,遵照法律条文判决,一定会跟法官按私情作出的判决不相符,如果皇上求“至善”,委曲变通法律,这就为执法的人提供了谋私的文例,其结果必然是“法多门,令不一”,进一步的结果便是“吏不知所守,下不知所避。奸伪者因法之多门,以售其情,所欲浅深,苟断不一,则居上者难以检下,于是事同议异,狱犴不平,有伤于法。”


这里,刘颂明确提出了一个法哲学上至关重要的命题:“法之理”与“法外之理”的关系问题。“法之理”与“法外之理”不是同一个事物,“法之理”就在法律条文中,遵守法律条文才能守“法之理”;皇帝追求的“至善”属“法外之理”,“法外之理”因其与“法之理”不一致,追求“法外之理”就会产生与法律条文预期的不一致的结果,就会法出多门。法出多门的进一步效应就是为下吏弄法提供了空间,他们会选择引用对自己有利可图的法律,或者干脆出卖法律。这个结论与前述张斐的主张正相反对。


2.司法依据:法与情的纠缠


如何处理法律与“情”的关系,是刘颂谈论的第二个重要问题。刘颂借用《荀子·王霸》的话说道:“人主详,其政荒;人主期,其事理。”他给这段名言以形式主义的解释:“详匪他,尽善则法伤,故其政荒也,期者轻重之当”。即是说,“详”就是尽善,君主“详”则政治败坏;他给“期”以“可期待”、“可预测”的意义,“期”就是依据法律判决可期待,“轻重得当”。“详”和“期”哪一个可取?“期”固然不能(完全)满足君主的情感需求,只要是法律条文已有规定,就要遵照执行,这样事情才能处理得当。善于使用法律的人,应当容忍违背自己的私意,接受不适耳目的判决。“期”的判决虽然不合民意,通常看来似乎也不可行,但是只有“期”,才能实现法律的公正。很明显,在“法与情”的关系上,与前述裴頠“尽情”的司法理念不同,刘颂主张“违情”,宁可行“违情”的、不合己意的、不合人心的、也没有好名声的、但是依据法律“预期”的判决,才能求得法上的公平。这与后世大肆张扬的“情、理、法”三合的实质主义司法理念完全相反正相反对。


3.司法权的边界:立法与司法的分工


中国古代不存在立法、司法、行政的分权制衡,但是刘颂从权力分工的角度来证成司法必须依法裁判。刘颂提出“君臣之分,各有所司”才能做到 “法统一”,也才能法取信于天下的主张。他说,“法欲必奉,故令主者守文;理有穷塞,故使大臣释滞;事有时宜,故人主权断。主者守文,若释之执犯跸之平也;大臣释滞,若公孙弘断郭解之狱也;人主权断,若汉祖戮丁公之为也。天下万事,自非斯格重为,故不近似此类,不得出以意妄议,其余皆以律令从事。然后法信于下,人听不惑,吏不容奸,可以言政。人主轨斯格以责羣下,大臣小吏各守其局,则法一矣。”刘颂不是笼统地谈论司法,而是将案件分为三类,分别采用不同的处理原则。一类是法律清楚的案件,由主审的法官依法而断;二是疑难案件,则交由大臣释法;三是君主便宜处置的案件,依君主意志而断。主者守文,就像张释之判犯跸案;大臣释滞,就像公孙弘断郭解案;人主权断,就像汉高祖戮丁公事。天下万事,假如不是上面那种例外情况的重现,不与它们同类,在讨论案件时就不可以单凭自己心意乱发议论,必须依照法律条文行事。这样法就可以取信于天下,人们听从不疑惑,官吏不容忍奸邪,这样就可以谈论政事。人主按照这样的法律规定要求臣下,大小官吏各安职守,法律就统一了。应当说这是一种非常严格的司法形式主义主张。


4.法是“人君所与天下共者”:君主的守法义务


在专制主义政体下,司法形式主义最大的敌人是任意的君权,刘颂从法的属性、取信天下和尊重百姓的角度来劝说君主应当遵守法律。他说,“夫人君所与天下共者,法也。已令四海,不可以不信以为教,方求天下之不慢,不可绳以不信之法。且先识有言,人至愚而不可欺也。不谓平时背法意断,不胜百姓愿也。”这里刘颂提出了具有契约意蕴的法观念:法是“人君所与天下共”的,即法律是君主与天下约定的东西,君主应当遵守,否则为失信。这种中国式“约法”思想大概最早体现于刘邦与秦民“约法三章”中,最早以“法者,天子所与天下公共也”为逻辑起点要求君主守法的可能是张释之。[10]刘颂认为君主是否遵守法律,涉及君主能否取信于民,也事关君主的尊严。刘颂甚至认为,出法而不遵守,就是对老百姓的欺骗。他说,法令既然已经发出,就不能以“没有信用的法”来教令人民;君主要不被天下人轻慢,就不能用“没有信用的法”来规范天下。因为再愚昧的人也不可以欺骗他,常常违背法律随意裁判,是无法赢得民心的。


5.司法原则:当与立法原则有别


“看人设教”、“随时之宜”是中国古代实质主义司法的重要理据,要确立“守文”的形式主义司法原则,必须回答这一有着深厚文化传统的实质主义理据。刘颂的回答立足于对立法行为与司法行为性质的区分上。刘颂指出,“看人设教”、“随时之宜”是立法原则,不当适用于司法。刘颂说:“看人设教,制法之谓也。又曰‘随时之宜’,当务之谓也。然则看人随时,在大量也,而制其法。法轨既定则行之,行之信如四时,执之坚如金石,羣吏岂得在成制之内,复称随时之宜,傍引看人设教,以乱政典哉!何则?始制之初,固已看人而随时矣。今若设法未尽当,则宜改之。若谓已善,不得尽以为制,而使奉用之司公得出入以差轻重也。”这是说,按照不同的民情来施行教化,这是针对制定法令的行为而言的;随时之宜,是指制定法律当与时事相适宜,“看人设教”、“随时之宜”需要在对大量事物分类的基础上,对不同的人、不同的时事制定有针对性的法律,不是针对个案而言的。法律既然制定了,就应当依法而行,就像四时之更替那样不可改变,执行有如金石那样坚定。执法者怎么可以又在成法中讲什么“看人设教”、“随时之宜”,来扰乱治国的典章法规呢!为什么?因为立法的时候已经“看人随时”了。法律如有不善就该修改,如果已善,又不把它作为成制来遵守,这就促使司法者公然出入人罪以差轻重了!这个分析应当是切中肯綮的,值得当下中国的政治家与司法者认真思考。


6.批驳“议事以制”的司法观


“议事以制不为刑辟”是中国古老的传统,晋代其时制定法站稳脚跟已近千年,“不为刑辟”论自然已不足为患,但是“议事以制”却仍然具有强大的文化影响力,成为司法形式主义的重要论敌,刘颂对它的驳斥可以归纳为以下四点。


一是“时移”,即时代不同了,“议事以制”不可行了。他说,“上古议事以制,不为刑辟”,但是同样是圣贤的夏、殷、周三代的君主却“咸弃曲当(委曲规则求当)之妙鉴”,他们抛弃了“议事以制不为刑辟”的传统,转而采取“书法象魏”——把法律写出来,挂出来给老百姓看,裁决时“任征文之直准”——依据法律条文为准。之所以如此,并不是三代之圣与古代之圣有什么不同,而是所处的时代不同了。现在(晋代)的风尚不要说与古代比,连夏、殷、周三代都比不上,但是执法的官吏却“自托于议事以制”以满足自己的私意。这种论调话很漂亮,其实是很荒谬的。二是控制司法者任意,不能允许他们议事以制。刘颂认为司法小吏“处事无常”,你不让他考虑“情”,他就会深文周纳违反法律一味苛刻,允许考虑“情”呢,他就会徇私舞弊破坏法律。一味苛刻表面上似乎毫无私心,实际上却可以成为他们谋私的一种手段,而且一味苛刻给人以铁面无私、忠于职守的清官假象,而这又成为司法吏自保的手段,一旦他有了铁面无私的假象后,等到他真正枉法的时候,人们也就不怀疑他枉法了。所以国君不该赞许那些苛刻深文似乎很公正的判案,而责备那些严格遵守法律条文原意的奏报,这样才算得上有法度,法律才公正。三是“议事以制”会产生制度负效应。刘颂说,抛开法律、变通制度去处理一件件事务,固然可以满足、迎合人们的心意听受,可以令司法者眼顺耳悦有“临时当意之快”,其社会反应果然比援引法条不得人心的判决要好。但是如果将此作为定制,就恒“得一而失十”。“小有所得者,必大有所失;近有所漏者,必远有所苞”,所以知道事物性质的人,就能权衡轻重,“不以小害大,不以近妨远”,就会克制“因委曲法律求允当”所带来的一时的快感,来保全简明质直的法律,不被平庸的耳目之适所控制,坚守法律条文来端正规程条例,这是司法的基本要领。


针对以天下至大,不可能完全“循文如令”,因此当“议事以制”的论调,刘颂认为“天下至大”的问题果然存在,但是“议事以制”不是解决之道。相反,他提出了两条形式主义的应对之策。其一,“立格为限,使主者守文,死生以之,不敢错思于成制之外,以差轻重。”所谓“立格”其实就是将法条细化,以细化的条文来规范丰富的外部世界,而不应当是不确定的“议事以制”。其二,将疑难案件的处置权和君主的擅断权从一般司法权中剥离,以确保主审法官“守文”。对于没有法条可援引的、名例不及的疑难案件,由“大臣论当,以释不滞”;对于“非常之断,出法(超越法律)赏罚”,则由“人主专之,非奉职之臣所得拟议。”只有这样,那些以私情相互请托之事才能绝迹,似是而非的奏文才能堵住。


对上述重要的司法理论问题进行讨论以后,刘颂最后得出形式主义司法的四条重要原则。(1)律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论。(2)法吏以上,如果断案所依据的法条不同,可以提出不同见解。(3)对于像“律”那样的法律条文,执行法律的官府,只能恭敬地遵守;只有当法律中各项条文规定不一致时,方才允许提出各自的意见。(4)限定法曹、郎、令史的“驳议”权,[11]在处理案件有不同意见时他们可以提出驳议,但是限于通过解释法律来纠正所议的案事,不得到法外去寻找理由,或者以“随时之宜”作为依据,用以申明不同执法人员的职权之分。


皇帝把刘颂的奏章交给大臣们讨论,大臣们对刘颂的司法形式主义主张给予了积极回应。侍中、太宰等在奏折中与刘颂同样反驳了“看人设教”的司法原则,主张“守文直法”,强调君臣职权之分,认为礼法这种规范人们行为的东西,如果断案不依法,常常轻重随意,“则王宪不一,人无所错矣。故观人设教,在上之举;守文直法,臣吏之节也。建议皇上“宜如颂所启,为永久之制。”即建议将“守文直法”作为司法伦理来要求。门下省也下文表达了相同的意思:“昔先王议事以制,自中古(秦汉)以来,执法断事,既以立法,诚不宜复求法外小善也。若常以善夺法,则人逐善而不忌法,其害甚于无法也。”为杜绝引用法外理由驳案的弊端,门下省并要求郎令史以下应当批评“出法(法外——引者注)驳案”的错误做法,并且将“出法”的驳案随同定案向朝廷报告。主簿熊远则上奏建议由监察官监督、惩罚处事不合法令的官员。他说:“若本曹处事不合法令,监司当以法弹违,不得动用开塞,以坏成事。”他更提出“法是粗术”的观念,以呼应刘颂司法不求至善的思想。熊远说,“法盖粗术,非妙道也”,法本身是抽象掉事物的特性而成的,[12]如果司法时动辄以个案之“情”来“改法制,此为以情坏法。”法出多门的结果必然会开启说情请托之门,增加私自请谒的机会,因此,“凡为驳议者,若违律令节度,当合经传及前比故事,不得任情以破成法。”他建议“宜令录事更立条制,诸立议者皆当引律令经传,不得直以情言,无所依准,若开塞随宜,权道制物,此是人君之所得行,非臣子所宜专用。”司法者“唯当征文据法,以事为断耳。”用今天的话来说就是:判决或官员讨论案件,当以事实为依据,以法律为准绳。值得注意的是,虽然熊远同样主张依法裁判,不过他的法源除了律令外,增加了“经传及前比故事”,特别是“经传”,这是从刘颂立场上的退步。


三、结论


众所周知,公元前六世纪中国步入制定法时代伊始,就产生了政治原则层面的礼治、法治之争,这场争论以西汉中期的“以礼入法”或法律儒家化为终结:法家的形式之治——法律之治,与儒家的实质主张——德礼精神,在汉代的法律中融为一体,成为两汉文明的法律根基。但是在东汉末年至魏晋的战乱中,法律在权力意志和反形式的玄学双重压力下日渐陵替,社会极度失序导致的思想反弹造就了两晋司法形式主义的勃兴。与儒法之争不同,这场争论发生在“法律人”内部,争论的焦点是司法者当如何对待法律,这是中国历史上空前绝后的一次司法哲学论辩。这场争论涉及司法哲学的重要方面有:一是司法目标问题。司法追求“至善”还是法的实现?刘颂与熊远都主张至善不当是司法目标,司法是粗术,只能在法条中去追求善。这是司法形式主义的基本原则。二是法条与理的关系问题。法律以“至理”为精神,[13]但是即使君主在司法中也只能在法条中追求“理”,因为如果君主超越法条去追求理,下级的司法者就会无所适从,就会影响法的统一。三是法与情的关系。这里的“情”有皇帝的私情、恩情,也有个案案情、民情等含义,在法与情产生不一致的地方,应当敢于作出“违情”的判决,而不是“至善”,不是所谓“情理法三合”。四是君权与臣下事权之间的分工问题。在法外作出权衡是皇帝独享的权力,司法者只能依照法律条文办事,大臣的“议法权”限于解释法律,这样做才能维持法的统一与稳定,使法取信于天下。五是批驳了“议事以制”、“看人设教”、“随时之宜”等软化法的形式效力的传统观念。指出秦汉早已抛弃了“议事以制”,而“看人设教”、“随时之宜”之类,在立法时已经考量了,司法只应当“守文”,不应当再来“看人设教”、“随时之宜”。六是君主守法义务问题。以法为“人君与天下共”这一具有东方契约色彩的法观念为依托,提出依法裁判是君主对老百姓的信用义务,取信于民的要求,证成依法裁判是君主的义务。七是控制司法者的裁量权问题。提出“立格”使法条细化,用“格”防止小吏“深文周纳”和法外裁判两种倾向。八是提出个案判决的制度效应问题。认为抛开法律个别性地处理个案,当然有一时的好效果,但是从长远来看却会对法律制度构成伤害,因此不能成为“经制”。


上述八个方面的成果,构成了中国古代形式主义司法理念的主要内容,无论是其专业性还是理论深度,均远远超越了先秦的儒法之争,将原先的治国政治方略之争推进到司法中的方法原则之争。令人遗憾的是,虽然在理论上法律形式主义在当时就占了上风,但是在实践上,在两晋及其后南北朝的动乱时代,司法形式主义始终被政治稳定的功利主义所扼杀,对司法实践影响甚微。这可以从《晋书·刑法志》的下列记载中得到证实:虽然有裴頠上表提出增强法的形式效力的主张,但是司法实践中法外议刑的事犹不止,于是有刘颂上表。刘颂上表后司法状况并没有改善,时任御史中丞的熊远上疏言为政“三失”,其一失就是司法不公,[14]为此晋元帝曾下诏责躬引过。还有一点可以作为间接证据的是,刘颂在前面的著名上表前后,曾两次上书要求恢复肉刑,其可能的原因仍然是刑法失范:“好为纠察,近于繁细,后益矫违,复存宽纵,疏密自由,律令无用矣。”这种情况在战乱不断的南北朝时代不可能有根本的改观,一直到二百年后的唐代才出现了转机,上述司法形式主义的主张大部被唐律所吸收。[15]借助唐律持久的政治文化影响,两晋的司法形式主义理念不仅为唐宋法律文明奠定了法文化基础,而且事实上具有更为深远的历史影响。这次争辩之所以达到如此的高度,首先得益于两汉的律学基础,其次是受惠于魏晋玄学创立下的形而上的思想根基。


上述司法形式主义思想与西方的司法形式主义在根本原则上是相通同的——强调法的形式效力高于实质性的伦理考量和社会效果考量,但是细较起来还是有些重大不同。一是它的政治哲学基础是王权至上,而不是立基于人人平等的规则之治,这决定了它的形式主义主张是脆弱的,有限的。二是在法与理的关系上,与法对讲的“理”,始终不能摆脱“法外之理”的纠缠:伦理之理,人情之理,甚至专制之理,这就不但使“理”无法形式化为解决疑难问题的有用概念,而且在司法实践中常常成为司法形式主义的对立物,这是中国司法形式主义的“宿命”。三是工具主义和功利主义的司法目的论,在这种司法目的下,不仅法律是工具,司法者是工具,作为裁判对象的人也是工具,司法者及其司法对象的尊严常常成为满足统治者私欲的工具,如此则种种社会后果、种种权力任意就会成为司法形式主义司法的杀手。


说到这里,文章最初提出的问题——中国古代的司法是不是卡迪司法——就可能比较清晰了。笔者的回答是:不是又是。说其不是,是因为中国古代是制定法(主要是刑法)最发达的国家,且司法形式主义在法律上有明定,在思想上从两晋时代就已有定论。就一般案件的处置而言,形式主义的基本原则——依法裁判不仅是法律义务,在实践上也是基本上得到尊重的。因此中国古代司法起码就刑事司法而言不是卡迪司法,当然,不同的时代存在非常大的差异。说其是,是因为司法工具主义、法外的等级伦理、王权至上等等这些司法形式主义的天敌非但没有得到有效的消除,而且是司法的精神所在,卡迪司法的梦魇始终挥之不去。究其根本原因,中国古代司法形式主义只有一个脆弱的支点:官僚主义,而缺少三个至关重要根本支点:主体间性的法律、宪政制度和个体自由。










(2017年10月27日最后定稿)




*本文的讨论范围仅限于刑事司法。


*南京工业大学特聘教授。


[1][美]邓肯·肯尼迪:《判决的批判——写在世纪之末》,王家国译,法律出版社2012年版,第75页。


[2]参加讨论的知名教授有:贺卫方、马小红、徐忠明、高鸿钧、台湾地区的张伟仁等等。


[3]参见[德]韦伯:《儒教与道教》,洪天富译,江苏人民出版社1993年版,第120页以下。司法形式主义有两种:一是“拘泥于事实的外在特征或履行某种具有固定意涵的象征行为”的形式主义,二是罗马法建立在法律规则逻辑推理之上的形式理性,本文在后一种意义上使用这一概念。


[4]徐忠明:《清代中国司法裁判的形式化与实质化——以〈病榻梦痕录〉所载案件为中心的考察》,载《政法论坛》2007年第2期。


[5]徐忠明:《清代中国司法裁判的形式化与实质化——以〈病榻梦痕录〉所载案件为中心的考察》,载《政法论坛》2007年第2期。


[6]徐忠明:《清代中国司法裁判的形式化与实质化——以〈病榻梦痕录〉所载案件为中心的考察》,载《政法论坛》2007年第2期。


[7]“刑法者,国家之所贵重,而私议之所轻贱;狱吏者,百姓之所悬命,而选用者之所卑下。王政之弊,未必不由此也。请置律博士,转相教授。”事遂施行。《历代刑法志·晋书》,群众出版社1984年版,第47页。以下引用该书不再加注。


[8]“教令人殴其父母”一语中的“父母”指的是实施殴打行为人的父母,因被欧者是行为人的父母,涉及尊长卑幼关系,所以处罚重,教令者的处罚反而轻于行为人,与“殴人,教令者要与行者同罪”的规定不同。


[9] 值得关注的是,裴頠将法律的“画一”作为圣朝的政治道德,与规则之治的法治思想极其相似,这在中国古代是极其罕见的。


[10]一天,汉文帝行出中渭桥,有一人无意从桥下走出,舆马惊,于是将犯法之人交给廷尉张释之断罪,张释之审问后断当罚金。文帝怒曰:“此人亲惊吾马,吾马赖柔和,令他马,固不败伤我乎?而廷尉乃当之罚金!”释之答以:“法者天子所与天下公共也。今法如此而更之,是法不信於民也。”《史记•张释之列传》。


[11]晋代地方政府也设法曹,结合前文法律有不清楚的由“大臣释滞”的规定来理解,这里的法曹当仅指中央机关的法曹。


[12]有学者将“娇割物情,以成法耳”一句中之“情”译成“情意、情欲”似有不妥。在任何体制下,司法者的私情都不可能名正言顺地作为裁判理由。这里的“物情”当指事物的“个性”,与法相对的“情”当是“个案情状”。


[13]应当注意的是,中外之“理”虽然都有超越人的主观意志的外在善的意义,但是由于西方有“应然”的法概念,中国则没有,因此,西方的“自然法之理”与权利相通,是法的一部分,而中国的“理”则有“法之理”与“法外理”两种,与法对称的“理”是“法外理”而非“法之理”,这就造成了中西方“理”的不同作用:中国的“理”是消解形式主义的;而西方的“理”却可以形式化成为法的一部分。


[14]熊远说:“公正道亏,私涂日开,强弱相陵,冤枉不理。今当官者以理事为俗吏,奉法为苛刻,尽礼为谄谀,从容为高妙,放荡为达士,骄蹇为简雅。”《晋书•熊远传》。


[15]例如,“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十。”(484条)“诸制勑断罪,临时处分,不为永格者,不得引为后比,若辄引,致罪有出入者,以故失论。”(486条)议曰:“事有时宜,故人主权断制勑,量情处分。不为永格者,不得引为后比。若有辄引,致罪有出入者,‘以故失论”,谓故引有出入,各得下条故出入人罪;其失引者,也准下条失出人罪论。”《唐律疏议》。

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名家简介
周永坤简介:
    苏州大学法学院教授博士生导师,主要研究方向为法理学,兼及宪法学、行政法学。     主要著作:《法理学——全球视野》(法律出版社已出三版)、《规范权力——权力的法理研究》(法律出版社2006年版)、《论自由的法律》(山东人民出版社2006年版)、《宪政与权力》(山东人民出版社2008年版)、《公民权利》(人民出版社2010年版)。
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