闲聊法治德治

2018-02-11 15:01:40
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【旧文重发】

一、问题的缘起

清末中西全面沟通以来,中西法观念的碰撞和新旧法制度的较量构成了一部波澜壮阔的近代中国法律文化变迁史。这是一场带有浓厚悲剧色彩的古老法文化的败退、死亡与艰难再生、进取的悲壮的历史。法治与人治的论争成为这场变迁的主要话语形式。由于西方法文化的侵入与人治的清廷的无可救药,早在20世纪初,法治观念便有取代人治观念之势。1919年五·四运动中的激烈反孔思潮,实在是张扬法治的思想文化表现。但是,正如东吴法学院陆鼎揆教授在1926年所言:法治思想吾所未有[1]故便有法家之缘法而治(实为人治)与现代法治之争。[2]在民国期,虽然法治在学界成为共识,[3]国民党也在1932年信誓旦旦地宣称将于1935年召开国会,还政于民。但是,一党专政、党魁人治始终是不争的事实。1949年以后,由于各种复杂的原因,人治观念竟然死灰复燃再度成为不许怀疑的主流观念,法治成为资产阶级的货色。粉碎四人帮以后,国人痛定思痛,向往法律,重开法治人治的讨论。由于阶段斗争为纲这个新时代人治的理论基础未被肃清,人治观念的主流地位得以延续。又经过20年的努力,在跨入21世纪的前夜,1999年的宪法修正案终于将法治入宪,法治成为一项重要的宪法原则。如果从西方法治观传入之始的19世纪中叶起算,法治由夷人之物溶入中国法文化耗了150年。即使从19世纪末的宪政运动起算,也用去了整整一个世纪,而且这种溶合仍然仅限于规范层面、远非观念、更非实践层面。不可谓不艰难。前不久,党和国家领导人针对社会积弊提出以德治国,这本不奇怪:法治原则并不排斥道德的作用,也排斥不了。但是,政治学界和伦理学界在对以德治国和依法治国的阐述中却有意无意地回到了古代儒家和法家的概念系统,将德治理解为以德治人,将法治理解为以法治人,这又回到了20世纪80年代初期的法治人治结合论(实为人治论)。既然法治已经入宪,成为一项重要的宪法原则,且法治是现代国家的标志,治理国家的方针原则都必须符合法治。那么,摆在我们面前的问题就是:作为民族文化传统的德治其含义是什么什么样的德治才能与法治共存如何在法治的原则下实行德治?这是关系到中国在新世纪的走向以及宪法尊严的大问题,不可不辩。让我们从德治的含义说起。

二、中国古代的德与德治及其演变

作为赋予行为人义务的正道直行的德的观念无疑要早于文字的产生,它是人类由动物状态进入社会状态的主要标志,也是人类早期自生自发秩序的表现形态。但是,道德向政治领域的渗透却要晚得多。在古希腊,这个过程在公元前5世纪仍在继续。[4]在中国,则是周代以后的事。商人崇信的是神权政治,政治权力来自统治者的祖宗神,祖宗神从上天那里取得权力。在这里,祖宗只是传统的象征,祖宗神是一种传统的神。这表明,商人的政治统治的正当性根据在传统,而与道德无关,其背后隐藏的是对现实的认可、对暴力的认同。商代神权政治是缺乏政治反思精神的,统治者享有传统的权力,不承担任何义务,这种统治是赤裸裸的蛮荒式的统治。因为周武王是以臣民的身份造反灭纣的,周王朝的建立表现为传统的中断,商代的神权政治理论不能解释神为何弃商而助周。庇护商汤的传统的种族神不能为姬周所用。因此,周的统治者将神与普适性道德联系起来,使神成为道德之神。神只庇护有德者成为天下的主人,失德者必失天下。这在中国政治史上是一个划时代的进步:道德由私人行为规范扩展到政治领域,政治由赤裸的强者统治开始演变为受道德控制的领域。这个政治伦理的核心话语是敬德保民。其逻辑是这样的:只有统治者爱民,上帝才保护统治者成为民的主人,失德者必失去权力。神以失去天下为心理压力,课统治者以道德义务。这个理论的功能是双重的:一是为新兴的周统治者的合法性作出论证。因为神只庇护有德的统治者,而周成为统治者的事实证明姬周是有德的,是得到上帝庇护的。二是对统治者的政治警示与教育功能,以德取天下的人,一定要行德政才能坐稳天下。平王东迁以后,周中央权力衰落,各诸侯国逐渐成为事实上独立的政治实体,他们相互间的倾轧日趋严重。摆在各诸侯国君主面前的首要任务是巩固统治或进而称霸天下。在这种社会需要的刺激下,产生了各种功利性(巩固统治)很强的相互竞争的治国理论,其中影响最大、相互间竞争最激烈的是儒法两家。孔子发展了西周的德政传统,形成了以德政为中心的政治伦理思想。法家则将专制的强力理论化。在乱世竞于力的丛林规则作用下,法家取得了极大成功,成为与儒学并存的显学之一。以政治统治的主体来分析,儒家和法家的主张都为人治——帝王一人之治。但是,儒家的德治与礼治却是接近法治的。因为儒家发展的是西周的德政传统,德政的主要内容之一是统治者要依法办事,依道德办事,这是对统治行为的规范化要求,且这个规范(德、礼)是自生自发的秩序,而非统治者凭任意制定的。法家的法治虽然有统治者依法办事的要求,但是这里的是制定的、完全工具化的、治人的,且主要是刑法。由于法家思想强调的是作为统治工具的刑的作用,儒家以对抗之。在儒法之争中,德治的工具性价值逐渐凸现,伦理意义逐渐衰退。但在先秦,德政始终是德治的首要内容是没有疑问的。从现存的典籍来看,先秦的德治可以归纳为三方面的内容:[5]1)德政。即统治者治理国家应当遵循道德,德政的核心是爱民。(2)私德。由于周人的政治经验限于一人之治,而不知民主为何物,所以政治伦理最终归之于统治者的私德。他们认为私德是德政的基础。(3)以德教化。德治的前两种含义是对统治者的要求,以德教化是指将道德教化作为统治手段,教育百姓成为有道德的人。

秦汉以后,先秦德治的内容发生了极大变化。秦以暴力夺得中央统治权。多行不义必自毙的秦王朝二世而亡。汉初行黄老之术、无为而治,以消解秦的暴力传统。至汉武帝时,内外矛盾激化,治国策略问题再次浮上水面。但是,此时已经失去了周初的分封、自治社会条件,甚至连春秋战国时期的政治多中心主义也已不复存在。政治伦理的讨论转化为纯粹的治国之术的争论,人们虽然重复着先辈们的话语,但是内容已完全不同。就德治而言,变化起码有:1)德政失去了规范意义,而成为统治者的政治智慧。先秦之德治,德政是其核心内容,德政是治理国家的最高原则,具有宪法意义,而汉以后则只强调德治中道德教化含义,[6]成为与法(刑)并列之治人之具,德治之运用成为政治智慧之一种。(2)德失去了约束最高统治者的意义。先秦之德治的主要义务人是最高统治者,神在授予他统治大命的同时赋予他为政以德的义务。通过爱民为中介,对神的义务转化为对民的义务。而秦汉以后之德治观念中君主是不言而喻的必然的治人之。通过阴阳五行、君权神授、天命等神学、哲学的包装,君主具备了神性。(3)德的内容发生了变化。先秦之德为普适性的德,具有鲜明的民本主义精神,孟子即有民为贵、君为轻、社稷次之;而秦汉以后的德则加入了王权主义的内容,三纲五常、忠君成为德之核心,这是非普适性的、对特定人群的道德要求,君成为溢出道德评价之外的人间之神。在明代,朱元璋差点把孟子从亚圣的宝座上掀下来就是这种观念的极端表现。

三、传统德治与作为宪法原则的法治的不协调

德治是否与法治自然如“鸟之两翼、车之双轮般统一什么样的德治才能与法治统一?如何统一?既然法治是宪法原则,那么法治就应当成为评判的主轴。宪法之法治是现代法治而不是法家的法治,这似乎无需绕舌。尽管人们对现代法治的含义表述不尽一致,但基本共识还是存在的:法治是治国的原则而非统治者维护统治的权宜之计,法治是统治者的义务而不是相反。其基本内容还是亚里士多德的老话:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。[7]这可以用一句话来概括:法治是依据优良的(合乎道德的)法律的统治。虽然法治的内在精神是普适性的,但是在贯彻法治原则的时候却不得不或应当允许或不可避免地存在文化多元。西方人是通过强调法与正义的联系、强调法律的合道德性来追求法治的。[8]所以在西方人那里讲德治,特别是将法治和德治两者对立起来是没有意义的。[9]但在中国则不然。鉴于我国有丰富的德治文化传统,在贯彻法治原则时,吸收传统德治文化中的精华是必要的。但是,其前提是对传统德治思想进行一番清理,剔除其与法治相冲突的部分。如果照搬作为人治文化的德治,在此基础上强调德法并用势必将宪法的法治原则降低为法家之法治——运用暴力,其结果必然是宪法原则的悬置。

我们先来看先秦的德治与作为宪法原则的法治的关系。从上文可知,先秦德治强调统治者应当遵守道德规则、遵守法律,当他们强调德政与爱民不可分割的时候,这个德政其实就包含了良法的要求。所以先秦德治与现代宪法法治原则存在相通之处,这是中华民族德治精神的精华。但是,作为治国的根本理念,先秦德治与现代法治还是存在基本的冲突:1)在治理主体上强调的是天子一人之治而非民治,法律是君主制定的,而非民定;2)在治理的手段上强调道德而不是法律,且君主遵守法律也只是道德义务而非法律义务,由于道德的规范性程序低,德治就与法治的规范之治不合;3)其哲理基础是整体主义的、而非个体主义的。再来看秦汉以后的德治与作为宪法原则的法治的关系。秦汉以后的德治是作为君主统治社会的手段走上历史舞台的,在这一历史转变中,先秦德治中与现代法治一致的东西逐渐消退,而君主专制主义的人治内容却极度膨胀,这就与现代法治原则存在根本的冲突。这种冲突可以归纳为以下6个方面:1)作为基础的政治理念的冲突。先秦德治的政治理念就是君主一人之治,秦汉以后,此种理念得以强化。法治的理念是建立在人的平等之上的,由于人的平等,国家的治理只能是大家的事,统治者是人民选举出来管理社会、为人民服务的仆人,所以必须遵守作为人民意志的法律。(2)治理主体的冲突。德治的主体是帝王,有时还包含有德的官员;而法治的主体是人民,法治是人民治理国家的原则,法治主要是用来控制政治权力的。(3)治理客体的冲突。德治的客体是民,民是道德教化的对象;严格说来,法治没有主客体之分,法治的要义是所有人在法律下的联合,法律解决的是主体际的关系,是以公正合理的、普适性的规范来认可或安排人际交往方式,解决平等主体际的纠纷。如与德治相较而言,因为法治与民主不可分,法治是掌握主权的人民通过法律控制官员,在这个意义上说,法治的客体是官。(4)治理的依据不同。一般而言,德治的依据自然是道德,但是汉以后这个道德主要不是康德所谓绝对命令的普适性道德,而是制定的、等级的道德。汉以后以治天下,皇帝是全国人民的家长,忠君就成为最高道德范畴,三纲五常成为天理;法治之依据是具有普适性的法律,这个法律是人民制定的,这个法律以正义为指引、以人权为根基,自由、平等是其基本精神。(5)治理目标的冲突。亚里士多德开创的西方传统将统治分为两类,一是为了治者利益的主人对奴隶的统治,二是以被治者利益为目标的自由人之间的轮番的统治(法治)。第一种统治有时也考虑被治者的利益,那是因为奴隶死绝了奴隶主也当成不了,所以归根结蒂是为了治者的利益。中国古代的德治无疑是第一类统治,它追求的是家天下的巩固,家统治的万世长存,与法治的目标存在根本的冲突。(6)德治的家长式统治与法治的规范性要求间的冲突。德治是家长式的教化,其依据是统治者的任意及语多歧义的儒家经典,这两者都排斥规范的适用;法治的基本含义为规范治理,遵守规范是其基本要求,只有规范有所不逮的时候才允许自由裁量,即使是自由裁量也要依据一定的法律原则和客观标准,并在第三者(法官)的具有职业技术特性的非个人监控之下,使之保持一定的客观性,非任意性。那么,秦汉以后的德治是否一无是处呢?非也,以上是以法治这一现代标准对它作出的评价,所以显现的是其负面形象。实际上,在特定的历史语境中,作为与法家的法治相对抗的德治,其正面意义是主要的,表现在:1)从人性假设上来说,德治将民看作是有德性的可以教化的对象,比法家法治将民看作完全的如牲口那样的驱使对象、惩罚对象要人道、文明得多。(2)德治作为手段,强调道德教化的重要性,强调统治者道德教化的义务,强调先教而后方能后诛,这有其合理性,具有抑制重刑主义、唯刑主义的重要政治价值。(3)德治继承了先秦传统,强调统治者特别是封建士大夫道德内省的重要性,这对于提高官员素质、维护社会稳定、保障人民利益具有重要意义。

四、改造传统德治,使之为实现法治服务

在倘徉于历史的长河之后,让我们回到现实中来。我们面对的现实分为两部分:一是现实社会,二是现实的任务。当我们将历史与这两种现实相联接的时候,我们发现自己处于两难之中。对于现实社会来说,毫无疑问,不仅由于几千年的人治传统,同样由于阶级斗争为纲时代形成的新传统,我们的现实社会远不是法治的。面对这样的社会,德治毫无疑问是需要的。德治的现实社会价值起码有:1)由于历史上法家缘法而治思想的影响,国人时下对法治的理解还是法家式的,甚至是惩罚主义的,提倡德治有利确立德法观念,有利良法的建立与运行;2)由于几十年斗争思维的影响,在刑事政策中重刑主义、唯刑主义的观念相当浓重,德治有利消解重刑主义偏见;3)德治,尤其是先秦德政的传统、重为政者私德的传统,有利提高官员的道德水准,对反腐败有积极意义;3)近年来说假话办假事成为风气,表明民族道德水准在下降,德治有利于提高全民道德素养。但是,这只是问题的一方面。当我们面对现实的另一面——建设法治国家的现实任务时,前述德治与法治的诸种冲突与不协调便立即显现在我们眼前。因此,欲发挥德治的积极作用,必须对德治进行脱胎换骨的改造,使之与法治相适应,并为法治服务。笔者建议在理论上对传统德治作如下创造性转换,在强化作为宪法原则的法治原则的前提下,形成新道德观与新德治观。

1.发扬先秦德政传统,赋予新的时代内容。前已论及,德政是先秦德治的主要内容,也是中国政治走出丛林规则的标志,是人类的重要精神遗产,比柏拉图的政治正义论起码早了600年。[10]可惜的是,德政的内容反而在历史的长河中逐渐消退,统治者的利益、统治者的行为具有了神性或客观必然的正当性,德治成了私德教化的代名词,公德(政治道德)不见了。在现今的政治学与法学理论中,政治伦理也是缺门,人们对政治问题的研究趋向客观和主观两极:一是强调因果意义上的客观必然性,将政治实践科学化;二是强调政治行为的功利性、目的性,政治成为领袖或精英的专利。这两者都对政治和法律的公正性与规范性构成威胁。在法治社会,任何政治法律行为与规范都应当找到其正当性基础,这些基础可能是功利的、目的的,但是,其最终的依据必须是伦理的,在这个意义上说,法治实在是现代德政的要求,不行法治即失德,先秦德政应予发扬光大。当然,先秦的以上帝为最终政治道德裁判者的观念应当抛弃,代之以民。同时,将先秦德政以民为鉴的民本主义改造成民主主义。这样,现代德政的基本要求就成为:政治权力应当来自人民,人民有权撤换失德的统治者;一切政治制度的设计与运作必须出自民,且在民的监督之下运行;人民有权以任何方式对统治者的行为作出道德评价;而这一切必须有制度保障,不是出于统治者的恩惠。

2.对德的内容作出限制与改造,以期符合法治要求。众所周知,道德具有两个最大的特点:整体主义价值取向和重义务,作为治国手段它本身与现代法治原则的个体主义价值取向和重权利保障存在不谐。加之中国古代德治之德是等级之德,且作为治国手段之德是个人的私德,这就与法治要求的平等原则和对道德的宽容存在冲突。因此必须对的内容作出改造与限制。首先,作为治国标准或规范之德应当是普适性之德,[11]对于维护和强化等级制度之德、对于个人迷信之德、对于剥夺个人权利之德坚持予以摈弃。所有公民的道德义务都是平等的。部分人永远从道德中获利、另一部分人永远付出的道德,以现代观念来看,其本身是不道德的(例如忠君)。其次,用以治国之德只能是道德之一部分,而非全部。因为道德永远是多元和开放的,现代社会应当为道德的多元与开放提供法律保障,在一定范围内,道德自治、与多数人的道德保持差异是个人的权利,这构成良法的内容。这里包括两条限制标准,(1)道德宽容原则,在宣传主流道德的同时,承认少数人的道德具有合法性、正当性。(2)强制法定原则,如果要将道德义务强制化,则必须通过立法程序取得法律形式,这是法治的题中应有之意。强制法定有两方面的含义。一是在规范的意义上,凡是强制课以公民义务的道德,必须法化,不得单以道德强制公民作为与不作为,且这里的法律只能是全国人大及其常委会制定的法律或经其合法授权制定的授权立法。这就要求除全国人大及其常委会和经他们合法授权的机关以外的国家机关,一切非国家机关均不得制定、实施限制公民权利或增加公民义务的道德规则,否则为非法。二是在伦理的意义上,法化的强制规则必须是合理的,必须有充分的普适性道德依据,并限定在必要的限度以内。[12]封建主义的法律的道德泛化必须防止。

3.在法律安定的前提下充分发挥道德的评价与纠偏作用。法律的最大优点是其明确性与确定性(不是绝对的),这也正是它的缺点:最严格的法律可能是最大的不公;道德的最大弱点是其不确定性,而最大的优点是其正义性,这两者是互补的。当法律与作为正义的道德要求相冲突的时候,任何极端做法都是不可取的。法律的至上性是法治的基本原则,然而作为至上规范的法律有时也会出错,此时,人们就应当以道德来纠正法律的缺陷。但是如果超出法律范围以外去追求正义,又违背了法治,这正是我国古代德治观念与法实践中存在的根本缺陷。在法治社会,道德的纠偏必须为另一价值所平衡:法的安定性。它要求在法律安定的范围内纠正法律的不公。[13]这要求:在立法中以正义为目标,法律的修改在法律程序内进行,法律原则上不得溯及既往;在司法过程中,法律得到足够的尊重,法官不得以社会利益、道德原则(已入律的道德原则除外,例如:诚实信用原则)随意曲法。

4.对道德教化作民主性转换,将道德教化主要作为民控官的手段。古代德治的时代性缺陷就是统治者治民,以维护统治利益(君权)。因此,为使德治适应法治的民主要求,必须对它作民主转换。德治是民众以道德控制官员的方法,其目的在于维护民主制度与公民权利,即将道德的基础由秩序转向人权。这样,作为治官之道德就不是官的任意,而是作为一般价值准则的客观的道德原则、一般法律原则,这样就可以防止道德的工具化而导致道德的死亡。[14]

五、德治从正官德始,并使之法律化

尽管有不同看法,但是当今之世道德的堕落却是不争的事实,这只要以两点来证明:官场腐败的普遍化和全社会信用的下滑乃至崩溃。道德的堕落源自社会上层还是下层?古人云:君子之德风,小人之德草。同样道理,道德的堕落也是从官德下滑开始的。当不道德分子高官得做、骏马得骑的时候,当边际道德主义者暴富的时候,非道德主义之瘟疫势必蔓延;当腐败分子在台上大念道德经的时候,道德之神必然魔鬼化。官德之败远非一日,它决非市场经济所引发,也不是改革开放所带来。其原因主要有三个:一是道德的上宽下严的封建陋习未除;二是长期的权力集中与权力缺乏制约或制约不力,当官的做坏事太容易了,官德成本太低;三是长期以来以对领袖的忠诚作为道德的主要标准。上述三条特别是第三条对道德的破坏是根本性的。因为道德存在的前提是自由的道德主体的存在,以对领袖的忠诚作为道德标准从根本上破坏了道德主体的存在,且不讲原则的忠于领袖本身就是非道德的。既然道德下滑源自官,德治从正官德始就是对症之良药。当务之急当做三件事:

1.官德从严。道德问题的上宽下严是以上智下愚的道德人格的不平等为哲理依据的,其虚妄性无须多言。在法治社会,人人的道德人格是平等的。为什么官德要严于民德呢?其一,是契约依据。官员通过接受职务的行为表明他与国家、与人民签订了合同,受官德是合同的内容之一。其二,是职业需要。官员是人民的仆人,承担着管理社会、为人民服务的义务,这一特殊的职业需要较高的道德水准。其三,公平的考虑。官职是稀缺资源,依据等价交换原则,占有稀缺资源的人理应承担更多的义务。其四,功利的考虑。官员握有权力,一旦失德将会造成远大于常人失德的危害;且官员手中有权,面临的非道德诱惑力远大于民众。因此,必须严肃官德,严格官德。

2.公德从严。官员的道德可以分为两部分,一是与职务相关行为的道德,是为公德;二是纯私人行为的道德,是为私德。官员因其特殊的社会地位,私德固然重要,但公德更重于私德,因为公德对人民利益的更大。官员公德的主要内容包括:向人民讲真话,严格依法办事、严禁以权谋私。特别是对于贪污受贿恶行,一经发现,毋论数量大小,只要符合构成要件,当一律开除公职,并且永不录用。鉴于目前贪污腐败的严重性,为减少实施阻力,可规定此项无溯及力。

3.官德入律。虽然道德入律应慎重,但是官德却必须入律,因为官德不但是官之行为守则,亦为民监督官之依据。且官德入律也使官德具有客观性,防止上级官员借道德之名排斥正直的官员,有利正直官员的权利保障,弘扬正气。官德入律目前要做的首先有两件事:一是建立官员财产申报制度,使官员的收入暴露于阳光之下;二是以立法形式宣告各类官员的道德守则,对失德者予以严惩。例如人民代表道德守则行政官员道德守则法官道德守则检察官道德守则等等。特别值得一提的是,由于共产党是执政党,各级党的领导人掌握着实际上的国家权力,应当制定中国共产党领导人道德守则,适用于那些没有任国家职务却握有实权的党的领导人,例如,专职党委书记、组织部长之类。

作者单位:苏州大学法学院,责任编辑:杨寅

原题:《寻求宪法原则下的德治》《法学》2002年第4期。



[1]【美】滂特(今译庞德):社会法理学论略,陆鼎揆译,1926年版,自序。

[2]以法家法治注释现代法治的代表是梁启超。梁氏于1909年所著之管子评传中将西方之法治误读为中国法家之法治。辛亥革命那一年,沈家本就指出西方之法治与法家之法治的本质区别。一直到1980年的法治人治之争中,主张法治和主张法治人治结合的许多人实际上仍然在法家的学术传统中理解法治。参阅诸子集成卷五之管子评传,第9页,沈家本:历代刑法考,中华书局1985年版,第2240页。

[3]张骐:继承与超越——二十世纪前半叶中国法理学回顾论纲中外法学2002年第1期。

[4]柏拉图理想国中关于政治正义有无的讨论就是证明。

[5]周初的敬德得民其实质为德政。可以相信,周初与孔子生活的时代其间它的内容发生了极大变化。但是由于周初典籍的缺乏,儒家奉为宪章的典籍其实都经过孔子等后人修改,或根本是假托。我们很难知道其中究竟谁是周公等周初开国贤良的思想,谁是孔子等后辈的思想,所以我们用先秦德治这一概念。

[6]当然,这仅是指主流观念而言。在百家之言中,秦汉后德政思想还是随处可见。例如,王符云“人君之治,莫大于道,莫盛于德⋯⋯德政加于民,则多涤畅姣好,坚强考寿”!见《潜夫论•德化第三十三》"。又例唐太宗云“为君之道,必须先存百姓,若损百姓以奉其身,犹割股以啖腹,腹饱而身毙”。魏征说:“思国之安者,必积其德义⋯⋯德不厚而思国之理,臣虽下愚,知其不可”。见吴兢:《贞观政要•君道》。

[7]【古希腊】亚里士多德:政治学,吴寿彭译,商务印书馆1995年版,第199页。

[8]当然,这里的前提是规范得到一致遵守,在此前提下在实体和程序上追求法律的价值。例如:富勒的法律的内在道德和外在道德的理论;考夫曼的追求实体正义的理论,等等。

[9]【日】大木雅夫:法治与德治:立宪主义的基础,丁南于译,载二十一世纪19986月号。

[10]西方首开政治伦理问题的讨论并自成一家言的是柏拉图。柏拉图作于公元前5世纪初的《理想国》实为一本政治伦理著作。书中我们可以看到,处于公元前5世纪初的希腊人,对于是否存在政治伦理(正义)仍存在明显的分歧。如果武王伐纣发生在公元前11世纪是可信的,又如果儒家典籍是可信的话,那么,政治伦理观的确立,我国确实远较西方为早。

[11]这里的“普适性”指对一般人适用的道德,是人类的道德,不能是集团的道德,要坚决将“种族道德”、“等级道德”、“利益集团道德”排除在外,这里的“普适性”不排除从事特殊职业的人的特殊职业道德,例如,医生的医德、律师的律师道德等等。

[12]立法推进道德的限制性原则很多。例如,密尔的自由主义原则,边沁的功利主义原则和哈耶克的新自由主义原则等等。参阅【英】约翰•密尔:《论自由》,许宝揆译,商务印书馆1959年版,第10页以下;【英】边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第352页以下【英】弗里德里希•冯•哈耶克:《法律、立法与自由》)第二、三卷*,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第86页以下。

[13]这方面,德国法学家拉德布鲁赫的法观念值得借鉴。拉氏认为,法律首先是形式平等,依法办事;但是由于法律平等是盲目的,有时会带来不公正,所以要以公正来修正;但是公正具有不确定性,所以又要以法律安定来平衡。参阅【德】拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第7页以下。

[14]依据康德的理解,道德“仅仅在于它们能够合乎理性地建立在先验的原则之上并被理解为必然的”,制定道德是“最致命的错误”。即使对道德作民主性转换以后,德治的此种危险仍然存在,应当警惕。见【德】康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译, 商务印书馆1991年版,第15页。


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名家简介
周永坤简介:
    苏州大学法学院教授博士生导师,主要研究方向为法理学,兼及宪法学、行政法学。     主要著作:《法理学——全球视野》(法律出版社已出三版)、《规范权力——权力的法理研究》(法律出版社2006年版)、《论自由的法律》(山东人民出版社2006年版)、《宪政与权力》(山东人民出版社2008年版)、《公民权利》(人民出版社2010年版)。
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