关于修改宪法第一百二十六条的建议

2018-02-11 15:02:09
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关于修改宪法第一百二十六条的建议


       【首发于《江苏警官学院学报》2004年第1期


宪法条文:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

一、修改理由

现行宪法诞生于1982年,她对我国的改革开放和社会进步提供了强有力的宪法支撑。但是,就像任何人为的产物都有完善之必要一样,1982宪法仍有许多可完善之处,第126条即为一例。宪法第126条相较于1975宪法和1978宪法关于司法权的规定而言,有极大进步。在特定历史条件下,她也确实为重建、改进我国司法制度起到了一定作用。但是由于文革刚刚结束、改革开放刚刚起步,司法阶级主义和司法工具主义仍居主流,人们对司法独立仍持疑虑甚至敌对态度,那样的表述本身是对法治的向往与疑虑的矛盾心态的表现。因此,这一表述从一开始就有不利司法权独立的一面。近年来的法院行政化趋势和各种对审判权的干涉或多或少都与上开宪法条文的缺陷有关。1999年,法治已为宪法所确认,而法治实为法官之治,法官独立是法治之基。因此,进一步从宪法层面保障司法独立,对宪法第126条进行修改是当务之急。修改的理由如下:

1、列举式“干涉禁止”的立法模式无法保证司法独立的真正实现。首先,方法与目标之间的不适应。该条前半部分宣示“人民法院独立行使审判权”,后半部分用“列举排除干涉”的方法排除“行政机关、社会团体和个人”对法院行使审判权的干涉,这一列举式干涉禁止使该条期望达到的目的——“独立行使审判权”成为具文。采用“列举式”排除的立法思路表明在立法者眼中允许“对审判权的合法干涉”,即允许行政机关以外的其他国家机关对司法权的干涉。这一司法理念本身是落伍的,它不足以保障司法独立。从逻辑上说,凡列举必有未尽者。按反对解释规则,对列举事项的排斥就是对未列举事项的不排斥。就宪法第126条言之,这样的表述意味着除了“行政机关、社会团体和个人”以外的其他社会主体都可以“干涉”司法权的行使。这一隐含在条文中的含义可能是立法者也不愿意看到的。因此,这一立法方法本身是与司法独立这一立法目的相悖的。撇开逻辑问题不说,这条规定的可行性也是可疑的:在我国,并不是只有“行政机关、社会团体和个人”不得干涉审判。例如,作为国家机关的军事机关就不应当干涉审判,国家主席也不得干涉司法,而根据我国的体制,国家军事机关、国家主席均不属“行政机关”。并且在理论上也不能排除法律建立新的行政机关以外的其他机关对司法的干涉。其次,“社会团体和个人”在这里是多余的。因为“社会团体和个人”不得干涉审判是不言而喻的,宪法第五条已有规定。再次,如果这里的干涉是为人大及其常委会、检察院对审判的监督留下法律空间,那么,“干涉”一词就属用词不当。因为依据法律对审判的监督不是“干涉”。如果干涉是非法干预,那么,任何社会主体对审判活动的非法干预当均在禁止之列。所以,无论从逻辑还是从现实考虑,这里的“禁止干涉”的主体都应当是概括式的,而不应是列举式的。

2、从法史方面看,该条宪法规定也没有根据,它缺乏人类经验支撑。首先,在社会主义立宪史上,该条规定是落后的。在社会主义立宪史上,首开司法独立宪法例的是苏联1936年宪法。该宪法112条规定:“法官独立,只服从法律。”这一规定几乎为所有的社会主义宪法所效法。在社会主义立宪史上,虽然在表述上有“法官独立”和“法院独立”的差异,但是无一例外地都采用了概括式排除的方法,禁止一切社会主体对司法的干涉。其次,就我国宪法言之,该条宪法规定亦复落伍。早在民国元年之《中华民国临时约法》就有司法独立之规定(第51条),该临时宪法性文件且有司法独立之保障性规定(第52条)。就中国共产党领导的立宪史而言,这一规定也是倒退。1946年的《陕甘宁边区宪法原则》之三“司法”即规定:“各级司法机关独立行使职权,除服从法律外,不受任何干涉”,这就是斩钉截铁的概括式干涉禁止。新中国第一部正式宪法(1954)继承了这一现代文明的传统,规定“人民法院独立进行审判,只服从法律。”(78条)虽然它的命运不济,但是却从未被修改过。1975宪法和1978宪法在阶级斗争为纲思想笼罩下取消了司法独立的规定,这是中国宪法的大倒退。如果我们从时间这一维度来观察,对1946的宪法原则、1954宪法、1975宪法、1978宪法和1982宪法作一比较,就会明显看到上开法条反映的实在是文革思想的残余。

3、与现行宪法第5条精神不协调。1982宪法制定时第5条宣示的是有限的形式法治原则,虽然不彻底,却为我国历部宪法所无。这是我国社会主义立宪史上的一大进步,也是反思文革的重要宪法成果。但是,当时法治仍然是禁区,宪法第126条的规定与宪法第5条的规定基本相符。然而,经1999年修宪以后,情况就不同了。现行宪法第5条第一款即为“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。这就是说,通过第5条的宣示,法治成为我国的宪法原则。根据国际惯例,法治的基本要件是司法独立,没有司法独立就不可能有法治。这样,宪法126条与宪法第5条的冲突就显性化。由于法治是现代国家的普适性原则,又由于宪法第5条的规定在总纲中,宪法总纲的内容具有统率宪法全文的精神穿透力.所以应当以宪法第5条的精神对宪法第126条作相应的修改。

4、修改宪法第126条是我国承诺的条约义务。1982宪法制定的时候,我国虽然宣称要改革开放,但是事实上仍然处于闭关守国状态,在法学理论特别是在宪法学理论方面,还是处于阶级斗争为纲的思想氛围中。在法治与人治这一政治原则上还是通行人治论,司法独立仍然被认为是资产阶级的货色,特别是重要的人权公约几乎都没有加入。经过二十多年的开放,我国已加入了许多重要的人权公约,加上最近20多年来全球化进程的加深,我国已深深地融入全球社会中,我国已是世界的重要一员。这一变化产生三个重要的结果:一是立法权从纯粹的国内事务变成了与国际社会相关的国内事务;第二,我国参加的公约有许多关于立法权的条约义务;第三与此同时,中国作为一负责任的大国的形象已经确立。作为联合国常任理事国的中国,理应承担联合国的文件所规定的义务,其中包括立法义务。而这些立法义务中,有关司法独立的内容都与126条的规定不相容。列其要者有:(1)《世界人权宣言》第十条规定:“人人于其权利与义务受判定时及被刑事控告,有权享受独立无私法庭之绝对平等不偏且公开之听审。”(2)我国已签署之《公民权利政治权利国际公约》第14条第一款规定:“任何人受到控告或其权利义务涉讼予以判定时,应有权受独立无私之法定管辖法庭公正公开审问。”(3)联合国《关于司法机关独立的基本原则》[1]的要求。该文件规定了一系列与司法独立有关的基本原则,最重要者当为第1条:“各国应保证司法机关的独立,并将此项原则正式载入其本国的宪法或法律之中,尊重并遵守司法机关的独立,是各国政府机构及其他机构的职责。”此条规定对我国产生两项义务:一是宪法和法律上明示司法独立,二是这种独立必须足以对抗其他所有的机关,而不仅仅是列举式地排斥行政机关。(4)世贸规则的要求。我国已经加入世贸组织,世贸组织的法律本身是建立在经济自由与权力分立的理念之上的,它将规则的落实寄托于司法,司法审查是其共同的司法制度要求,而司法审查的前提性制度就是司法独立。因此司法独立的精神是贯穿于世贸组织所有的规范之中的。例如,《实施1994年关税与贸易总协定第6条的协议》第13条要求拥有反倾销立法的成员需要保持独立的“司法、仲裁或行政法庭”,以便及时审查关于最终反倾销认定和保留反倾销税必要性的行政行为。[2]且根据世贸组织规则,司法审查权的独立性要接受国际评判标准的评判,也就是由世贸组织的专家组成员来评判一国的司法审查制度是否真正独立。如果达不到国际标准,一国司法审查的结论就不会被世贸组织的争端解决程序所认可。很显然,宪法126条是与司法审查的国际标准不一致的。

5、修改126条亦为确立法治国国际形象与进一步改革开放所需。众所周知,司法独立是现代国家的基本标志,在国际上已形成了一系列基本标准。这些标准有些为联合国的文件及国际条约或国际公约所规定,对成员国有效;有些则为学者或非国家组织所倡导,虽无法律效力却是国际舆论的一部分。这些都构成评价一国法治与文明水准的标准的一部分。中国作为一个负责任的大国,对这些都不能置之不理。除了前述“国家间组织”的规定以外,非政府组织的规定也不可小视。例如,1982年10月22日经在印度新德里举行之国际律师协会第19届双年会全体大会通过之《司法独立最低标准》,1994年于马德里通过的《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》,1995年8月19日第六届亚太地区首席大法官会议通过的《司法机关独立基本原则的声明》(又称北京声明)等等[3]。根据正在谈判的关于外国判决的承认与执行公约,一个国家法院的判决在外国能否得到承认与执行的一个根本标准是,作出判决的法院是否具有独立地位。[4]一个国家法院的判决是否得到外国的承认与执行,在当今的世界上是一个事关国家颜面的大事。从功利的角度来看,一个国家的判决得不到外国的承认与执行,意味着他难以开展国际间的司法协助。在全球化的时代,这同时意味着它的边缘化,它的直接结果是承担全球化的苦果却不能从中受惠。

二、如何修改

修改的方向是没有疑问的,即变列举式排斥为概括式排斥。可供选择的方案有两个:法院独立和法官独立。笔者建议以法官独立为宜。这是因为:(1)从立宪史来看,法官独立是通例。西方国家的司法独立就是指法官独立,这从词源上就可以看出。英文中的司法独立为judicial independence,与法官(judge)而不是与法院(court)相关。将法官保障制度纳入司法独立的必要内容这一点也充分表明司法独立就是法官独立。就是社会主义国家的宪法,也是规定法官独立的多,规定法院独立的少。第一个社会主义宪法——苏联1936年宪法规定的就是“法官独立”而不是“法院独立”,而且这成为后来的社会主义国家宪法的范本。前苏东国家(阿尔巴尼亚除外)和蒙古的宪法都作了与此相同的规定。社会主义国家中规定“法院独立”的只有阿尔巴尼亚、[5]中国、朝鲜和越南。阿尔巴尼亚现在已经回到欧洲的传统,这且不论;就是亚洲的越南,它的1980年宪法也改成了“在审判时,审判员和人民陪审员是独立的,只根据法律行事。”也就是说,目前仍坚持“法院独立”的只有中国和朝鲜。[6]这就不能不引起一个有责任感的国人的警醒了!据称,1954年制定法院组织法时,就出现过“审判员独立”的意见,未被采纳。在一切“学习苏联老大哥”的时代,为什么在这一问题上却不学习老大哥?这是一个值得深思的问题。笔者以为是东方文化在作祟。具体来说就是对个人的不信任,特别是对法官个人的不信任,对法律人的不信任。法院则是一个机关,而不是个人,可以将它纳入统治系统中去。(2)从司法史的角度来看,司法独立的原初含义就是法官独立,甚至在一定意义上说,司法独立的含义之一就是法官对法院的独立。在西方中世纪,许多地方甚至没有常设的法院,法院只是定期召开的一种旨在审判的民众会议。在现代化过程中,起码在19世纪中叶以前,在思想家的词汇中,国家、政治这些词语中是不含法院在内的,或者说法院不属“衙门”或“政府”一类,它是社会的代表。法院只是法官办公的地方与形式,它并没有单独的意义。这一点在马克思恩格斯的早期思想中也是很明确的。所以,在西方国家,并不会产生“法院独立”这样的问题。这是一个典型的“东方问题”。而在中国,专司审判的、独立的机构(法律要求如此,不是事实上如此)是清末变法的产物。在认识中,我们是把法院当作与司法以外的“衙门”同等看待的——只是功能不同而已。这就促成了我们将西方的司法独立转换成“法院独立”。(3)法官独立有利于遏制法院的行政化趋势。司法独立的要旨不仅在于法官的审判权不受审判权以外的权力的掣肘,而且在于司法权独立于法院内部的除了司法权以外的其他权力,这主要是指法院的首长的行政权力,同时也独立于主审法官的同事们的权力。也就是说,司法独立只有落实到经审法官的独立,才是真实的。只有法院独立而没有法官独立,司法仍然可能是不独立的——经审法官可能在他的院长、庭长的干预下进行审判。这在西方国家是不成问题的,因为西方的法官没有“上司”,只有资格之深浅。但是,中国的法官历来是在首长的领导下工作的。法官的晋升规则、法院内部决定上下级关系的规则与行政机关的同类规则没有多大区别。这就使中国的司法独立产生了一个不同于西方国家的任务:独立于法院的首长(本该是他的同事)。甚至可以这样说,第二个任务是更带根本性的任务。这样讲不是说“法院独立”不重要,而是说“法官独立”内在地包含了“法院独立”,而“法院独立”则不包括“法官独立”。近年来,司法改革取得了一些成绩,但是司法行政化的问题却没有解决,在某些地方甚至还有所强化。原因当然是多方面的,不过主要原因无疑是宪法上的:宪法将司法独立的主体归之于法院而不是法官,这就使法官无法用“独立审判”这一宪法原则来对抗干涉他的审判的上司,却为法院的行政首长干涉司法提供了依据。[7]当然,更重要的是列举式的排斥干涉。

三、结论

宪法第126条必须修改,修改要解决两个问题:一是司法独立的主体从法院改为法官,二是将列举式排斥干涉改为概括式排斥干涉,也就是回到1936年苏联宪法的规定。建议这样表述:

第×××条 中华人民共和国的法官独立审判,只服从法律。


2003年8月定稿于杨枝居





[1] 由第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会(1985年8月26日至9月6日在米兰举行)通过,旋经联合国大会1985年11月29日第40/32号决议及1985年12月13日第40/146号决议核可。

[2] 世贸组织秘书处编,索必成、胡盈之译《乌拉圭回合协议导读》,法律出版社2000年版第132页。

[3] 上述资料见张慜、蒋惠玲《法院独立审判问题研究》,最高人民法院出版社1998年版。

[4] 参阅万鄂湘《当代司法制度与司法公正——在北京市人大常委会举办的法制讲座上的讲话》,最高人民法院公报2001年第6期。

[5] 阿尔巴尼亚1976年宪法第103条规定:“法院独立审理案件,只根据法律裁决并代表人民作出决定。”作为欧洲国家作出这一“中国式”的规定,无疑是受到当时中国文革中的阶级斗争为纲思想的影响,阿尔巴尼亚是文革中少有的几个比中国文革还要左的国家。但是阿尔巴尼亚宪法规定的却是概括式排斥,此足见我国宪法第126条之非改不可。

[6] 朝鲜1972年宪法第140条规定:“法院独立进行审判,彻底依据法律进行审判活动。”连朝鲜这样在世界上极度自我孤立的国家都是采取概括式排斥的立法,这对我国无论如何是一个不可回避的问题。

[7] 法院的院长是行政职务,他的职权应当限于法院内部的行政事务,而不应当有依托于院长的特殊的“审判权”。否则,院长将成为“特殊法官”,他本身成为司法独立的障碍。这一思路告诉我们,我们的法院组织法和程序法都应当修改完善,这当另文论述。

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名家简介
周永坤简介:
    苏州大学法学院教授博士生导师,主要研究方向为法理学,兼及宪法学、行政法学。     主要著作:《法理学——全球视野》(法律出版社已出三版)、《规范权力——权力的法理研究》(法律出版社2006年版)、《论自由的法律》(山东人民出版社2006年版)、《宪政与权力》(山东人民出版社2008年版)、《公民权利》(人民出版社2010年版)。
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