境外非政府组织管理法影响预估

2018-01-04 20:40:42
分类:未分类

(原发于《财经》,2015.32,“立法境外NGO,第二只靴子如何落?”)


《中华人民共和国境外非政府组织管理法(草案二次审议稿)》(以下简称“二审稿”)通过第十二届全国人大常委会第十四次会议审议,201555日-64日在中国人大网向社会公开征求意见。二审稿共收集到建议1803条,其中几近一半是在最后一天猛增上去的。由于“非政府组织”(NGO)这个词汇对中国绝大多数公众的陌生感,以及“境外”范畴在视觉和心理直觉中的遥远,意见反馈过程呈现了逐渐“发酵”效应,或许也预示着法案一旦实施可能的影响特征。由于二审稿的争议声音较多,法案暂未随同期征求意见的《国家安全法》等在随后的全国人大常委会会议上通过发布。不过,考虑到立法动机的强烈程度,法案的再次审议出台应该不是无限期的。事实上,等候法案的心态在很多国内外NGO已经犹如等候夜里楼上天花板传来的第二只鞋落声,它将何时落下、是什么样的动静?在第二只鞋将未抛出手之际,基于二审稿做一个预期评估,以便受规制方和立法方都对这部很可能影响广泛的立法稍多心理准备,是目前有必要做的。

一、“境外非政府组织”知多少?

《境外非政府组织管理法》管理的是谁?人们容易直接对应到INGO(国际非政府组织),实际后者只是NGO中的一类,在“非营利组织国际分类标准”中被列为第九类“国际类”,特指以跨国家的活动为宗旨的NGO,如发展援助、国际救灾、国际人权组织等,这一活动领域的NGO数量在整个非政府非营利部门中是极小的比例。

二审稿第二条定义的境外非政府组织(以下简称“境外NGO”)指“在境外成立的非营利、非政府的社会组织”。所以它的范畴是在中国境外成立的、全部类型的“社会组织”。所谓“社会组织”,一种认定方法是比照中国现行法规的界定,指符合下列特征的组织:社会团体(实现会员共同意愿的非营利组织,如各种协会、学会、联合会等)、民办非企业单位(民办的从事非营利性社会服务活动的组织,如民办非营利的医院、学校、研究所、养老院、儿童福利机构、各类社会服务机构、环境等公益服务组织等)、基金会(以捐赠财产设立的从事公益事业为目的的非营利性法人)。另一种认定方法是按照成立国的法律概念,如美国的“免税组织”、英国的“慈善组织”。从数量上看,美国免税组织180万家,英国慈善组织18万家;若以广义界定的非营利部门衡量,则它们在发达国家平均占到GDP总量5.4%的体量,广泛活跃于教育、健康、社会服务等12大类27小类活动领域。可见,无论以哪种认定方式,目前法案的规制对象都将是广泛而规模庞大的,几将全面涉及公共事业和社会生活的方方面面。

同时,由于是“境外”而不是“国外”,在地域上涵盖了港、澳、台的上述所有组织。

二、特定的组织与普遍的活动

以上述境外NGO为界定范畴,二审稿规制对象包括四个方面:第一,境外NGO在中国境内设立代表机构;第二,境外NGO在中国境内开展活动;第三,境外NGO依照中国法律、行政法规在中国境内设立或者合作设立的基金会、民办社会机构;第四,中国境内个人、法人或者其他组织受境外NGO的委托、资助,代理或者变相代理其开展活动。其中,第一点和第三点是针对组织,境外NGO在中国境内设立或者合作设立组织形式时,受到本法规制,先不论法律责任如何,边界是清晰的;但第二点和第四点,针对行为,它意味着,但凡境外NGO与中国境内之间发生任何活动行为,均需获得审批许可才具有合法性。这相当在境外NGO与中国的国境大门前,竖起了一道墙,无许可,不得接触。

设想几个简单的例子,哈佛大学校长的中国行来推进哈佛在华招生并与中国高校签署合作协议,耶鲁校友会与中国校友在京共办活动酒会,英国私立高中学生乐队暑期来中国国际学校汇演,瑞士红十字送医护到中国提供志愿培训,国际援助组织在中国采购救灾物品发往亚太灾区,巴西工程师协会在海南度假村召开年会,台湾社区服务协会与福建共创社区营造,香港各社工社对广州的一对一社工督导师服务,或者,中国学者受美国科学促进会之托在国内转发年会邀请或会员通讯,新东方与国外学校合作在中国做代招学生活动……按照二审稿,不经公安部或公安厅的审批,便都涉嫌“违法”。模糊的地带是,境外NGO派人来华或委托中国律师及其他人员寻找办公室、代表人、以便满足登记注册条件,是不是已经违法?由于规制以境外NGO为主体,比如美国商会到中国来进行市场拓展活动,依法需要审批,但美国商会的会员企业,或者政府部门,则可以不经批准来开展同样的活动。

假若法律规制主体和范畴广泛,那么依法执法中可能出现哪些效应,特别是哪些非预期效应?可以分直接、战略、总体三个层次考量。

三、直接影响:法案本身的门槛效应

最直接的影响是法案制度设计有意为之的。立法意欲在境外NGO与中国的大门之间加一道手检过滤阀,在所有境外NGO中,让“好”的进来,“不好”的挡住;未必预期到的,是这二者都只会占到境外NGO的一小部分,更大量的,是“不清楚”的、“不及看”的,还有少量原本“返流”的。

第一,境内境外分割效应。国内社会组织和即将出台的《慈善法》定义的慈善组织,登记监管责任在民政部门,全国分四级登记;《境外非政府组织管理法》二审稿将境外NGO登记监管责任交予公安部门,分国务院和省两级登记。由此在登记机关、管理层次、法律依据等方面,境内外分成两套体系,境内外NGO成两个水池,二者之间的互动,面临池壁隔阂。

第二,“走出去”与“请进来”消融效应。国家之间的“对等原则”是一个方面,不过从现状言,“走进”中国的NGO和中国要“走出去”的方向,在很大程度上是个交错的角度。现实面对的尴尬是“走出去”和“请进来”越来越你中有我、我中有你,如那些借助海外宽松注册环境、通过设立境外NGO扩展自身国际事业的本土社会组织,可能发生营养池“回流”母体的“断流”;再有个典型例子,在国外大学或研究院(多数都属于“境外NGO”)设立的致力传播中国文化的“孔子学院”,即便不考虑美国政府“对等原则”的做法,它们在华签立教师输送、与中国学校的伙伴协议等活动,也落在“境外NGO”的规制范畴。

第三,本土公益资源配置的逆差效应。由于境外NGO的注册权限只在国务院公安部门和省级人民政府公安机关两级,意味哪怕是境外一个社区的志愿社、到中国一个社区开展活动,也至少要获得省公安厅的批准,而且要有中方官方或正式注册合作伙伴、业务主管单位同意、满足六个证明性文件并履行全部审批流程。这一过程的直接效应,是越基层、小型、中方伙伴民间性的活动,越成为不可能。进而使目前已存在的资源向上、向大型的、体制内机构倾斜的公益配置格局,更为逆向流动、落差增大。比如浙江一个县级市的民办学校,本来有可能凭借自身特色建立国际纽带,在加上前述审批门槛后,完全可能因为审批不畅或对方不愿多支付时间成本而告终结。

第四,执行流程和成本引发的涉外活动迟滞效应。“境外NGO”规模庞大,公安部门审批权限集中、专业判断力欠缺,审批流程繁琐、条件要求复杂,结果必然导致审批通过率低下;即使对于通过者,需要提前准备的时间至少以数月甚至年计。所以审批过程除了严格限制住某些特定NGO进入中国,更为普遍的效应将是非营利事业领域的涉外行为全面呈现“迟滞”,严重则波及社会和经济发展领域,加剧“新常态”负担。近年来受政策导向影响,在学术交流、国际会议、境内外NGO交流等领域,已经出现这种趋势,并影响了往来的程度。在现代社会的交流和流通中,即时性是一个重要特征,比如美国医学会亚太访问,顺访中国医院、洽谈合作,或者来访中国某个医学院,临院获知消息,顺邀访问,都是非常普遍的事情,审批流程控制程度和交流开放度必然是反比的。在互联网信息时代,时滞效应不仅影响交流量,到一定程度甚至会对宏观社会、经济,产生质的变化。

四、战略影响:国际公益资本战略转移效应

前述直接的影响层次,主要可以概括为“门槛”效应,即审批登记提升了门槛,使得门槛内外的跨越者成本提升、难度增加、进出的可能性减低。类似的体制,是1998年明确下来的,对中国国内社会组织的“双重管理”登记管理制度。虽然程度和要件有所不同,前置审批、双重管理、提升门槛、合法性难获,这几条基本原则一脉相承。

对于1998年至今延续的中国本土社会组织管理模式,实践中看到的结果是:草根组织注册困难、大量NGO法外生存,不同学者的估算,“非法”生存的组织是“合法”组织的十倍甚至更多。这种情景最终促动了中国社会组织管理体制开始改革。境外NGO管理,延用同样的逻辑,会产生同样的结果吗?答案恐怕更为复杂。至少有一个很不同的基础点:中国的草根NGO虽不情愿但也熟悉“法外空间”的逻辑与技能,与政府“你不惹事,我不多事”的姿态形成默契,双方将“选择性执法”作为震慑与自律的边界探测仪,在动态中达成平衡。《境外非政府组织管理法》,将看到中国逻辑与国际法治思维的交锋:境外NGO,很可能不接受或不会做到“法外生存”。如果境外NGO普遍采取“要么合法、要么离开”的态度,那么“选择性执法”的震慑平衡力就成了问题。

如果境外NGO不愿意象中国的草根NGO那样,无论摸爬滚打、八仙过海,都不放弃一个目标——活下去,那么影响的要素可能就不只是门槛的具体高度:“我们怎么能越过门槛留下来”;而是门槛改变了的选择环境:“对门槛评估后,我们要不要留下来?”换言之,《境外非政府组织管理法》会改变中国的公益市场竞争环境,重塑其在国际公益战略布局中的地位,影响国际公益慈善资本的流向。

由于中国经济的崛起,扶贫、教育资助、公共健康等资源已经在逐步撤出,很多基金会的捐赠者更愿意其捐款流向非洲、中东等更需要帮助的地区;在中国运作的非营利大学项目,不少也已处在资金困境的边缘,如果再增加审批、自由度减小,组织的日常运作成本增加,很可能将打破平衡,促发它们关门大吉。

甚至,如果境外NGO对比衡量,发现中国相比于周边地区的比较成本增高;或者,从立法做法中感受到不受欢迎的信息;再或,不知道怎么获得合法性;或对于已经繁复的程序、不堪其烦,等等,都有可能导向公益资源的一个选择趋势:去别处。在国际公益慈善资本市场上,与面向中国本土草根NGO最不同的,是影响境外NGO行为的,不仅是门槛高度,更重要是多元要素中的比较优势选择。虽然中国的经济和社会发展对国际公益资本有着吸引力,但如同金融投资对政策的敏锐性,公益资本的战略布局同样是环境敏感的。

在法案正式颁发之前,目前在华活动的境外NGO大多还在观望,等待终稿的内容;法案一旦出台,它们中很多应该会去尝试将组织合法化。对于中国立法和执法者的挑战是:如果这一合法化过程不能较快地、比较顺利地实现,怎么办?值得担心的,或许不是境外NGO将如何形成强大势力、去抗议、去突破、去花费心机挑战门槛,而是,国际公益资本不愿意耗费力气,将中国从其国际战略重点中转移了。

五、总体影响:可能的闭门效应

除了在社会公益事业领域的影响,《境外非政府组织管理法》的效应很可能更加泛化,特别是其中传递出的关于国家开放性的信息。中国自1970年代开始的改革开放政策,不如说是开放改革,以开放促改革,以对外开放推动对内改革,开放是改革的动力。早年的境外NGO,有着中国“走出去”将之“请进来”的背景,福特基金会在中国设立的第一笔资助就是中国社科院当时院长胡乔木出访邀请设立的。今天,中国的国家实力和国际地位都已有了显著变化,对境外资助的需求大大减低,但开放作为改革和治理现代化的前提,意义只增不减。

对于境外NGO的管理,国际上通常是国民待遇原则,很少内外分立原则;是行为规制原则,很少合法性限制原则。即使颇受争议的俄罗斯对外国政治代理人和印度对境外捐赠资金的管理,规制对象也是相对局限的。面向全面的境外NGO,涵盖所有组织及活动的立法,在国际社会应尚未有过。故而,对于《境外非政府组织管理法》,境外NGO到底哪个离开哪个能留尚是其次,其中传递的中国对“境外”的姿态,将对中国的国际关系和国家形象起到潜在而深远的影响。法案出台前的国际战略和政治开放评估,必不可少。

六、为什么会出现这些问题?

《境外非政府组织管理法》影响面远不只是NGO甚或公益事业领域。为什么可能存在较多的未预期效应?除了立法时间的仓促性,严格管理的立法意图等因素,还有一个不可忽视的问题,即对NGO的认知落差。在中国,NGO或社会组织是社会生活的“拾遗补缺”、“锦上添花”的补充,如果有国家安全等战略考量,甚至可以对它们整体喊停。但在欧美发达国家,NGO在科、教、文、卫、体、社会服务等等重要社会生活领域,不是配角,而是主体。打个不恰当的比喻,要理解中国对美国NGO规制的影响意涵,与其比拟于美国对中国NGO的对等规制,不如假想为美国对中国事业单位提出类似的规制原则,若此,中国的教育、医疗、科技、文体等诸事业还能否与美国有接口,就容易理解中国对境外NGO立法与现实预期的落差了。

七、第二只鞋如何落?

中国现有社会组织三个条例,除境外基金会在华设立代表处外,均未纳入境外NGO。针对境外NGO的立法需求,无法回避。那么,修订的三审到出台终稿,有可能尽量在有效监管和避免“关门”效应间求得更好平衡吗?有如下几个重要的基本要点。

第一,规制对象的限定性。是否集中在组织法,将临时活动的审批许可取消,或者将“临时活动”赋予明确的内涵,比如未注册组织的持续性项目活动。同时,按照目前“非政府非营利的社会组织”的界定,立法标题用“境外非营利组织”更加贴近,因为对NGO理解的狭义化,在立法思路中容易忽略了体量最大的社会公益服务部门的情形。

第二,监管部门和管理体制。是否可能回归境内外统一登记管理体系;或者,成立政府直属的专门监管委员会,由民政、公安、外交等多部门参加,办公室设在民政,各部门分工负责、各司其职、协调配合。

第三,业务主管名单及其法定责任的明确。即对于每一个申请注册的境外NGO,可以找到对应的业务主管单位,其并有法定责任依据申请资料作出答复、给出相应理由。

第四,执法权力的规范化,及救济途径的设立。特别是涉及人身、财产、自由权利方面,执法的前提条件,法律责任的合理性和明确性,以及对不作为责任或执法争议的法律救济途径。

第五,登记许可要件的合理化,适度简化审批过程,考虑省以下登记许可层级,放开境外NGO对自身人事、志愿者等的组织内部管理干预等具体法条改进。

最终,对境外非政府组织的立法,不是法律技术的问题,根本在立法思路、立法目的,其观念基础是对境外NGO,或更一般性的NGO与现代社会治理模式的认知。国家立法要考量的,远不止是如何防止某些境外NGO越过门槛,更要看到对公益资本的国际市场竞争力,以及中国改革推进仍然必须的开放前提。

上一篇: 社会组织立法的两个朝向 …下一篇: 境外NGO法的立法与思考 …
  • 打印
  • 收藏
  • 分享到:
阅读数(1)  评论数(0)
名家简介
贾西津简介:
清华大学公共管理学院副教授,清华NGO研究所副所长。 研究领域:公民社会与治理
博文分类
最新评论