境外NGO法的立法与思考

2018-01-04 21:40:21
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(原发于《中国周刊》,2016.10.)

《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》(以下简称《境外NGO法》)于2016428日,由十二届全国人大常委会第二十次会议表决通过,147票赞成、1票反对、1票弃权。这部法与2016316日十二届全国人大四次会议表决通过的《中华人民共和国慈善法》,相隔一个月。此前,两部法律列入本届人大立法计划也几乎是同步的,从起草到出台大约经历了两年的时间。相比而言,《境外NGO法》并未像《慈善法》那样经过广泛持续的专家参与,不过二审稿也在全国人大网上向社会公开征询了意见,最终出台的法律吸纳意见做了不少调整,包括将二审稿的法律名称《《中华人民共和国境外非政府组织管理法》改为针对性更确切的“境外非政府组织境内活动管理法”。

《境外NGO法》的立法思路,最直接可以追溯到201311月十八届三中《关于全面深化改革若干重大问题的决定》,第48条明确指出“加强对社会组织和在华境外非政府组织的管理,引导它们依法开展活动。这一方针也与十八届四中高度提出“法治”理念相呼应,明立法、定规则的指导思想,改变了改革开放长期以来对境外非政府组织“不承认、不取缔、不接触”的“三不”政策,从悬置判断、实践经验,到鲜明法则、统一执法,是境外非政府组织管理的思路,也反映了整个国家治理的取向。《境外NGO法》的立法目的,法案第一条即说明:“为了规范、引导境外非政府组织在中国境内的活动,保障其合法权益,促进交流与合作。”它的基本定位是一部规制法,同时也要引导、保障和促进对外交流合作。

依据《境外NGO法》,境外非政府组织和中国的社会组织构成两套不同的登记管理体系。对于境外非政府组织,法律赋予职权的监管部门有四个层次:第一,登记管理机关,指国务院公安部门和省级人民政府公安机关,他们是境外非政府组织登记代表机构、年检和监管的职责部门;第二,监督管理的执法主体,是县级以上人民政府公安机关,除登记备案、监管外,对于涉嫌违法行为的,行使约谈、进入、查封、扣押等五项执法权,设区的市级以上人民政府公安机关可以行使处罚权等;第三,业务管理单位,指国务院有关部门和单位、省级人民政府有关部门和单位,它们是境外非政府组织设立代表机构之前需经同意的登记要件之一,并在其运作和年检中承担指导和监督职责、协助公安机关查处违法行为,《境外法》授权国务院公安部门和省级人民政府公安机关会同有关部门,应公布业务主管单位名录,以为境外非政府组织开展活动提供指引;第四,监管工作协调机制及其他有关部门,包括国家安全、外交外事、财政、金融监督管理、海关、税务、外国专家等部门,以及国务院反洗钱行政主管部门等,按照各自职能,协调、指导、监管、服务。

《境外NGO法》将于明年11日生效,它会对境外非政府组织在中国的活动带来什么影响?以及如何影响中国自身的社会组织发展呢?值得注意的是,法律文本到落地实现,还有几个方面的不确定性。

首先是《境外NGO法》要求配套出台的具体规则,其中最重要的三个是:业务主管单位名录,应由国务院公安部门和省级人民政府公安机关会同有关部门制定公布;境外非政府组织活动领域和项目目录,同样应由上述主体制定公布;境外非政府组织申请设立代表机构以及开展临时活动备案的程序,并在统一的网站公布,应由登记管理机关制定发布。其他多项涉及按照“国家规定”或“国务院规定”办理的流程,也有待具体明确,如:境外非政府组织开展临时活动,中方合作单位办理审批手续的国家规定;对境外非政府组织代表机构首席代表和代表中的境外人员办理就业等工作的手续;境外学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织,与境内学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织开展交流合作的国家有关规定;境外非政府组织在中国境内设立分之机构的国务院规定,境外非政府组织代表机构、开展临时活动的境外非政府组织在中国境内发展会员的国务院规定等。具体规定和流程的明确,决定了境外非政府组织依法进行登记或审批备案的准备过程,在明年11日法律实施之日,还有一个对操作非常重要的问题,即:法律实施日是开始依法准备申请登记的时间,还是对于没有获得合法身份的组织开始执法的时间?无论如何,完成配套文件衔接,都是进入法律准备工作的前提。

第二个方面是待明确的法意。这方面非常多,举几个重要的问题:其一,法律的规制对象是是“在境外合法成立的基金会、社会团体、智库机构等非营利、非政府的社会组织”,那么各种社会服务机构或其他组织,是在登记范围还是不视为境外非政府组织呢?其二,《境外NGO法》第三条规定,境外非政府组织可以在若干领域开展“有利于公益事业发展的活动”,那么绝大多数互益性的社团,包括商会、学会、互益协会等,有没有依法从事自身宗旨所规定的、服务会员活动的合法途径呢?其三,法律附则规定境外学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织,与境内学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织开展交流合作,依据国家有关规定另行办理,那么这三类主体,当不是与境内的同类主体之间开展活动时,是否在规制范围,如果是,依据什么规则呢?其四,活动临时活动的法律内涵。比如机构里的某个专家来访参会、非营利乐团暑期校演、组织到中国的旅游地召开内部会议、在中国购买物资、国际学会在中国发征稿通讯,或者准备登记过程中委托中国律师,代理咨询、研究注册程序,是不是都属于“活动”,不依法取得资质不得进行呢?其五,变相”的法律内涵,比如GRE考试中心既有企业注册,也有非营利注册,在中国的商业性考试,算不算非营利机构的变相活动呢?其六,营利性活动”、“政治活动”、“非法宗教活动”的法律内涵。比如为了利息的银行存款是不是营利性活动,如果购买成银行的理财产品呢,或者小额信贷、社会企业投资呢?总之,法意的明确,对于面向国际组织的法律而言,尤显重要。

第三个方面是政府体系内部的准备。公安系统内部的权界关系,县级以上人民政府公安机关的监管权、设区的市级以上人民政府公安机关的处罚权,与登记管理机关即国务院公安部门和省级人民政府公安机关之间的权责关系,在省级以下的公安部门,不是登记管理机关,它们是仅限于配合省部级执法,还是自行对不在其登记权限的组织即拥有执法权?民政部门不在协调机制的各部门之列,对于境内外社会组织难以截然划开的关联和活动,放入两套完全不同的体系管理,如何协调之间的关系?

最后,伴随“一带一路”等国家战略,中国正在鼓励社会组织“走出去”、国际化,今年8月两办刚发的《关于改革社会组织鼓励制度促进社会组织健康有序发展的意见》中,专门提到积极参与新建国际性社会组织,发挥社会组织在民间对外交往中的平台作用。实践中已经遇到,“走出去”的社会组织,在国外出于工作方便或税收待遇,注册为境外社会组织,那么这些“走出去”的组织,在与境内母体交往、合作、资源共享时,同样面临能否“回来”的问题。在一个国际化的时代,境内外的交融是时时处处的,管理体制的二分化,必然会带来许多意料不到的隔阂,这些都是法律实施过程将面对的。

《境外NGO法》的诸多不确定性因素,意味在法律条文出台和实施实现之间,还有着大量工作。立法的本意是确立规则、依法而治,要实现法治,进一步的工作必须要明确法意、畅通法律程序,只有合法途径顺畅了,才有可能依法运作、依法规制、杜绝违法,如果合法途径不清、不畅,无论对于依法运作,还是违法查处,显然都是难真正去做的。对于这部《境外NGO法》而言,法律文本完成,法体系建设才刚开始。

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贾西津简介:
清华大学公共管理学院副教授,清华NGO研究所副所长。 研究领域:公民社会与治理
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