阿里白皮书的法律效力

2015-02-11 01:14:21
分类:未分类
2014年9月12日笔者在《竞争与垄断》专栏文章《阿里合规“两线”作战》中提到:随着阿里巴巴集团作为中国公司在纽交所挂牌上市,这家由马云在1999年一手创立的网上贸易市场平台的合规管理工作将面临着两线作战——那些在过去风马牛不相及的很多美国法律将开始对阿里适用。我在文章中希望阿里不仅能打好国际市场融资这个攻坚战,也能在东西方两线合规战场上同时防守到位。但从阿里最近与工商总局的争执来看,阿里的合规工作似乎在东西两线同时出现状况。
在与阿里的争执中,工商总局于1月28日上午抛出“重磅炸弹”——《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》。这份白皮书其中不仅提到假货问题,对阿里系网络交易平台共罗列了“存在主体准入把关不严”、“对商品信息审查不力”等五宗罪。关键是这份白皮书早在阿里赴美上市前就拟定好,从而被外媒解读为“官方为阿里IPO让路,曾雪藏淘宝造假报告”。
当然,工商总局局长后来解释这份白皮书只是一个会议纪要,不具有法律效力。但问题是,这份会议纪要是具有法律效力的——它在法律上具有证据效力。换言之,这份纪要对于美国几家律师事务所牵头、即将在美国展开的集团诉讼而言是一份重要的证据——工商总局的解释似乎进一步坐实了这份证据的真实性。
在这里需要声明的是,本人对“白皮书”中的法律事实是否存在没有任何倾向性的观点;本文仅针对“白皮书”可能存在的法律上的证明效力提供自己的一孔之见。
本案中,集团诉讼的诉由应当是被告“对重大事实作虚假和误导声明”。以该诉由提起诉讼的,原告得证明如下几个要素:第一,被告对重大事实有虚假和误导声明的行为(false and misleading statements of material fact);第二,原告因此遭受了损失(loss);第三,第一项所说的“虚假和误导声明”和第二项所说的“损失”之间有因果关系(loss causation);第四,被告要有主观故意(scienter) ;第五,法律所规定的一些被告可以用来免责的“安全港”(safe harbor)在本案中不适用。“白皮书”纪要和工商总局的解释对上述的第一个要素似乎具有直接的证明效力。这个效力是针对事实而言(as a matter of fact),而不是针对法律本身而言(not as a matter of law)。在这个证明效力下面,“白皮书”里面所指认的事实就成了法律事实(legal facts),亦即具有法律后果的事实。
中国政府的文件与中国公司作为美国诉讼的被告发生交集这已经不是第一次。这之前比较引人注目的另外一个案件是美国德克萨斯州及新泽西州的两家公司起诉中国维C生产企业联合抬升价格案,美国布鲁克林联邦地区法院于2013年3月14日裁定中国原料药龙头企业华北制药集团支付约1.53亿美元赔偿金。商务部曾就此案以“法庭之友”信函的形式向美国法院三次提交正式的书面声明,明确告知美国法院河北维尔康制药有限公司(为华北制药子公司)等企业所实施的行为是根据政府的强制性要求所作出,相关中国企业的行为完全符合中国当时的法律、法规。另外,前中国医药保健品进出口商会有关人员就中国政府对维C的生产、价格和出口等控制出庭作证。其证言还表示如果该案中的中国企业如果不遵循政府的指令,政府可以停止其出口来进行制裁,但是美国法院却认为当时并没有中国法律强制这些企业实施价格控制的行为,因此拒绝撤销该案。
阿里即将作为被告的案件与华北制药作为被告的案件案由不同,前者如果发生的话,其案由将是证券欺诈,而后者是反垄断。同样是中国政府所出具的文件,商务部的“法庭之友”函件没有被美国法院采纳,但可以预见的是工商总局的“白皮书”将会被美国法院采纳(最起码考虑是否采纳)而成为对阿里不利的证据。同样是中国政府的文件而其证明效力迥然不同,这反映了证据规则的基本原理:当时发生的证据比事后生成的证据更具证明力;自己证明自己不利的证据比他人证明自己有利的证据更具证明力。这也是我们为什么一再强调在合规、诉讼、仲裁以及其他法律事务中对取证工作一定要做到瞻前,而不仅仅顾后——对自己有利的证据一定要在事发当中或事发之后尽可能快地固定下来。


作者为某跨国企业亚太合规总监,中国及美国纽约州律师,全国律师协会反垄断委员会委员 
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