从高通案看“执法和解”

2015-02-16 21:05:37
分类:未分类

近日,国家发改委对高通公司滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为依法作出处理,责令高通公司停止相关违法行为,处2013年度高通在中国市场销售额8%的罚款,计60.88亿元。市场普遍认为发改委的这次处理结果是执法者与被查处企业之间的一个“执法和解”(Regulatory Settlement),是行政执法“共赢”的一个例子。

所谓“共赢”,其最大的特点在于“定纷止争、心悦诚服”(当然不排除达到前述共赢的过程是痛苦和/或漫长的),这从发改委官网通告中也略见端倪:在反垄断调查过程中,高通公司能够配合调查,主动提出了一揽子整改措施。高通公司同时表示,将继续加大在中国的投资,谋求更好的发展。发改委对高通公司在中国持续投资表示欢迎,并支持高通公司对使用其受到专利保护的技术收取合理的专利费。据其他媒体报道:高通表示其认可发改委的处罚决定——对该决定将不要求后续可能的行政救济(比如行政诉讼)。

“执法和解”在美国的执法行动中用得比较普遍。“执法和解”不仅会出现在行政执法中,在司法实践中也会出现司法机关与被告签订合同从而达到“和解”(Settlement)的目的。试举一例,德国公司BILFINGER SE因违反美国《反海外腐败法》被美国司法部(Department of Justice)提起刑事诉讼。2013年12月9日,司法部与BILFINGER SE签署了一份《延迟起诉协议》(Deferred Prosecution Agreement)。根据该协议,美国司法部推迟对BILFINGER SE的刑事诉讼有零有整共三年零七个工作日,前提条件是BILFINGER SE不仅在过去而且在日后必须配合司法部的执法、缴纳司法部根据《美国判决大纲》(The United States Sentencing Guidelines)所计算出的刑事罚金并切实履行协议所载明的合规整改计划。当然,协议中还散见其他一些条件,比如BILFINGER SE认可美国司法部所查实的BILFINGER SE及相关企业的违法事实、没有且不做伪证、不妨碍司法公正等等。如此这样,推迟期限届满之后,司法部将不再提起刑事诉讼,换言之,司法部将不再追究BILFINGER SE及相关人员的刑事责任。该协议并交由相关法院备案。当然,美国司法部也不是对所有的刑事案件都采用和解的方式,对很多情节严重的案件,司法部还是按部就班地提起刑事诉讼。

与“执法和解”相对应也有另外两个概念,一个是“执法欺凌”(Regulatory Bully)和“执法被俘”(Regulatory Capture)。“执法欺凌”顾名思义就是手中握有行政权力的执法者对被查处企业做不到法治所要求的以事实为根据,以法律为准绳,换言之,做不到以理服人,从而在执法的方法上失之于简单、粗暴,让企业有一种“秀才遇到兵、兵是红卫兵”的感觉。“执法被俘”则走向了“行政欺凌”的反面——行政执法者因为种种原因完全成为被执法者的俘虏——执法行动从桌面放到桌下,从透明变得不透明。处罚结果亦由被执法者定调子、打节拍,从而丧失了执法应当有的执法标准和应当追求的执法效果。

“执法和解”与平等民事主体之间的“商事调解”还有所不同。“商事调解”更看重“在商言商、和合共赢”(上海经贸商事调解中心的调解宗旨),其调解方法往往是引导双方超越过去的争议、朝前看以找寻双方的利益共同点,以共赢的方案来解决眼下的争议。从这个角度来说,“商事调解”不一定要查清过去双方或多方的是是非非、恩恩怨怨。但我们从高通案以及上述BILFINGER SE案件可以看出,“执法和解”必需查清事实。换言之,执法者不能在事实不清的情况下与被执法者和稀泥。果如是,那就成了“执法被俘”、为执法当中的腐败寻租产生了空间。


作者是著名跨国公司亚太合规总监、中国律师、美国纽约州律师以及上海经贸商事调解中心秘书长

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