医生收受回扣、红包的不限于法律的法律分析

2016-12-27 16:40:20
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这篇文章怎么写?直到刻下动笔时,我仍然没有任何思路。

 

昨天傍晚接到某著名杂志的电话采访:“听说您要写一篇关于医生收受回扣、红包的文章,打算怎么写,借鉴一下。”我一时不知怎么回答:“我也不知道怎么写,不过大概会突出一条主线--患者利益优先。不管怎么解构回扣、红包的根源,反对医生也好,支持医生也好,最后的落脚点应当是患者利益优先。”

 

我反问她:“你打算怎么写?”

 

她顿了一下:“我可能会从医生的道德伦理角度写。”

 

我道:“道德是用来约束自己的,不是用来说教别人的。没有任何一个职业群体、任何一个人,有资格对其他群体、其他人的道德水平说教。医生也就是一个职业而已,跟你我一样,不必有更高的道德,当然也不会有更低的道德。”

 

她反应很快:“那《执业医师法》第3条:‘医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平,发扬人道主义精神,履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。怎么解释?

 

我答:“这种宣示性条款见于我国颁布的任何法律,可以适用于医生,也适用于法官、检察官、警察、会计师、律师、记者,更适用工人、农民,总之一句话,我国的立国之基,要求每个人无私奉献,要求全心全意为他人服务,要求每个人做道德的圣人。但这是反人性的,它否认了人是自私的这一根本属性。不过只能说到这,再说下去,要被和谐了。对于医生,所要遵守的是医生的职业伦理,而不是什么‘救死扶伤的神圣职责’。正如记者,所要遵守的是记者的职业伦理,记者的职业伦理便是真实记录,而不是过多评价。除了真实记录医生收受回扣、红包的现象,也要调查收受回扣、红包的背后深层原因,再真实写出来。每一个职业都有每一个职业的伦理。”

 

问:“医生的职业伦理是什么?在哪里查得到?我们国家有颁布医生的职业伦理么?”

 

答:“这是国家的缺憾。不要说医生的职业伦理,每一个行业都缺乏相应的伦理规范。我们不是一个尊重专业的国家,专业力量人微言轻。但自医生这门职业诞生以来,数千年来已经形成相应的伦理原则,这些原则适用于所有国家的医生,用传统中国的话讲,是天理。世界大多数国家的医生行业协会将其明文规定,比如美国医学会的《医生伦理规范》、《医患关系基本原理》等等。在我们国家,几乎每个医学院的新生在入学时都会读到《希波克拉底誓言》,这算我国医生的伦理来源之一。具体来说,公认的、可作为天理的医生伦理规范包括最善原则、不伤害原则、知情同意原则。”

 

问:“这三个伦理原则与医生收受红包回扣有什么关系,具体内容是什么?”

 

答:“关系大着呢。比如最善原则,指的是医生对待患者应当象对待自己的父母、子女一样,从最善良角度、从最有利于患者身体健康角度选择诊疗方法,疗效差不多的数种药物、数种检查治疗方法,有的有回扣红包,有的没有,先不考虑法律,从最善原则讲,医生应当选择最有利于患者身体健康的药物,而不是选择有回扣或回扣多的药物,违反此原则,便是违反最基本的医疗伦理;比如不伤害原则,指的是医生所选择的诊疗方法给患者身体健康带来的利益应当大于该方法给患者带来的伤害,任何药物都有副作用,任何手术都有创伤,医生不能因为有回扣、有红包而选择对患者损伤更大的药物,实施弊大于利的手术;比如知情同意原则,指的是医生应当将病情、诊疗方法的利弊风险如实地告知患者,特定的诊疗措施,还应当征得患者的同意,为什么选择这个药物而不是那个药物,患者有完全的知情权。”

 

问:“可是,医生收受回扣是触犯法律的行为吧?”

答:“医生在开具药物时收受回扣,不一定都违反医疗伦理,比如基于最善原则、不伤害原则、知情同意原则开具了某个药物,但这个药物确实也有回扣,那么医生的行为不一定违反医疗伦理。但回扣不能制止,一定会发展到悖离医疗伦理,因为人都是天然自私的,但制度不能引导、逼迫人向善时,一定会导入恶,药品回扣发展下去,一定会突破医疗伦理,为了回扣而不是疾病开药一定会成为医生的首选。这是灾难性的,回扣必须制止。

 

回扣当然触犯法律。我国有《反不正当竞争法》、有《刑法》,都将回扣定义为非法行为。依医生的主体身份,可分成两类,一类是国家工作人员受贿,一类是非国家工作受贿即商业受贿,数额达到一定程度,构成犯罪。公立医院的领导、科室主任,可能被法律定义为国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员’,而认定为国家工作人员受贿罪的主体,而其他普通医生则可能成为非国家工作人员受贿罪即商业受贿罪的主体。

 

但法律不能止于此。当我们将普通医生的收受药品回扣的行为定义为商业受贿行为时,应当进一步考察,普通医生所在的公立医院是严格意义上的商业主体么?其对药品定价有完全的商业自主权么?医生与公立医院的关系是严格意义上的商业雇佣关系么?再,商业受贿的定性应当是不正当竞争行为,商业受贿罪侵犯的客体应当是国家对商业主体的经济秩序,尤其是其他同类商业主体的商业利益,那么医生收受特定企业的药品回扣时,是否侵犯了其他有竞争关系的药企的商业利益,是否有相关药企向国家机关举报竞争对手存在不正当竞争行为?

 

进一步考察的结果可能是,公立医院并非严格意义上的商业主体,其没有权力对药品定价,进入医院的药品招投标目录和价格不是由医院决定的,医院与医生也不是平等主体间的商业雇佣关系,医生的工资、收入不是公立医院能独立决定的,也看不到有哪家药企因为竞争对手对医生采用账外回扣销售等不正当竞争行为而举报或提起不正当竞争诉讼,反而我们看到的是与回扣药物无竞争关系的低价、有效药物难以进入医院市场,这究竟是什么原因?在这种情况下,还有法律或经济上的理由将医生的收受回扣的行为定义为商业受贿么?

 

如果将公立医院普通医生的收受回扣行为定义为国家工作人员的受贿行为,那么普通医生是国家工作人员么?如果是国家工作人员,意味着国家将承担公立医院医生的全部收入、薪金,犹如其他国家真正意义上的公立医院,在这些真正的公立医院里,医生只管看病,国家承担医生的全部工资、福利。我们国家是这样么?显然不是,我们国家公立医院医生的收入很大一部分需要自己去创收,医生创收越多,则医院分配给医生的收入越多,这哪里是公立医院,哪里是国家工作人员,分明是公立医院名义下的私立医院。但如说私立医院,却没有私立医院的商业自主权。

 

所以根据法理学、法经济学,严格考察我们国家公立医院的法律性质后,真的很难将公立医院医生的收受药品回扣的行为定义为国家工作人员受贿罪,或者非国家工作人员受贿罪(商业受贿罪),对于这样一种显然违法、且进一步违反医疗伦理的行为,该当如何定性?恕我在目前的医疗制度、法律环境下,难以回答。

 

当然,我再强调下,我们现实的行政机关、司法机关考察问题不会这么复杂,直接引用《刑法》第一百六十三条就够了:

 

‘《刑法》第一百六十三条:【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

 

按该条规定,公立医院的医生收受回扣,达到数额较大时,入刑是妥妥的。所谓数额较大,按2016年4最新司法解释,6万起。有其他较重情节的,2万起,所谓其他较重情节,比如‘拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的造成恶劣影响或者其他严重后果的等等

问:“既然医生收受药品回扣是普遍的、大规模的,一定形成了稳定的利益团体,也会成为反对改革的力量,怎么办啊?”

答:“我倒不认为医生是药品销售链中的最大利益群体,第一,决定药品进入某家公立医院的权力不在医生,而在医院的药事决策部门;第二,决定药品进入招投标目录和价格的权力不在医院,而在政府的招投标部门,扳起手指想一想,就可以知道后二者尤其是最后一位才是药品销售链中的最大利益人,他们才是改革的最大阻力。怎么根除药品回扣,只有一个办法,让医生成为真正的自由执业者,让医疗机构成为真正的民商事主体。至于公立医院,应当恢复其慈善、公益的本来性质,数量无需多,主要解决低收入者、因公负伤者等的医疗服务,这些医院医生的收入应当由全部由国家支付,病人的医疗费亦由国家兜底。

如果央视的大规模报道在于撬动上述改革的最大阻力,善莫大焉。如果只是掀起一场针对医生的运动式整风,则为殃视。

当医生真正自由执业后,其收入全部来自其诊疗技术服务,至于药品、检查等,全部交给药房、第三方检验机构吧,药品、检查价格,由他们在市场中确定,当医生的收入全部来自其自身的诊疗技术服务后,收什么药品回扣呢?到哪收回扣呢?当然药商如果销售某种药物,必须要讨好医生时(全世界皆然),请遵守《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《刑法》,如果你的销售回扣行为违反了《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《刑法》而侵犯了其他竞争者的利益或社会公共利益,对不起,在患者还没投诉时,已经有竞争者向反不正当竞争部门、反垄断部门以及国家司法机构提起投诉、民事诉讼或刑事控告了。

当医疗机构真正成为民商事主体后,其对药品、医疗服务的价格有完全的控制力,其对雇佣医生的收入、服务亦有完全的控制力,凭民商事主体的内部管控机制,已足以对付的医生的商业贿赂行为,如仍不够,还有外部的《反不当竞争法》、《反垄断法》、《刑法》等予以控制。

 

当我将采访问答全文录下时,实际已经成了《医生收受回扣、红包的不限于法律的法律分析》,再无其余可言说了。

 

 

 

 

 

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医疗律师刘晔简介:
刘晔律师,上海市海上律师事务所合伙人,读医于同济医大、复旦大学,专业代理医疗诉讼及医疗相关企业法律顾问。电邮liuye999@126.com,微博:医疗律师刘晔
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