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再聊聊德治法治——厘清概念
作者:周永坤 2018年02月11日 15:02:38

再聊聊德治法治——厘清概念        【原文刊于《法学》2017年第9期。】 “法治”一词在中国已经流行了两千多年,秦因之勃兴后速亡。19、20世纪之交中西文明交汇,学界用“法治”对译rule of law,由此产生了同一语词表达两个不同概念的情形,或曰产生了两个“法治”:中国法家的“专制法治”和西方的“宪政法治”。两个名同实异的概念相互竞争,时常引发“鸡同鸭讲”的无谓争论,实务者则是各取所需,按自己的偏好解释它们。“德政”是儒家思想的核心,法家在曲解“德政”的基础上提出了“德治”这一虚幻的概念。汉以降,“德政”逐渐工具化,“德刑并举”成为事实上的治国方略。政法现代化过程中宪政法治一… 

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关于修改宪法第一百二十六条的建议
作者:周永坤 2018年02月11日 15:02:09

关于修改宪法第一百二十六条的建议        【首发于《江苏警官学院学报》2004年第1期】 宪法条文:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 一、修改理由 现行宪法诞生于1982年,她对我国的改革开放和社会进步提供了强有力的宪法支撑。但是,就像任何人为的产物都有完善之必要一样,1982宪法仍有许多可完善之处,第126条即为一例。宪法第126条相较于1975宪法和1978宪法关于司法权的规定而言,有极大进步。在特定历史条件下,她也确实为重建、改进我国司法制度起到了一定作用。但是由于文革刚刚结束、改革开放刚刚起步,司法阶级主义和司法工具主义仍居主流,人们… 

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闲聊法治德治
作者:周永坤 2018年02月11日 15:01:40

【旧文重发】 一、问题的缘起 清末中西全面沟通以来,中西法观念的碰撞和新旧法制度的较量构成了一部波澜壮阔的近代中国法律文化变迁史。这是一场带有浓厚悲剧色彩的古老法文化的败退、死亡与艰难再生、进取的悲壮的历史。法治与人治的论争成为这场变迁的主要话语形式。由于西方法文化的侵入与人治的清廷的无可救药,早在20世纪初,法治观念便有取代人治观念之势。1919年五·四运动中的激烈反孔思潮,实在是张扬法治的思想文化表现。但是,正如东吴法学院陆鼎揆教授在1926年所言:“法治思想吾所未有”,[1]故便有法家之缘法而治(实为人治)与现代法治之争。[2]在民国期,虽然法治在学界成为共识,[3]国民党也在1932年信誓旦旦地宣称将… 

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德政的现代转换
作者:周永坤 2018年02月11日 15:01:03

德政的现代转换 [按  德治法治是时下法学伦理学交叉研究的课题,似乎很热。我在这方面也有所关注,不久前我在常州大学举办的“江苏省法理宪法年会”的小组会上有一个5、6分钟的发言,下面的文字是根据发言整理而成。] “法治德治”的研究中存在一系列的问题,比如:乱造概念,导致概念不清与混乱,特别是概念体系的失序。在原来的概念体系中插入了一个新的概念,这个概念是否与原来的概念体系在逻辑上讲得通?在法治入宪后的2000年提出“德治”就是这样一个问题。推而广之,将中国古代的政治法律概念不加甄别地运用到现代政治法律话语中,都有这样的问题。其他的如:国家,治理,法治,法律,司法,调解等等。 我写过一篇文章:《德法并举评析》(… 

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《晋书·刑法志》中的司法形式主义之辩
作者:周永坤 2017年12月26日 15:04:43

周永坤* 【按  本文发表于《华东政法大学学报》2017年第6期,刊物有删节,这是全版。】 摘要:“守文”的形式主义司法在秦汉已经基本站稳脚跟,在东汉末年开始的动乱中,追求巩固统治的短视冲动诱使统治者逐渐背离了这一司法传统而转向实质主义司法,结果引发了严重的法律危机。魏晋之际,有识之士开始反思实质主义,证成形式主义司法,这便是发生在魏晋之际的司法哲理之辩。论辩双方就形式主义的“守文”裁判与实质主义的“至善”裁判的方方面面进行了论辩,最终确立了司法者“守文”、疑难案件大臣释法、皇帝法外权衡这一中国古代司法形式主义的基本模式,这对唐以后直至清末的立法、司法产生了极其重大的影响。但是由于缺乏主体间性的… 

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“求生”是重要的刑官伦理 ——从贾敬龙之死说起
作者:周永坤 2017年11月07日 14:55:16

贾敬龙,男,29岁,河北石家庄市长安区北高营村村民,因自己精心营造的婚房被强拆,并导致已经准备结婚的女友分手,又因拒绝搬迁,其母的低保被剥夺,因而仇恨村支书何建华,并于2015年2月19日持射钉枪将何杀害。河北省石家庄中院一审以故意杀人罪判处贾敬龙死刑,剥夺政治权利终身。随后最高人民法院下达对贾敬龙杀人案的死刑核准裁定书。为此,一些法学家联名请求刀下留人,但是这一切都是枉然。2016年11月15日,石家庄市中级人民法院遵照最高人民法院院长签发的死刑执行令,将贾敬龙执行死刑。 对此,我的问题是,当事的法官为贾敬龙“求”过吗?“求”什么?“求”生,“求生路”。就本案的情节来说,贾有于法不当死的充分理由。贾的杀人虽然不属正当防卫,但… 

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马克思说马克思主义
作者:周永坤 2017年09月20日 14:05:02

马克思说马克思主义    由于马克思的伟大,他生前身后产生了数不清的马克思主义,与中国历史上“儒分为八”,均自称儒学一样。有趣的是,马克思对此不屑一顾,他曾经说过,他马克思“不是马克思主义者”。恩格斯在与友人的通讯中起码两次谈到这件有趣的事。恩格斯在《致康 • 施米特》的信中说,“唯物史观现在也有许多朋友,而这些朋友是把它当作不研究历史的借口的。正象马克思关于七十年代末的法国‘马克思主义者’所曾经说过的:‘我只知道我自己不是马克思主义者。’” 恩格斯:《致康 • 施米特( 1 8 90 年 8 月 5 日)》,《马克思恩格斯全集》第37卷,人民出版社1985年版,第432页。过了不到一个月,恩格斯又在《致保尔 • 拉法… 

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古人不修本朝史的智慧
作者:周永坤 2017年08月10日 14:42:09

从班固修《汉书》开始,中国学界就形成了一个习惯或传统:一个朝代的正史要到这个朝代灭亡了以后再修。《旧唐书》修于五代的后晋,《新唐书》更是在宋仁宗时才开始修的。原来我不理解,为什么要到“时过境迁”了再去修?当代史不是更真实吗?现在我知道了,原来这是中国学者在专制下的智慧,事实上是逼出来的,没有办法。 现在想想,这样做起码出于以下三个理由:一是为了真实,因为本朝的许多事是见不得人的,必须“避讳”,避讳就必然失真,你要是照录今上的糗事,那肯定遭屏蔽。即使老皇帝死了,他的儿子、孙子在,你揭他祖宗的老底,“今上”岂能容你?二是为了客观的评价。俗话说,距离产生美感。评价都具有主观性,完全客观的评价是不存在的,但是,尽可能客观的评… 

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对自由宪政的胜利不必失望——台湾“除三害”三十周年有感
作者:周永坤 2017年08月10日 14:41:02

——台湾“除三害”三十周年有感 1987年,台湾解除戒严、解除党禁、报禁,至今三十周年了,对这段曲折的中国宪政史当认真研究。 抗战结束第二年——中华民国35年(1946年)12月25日国民大会通过了《中华民国宪法》,36年(1947年)元旦公布,同年 12月 25 日施行,这是中华民国通过的唯一一部正式宪法。但其时国共两党已经开战,宪法只能停留在纸上。“宪法实施”不到半年,国民大会制定《动员戡乱时期临时条款》(1948年5月10日公布实施),该法规定在所谓“动员戡乱时期”,“临时条款”优于《中华民国宪法》适用,宪法的实际效力充其量也不到一年。从“临时条款”颁布到1949年底,中华民国政府又陆续颁布了一系列相关管制法令,例如:《戒严期间防止非… 

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中国宪法中“人民”概念的变迁与宪法实施
作者:周永坤 2017年08月10日 14:40:01

周永坤 (南京工业大学 法学院,南京211800) 提 要:“人民”在古汉语中是指普通百姓,是帝王的财产,蒙昧的一群。在中国的第一部宪法《中华民国临时约法》中“人民”首次入宪,这为后世所有中国宪法所仿效。民国宪法里的“人民”是个体性、主体性的存在,作为法律人格的“人民”普及于所有国民。1949年《共同纲领》承传苏联的“革命立宪”传统,宪法中的“人民”成为“革命人民”。改革开放以后的1982宪法迈上了告别“革命立宪”之途,从“革命人民”逐渐走向“全民人民”,“全民人民”的宪法概念在拓宽宪法的基础、克服宪法的内在矛盾、控制权力、保障权利等方面有利于宪法的实施。       &nbs… 

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忆吴家麟教授授课二三事
作者:周永坤 2017年05月27日 10:03:32

忆吴家麟教授授课二三事 ——悼念著名宪法学家吴家麟   从网上得知我国宪法学泰斗级人物吴家麟先生离世,不胜哀痛。当年先生上课时的形象久久萦绕于心,聊发二三语,以志纪念。 我认识吴先生并有幸接受他的言传身教是在1982年。那年我刚刚大学毕业,到教育部举办的“法学概论师资训练班”受训,地址在当年的北京师范学院。那个培训班虽然只有半年,但对我这个“半路出家”的人来说非常重要,当年的法律常识就是在那个班上接受的。班上授课的老师都是当年各个学科的“首席”,例如法理学的沈宗灵、刑法学的高铭暄等等,吴家麟先生好像是路过北京给拉来作的宪法学讲座。那时给我们上课、作讲座的有几位是像吴家麟先生那样的… 

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宗教自由和信仰自由(摘要版)
作者:周永坤 2017年04月14日 09:54:49

信仰自由是中国宪法的题中应有之义 (《宗教自由和信仰自由》摘要版)                              周永坤* (见《社会科学文摘》2017年第2期。) 从宗教自由到信仰自由 “宗教是人类与他们奉为神圣、精灵之间的关系”,这个“权威性”的概念将宗教定义为有神的,但是事实上,种种无神的宗教并不鲜见。例如爱因斯坦崇拜自然规律的宗教,公民宗教,宪法宗教等等。美国法学家德沃金在他逝世前不久提出了一个跨越有神与无神的宗教定义:“宗教远比上帝深奥。宗教乃是一种博大精深、卓而不群的世界观。这种世界观认为万物均有内在的客观价值,宇宙… 

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为职业自由而斗争——《职业自由及其限制》序
作者:周永坤 2017年04月14日 09:53:51

为职业自由而斗争 ——《职业自由及其限制》序    【《职业自由及其限制》已经由苏州大学出版社2016年12月出版,出版时有个别修改,引用请见纸质书。】 这本书论述的主题是职业自由,对于大多数国人来说,这是一个相当陌生的话题。不过,相信大家对美国新总统特朗普并不陌生。这位早已过了70岁的美国老翁当上了总统,他没有因为超过70岁而不能当总统,他更没有因为党派问题而被拒之门外——他当选的时候美国在民主党人的“领导”下,而他是共和党人。说这件事您可能不感兴趣——毕竟没有几个人能当总统。还是让我们来聊聊国人习以为常的事情。2001年,福建省教师资格检查中有一条规定是:男教师的身高不低于1米6,女教师… 

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戰前昭和時期的思想與立憲體制
作者:周永坤 2017年04月01日 09:48:10

戰前昭和時期的思想與立憲體制 山梨大學教育學院 副教授  森元 拓(著) 臺北教育大學教育學院 博士研究生  黃 崇銘(譯) 【薦按 森元 拓教授是我前不久訪日時認識的新朋友,森元教授待人謙恭、誠懇、熱情,曾多次獨遊中國各地,對中國充滿友好情愫。森元教授側重研究日本憲法史,本文是森元教授本月访问台北时的演讲,文章對戰前昭和時期的思想與立憲體制的研究視角獨特,所抽象出來的概念令人耳目一新。今承蒙森元教授惠赐,并征得译者同意,在此推薦給朋友。】 緒論    最近這幾年,檢討戰前日本,特別是戰前昭和時期的活動興盛了起來。雖然說「再檢討」,但這也… 

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在形式中追求正义
作者:周永坤 2017年03月20日 09:56:25

在形式中追求正义 ——《法理学——全球视野》第四版序 司法的最高目标是追求正义,这个正义是作为公平、公道的正义,是个案中的正义,这样的正义唯有在形式中才有可能达致。让我们来看一个“法呆子”判决。 2010年8月,美国马萨诸塞州一男子在地铁上偷拍、偷录穿短裙的女性,手机摄像头直接对准女性两腿之间。2014年3月5日,马州最高法院法官巴茨福德(Margot Botsford)判被告无罪。理由是马州的偷窥法只针对“全裸”和“半裸”影片或照片,而身着短裙不属于裸体范畴。判决说,女性当然享有不被偷拍裙底的隐私权,然而“目前这部法律没有触及这个问题”。[1]这是一个形式主义的判决:尽管事实上被告已经侵犯了隐私权,但是因法律没有… 

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法学当讲理
作者:周永坤 2017年03月02日 10:15:02

法学当讲理 周永坤 “理”对于中国人(何止是中国人)太重要了。“蛮不讲理”是对一个人最差的评价,“你怎么不讲理?”则是对交往对象的极端鄙視、反感与无奈的指责。在外域许多地方,“讲理不讲理”甚至作为区别人兽的标准,例如,西哲常说“人是理性的动物”——讲理的动物。汉语中与“理”相关联的词汇都是很崇高的:天理、道理、条理、学理、事理、哲理、法理等等。对国人来说,与法律相对应的其实就是一个字:理,人际关系的理,包括实在法和超越它的“至高法”,或可称“天法”,犹如域外世界的自然法,正义法。中国第一个大法官皋陶的职位就叫“理”,中国古代的最高法院叫大理院、大理寺,到现在,法院审判案件的过程还叫“审理案件”,中国法… 

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宗教自由和信仰自由
作者:周永坤 2017年02月03日 09:22:08

宗教自由和信仰自由 ——一个宪法概念史的考察 周永坤* 【内容提要】宗教自由和信仰自由是现代宪法中的两个重要概念,发端于宗教改革和唯物主义思潮的兴起。法国大革命前后,宗教自由和信仰自由开始在少数文明国家率先入宪。在马克思恩格斯等进步人类的推进下,信仰自由观念迅速传播,二战以后,宗教自由和信仰自由入宪成为宪法通则,苏东九个社会主义国家的宪法中也有六个规定了宗教自由和信仰自由。我国现行宪法虽然没有明示信仰自由,但是通过对宪法第33条第3款、第35条和第47条的体系解释,可知信仰自由是我国公民的重要宪法权利。 【关键词】宪法 宗教 信仰 自由 观念史 宗教自由和信仰自由是现代宪法上的两个… 

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马克思恩格斯论司法独立
作者:周永坤 2017年01月22日 10:54:45

马克思恩格斯论司法独立 〔作者简介〕胡玉鸿,法学博士,苏州大学王健法学院教授、院长。 〔文章来源〕《法学研究》2002年第1期。 [转按:最近两天,“亮剑”的惊天之论引发法学界的大地震,它关涉到对马克思主义法学的核心价值和社会主义核心价值观之一——法治——的理解,更与社会主义法治建设息息相关。以前清清楚楚的东西,现在一下子又似坠入云里雾中。所幸胡玉鸿教授对马克思恩格斯的法治思想有精深的研究,他在近15年前对此就有专论存世。经征得胡教授首肯,将大作转载于此。] 一、司法独立的缘起:人类对自身的恐惧 司法独立源于国家权力的内部分工,而关于权力分工的理论源头,恩格斯用“人类对自身的恐… 

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回归人的自由与解放的法理学 ——在郭著《法理学精义》首发式上的演讲(2005)
作者:周永坤 2017年01月22日 10:53:52

回归人的自由与解放的法理学 ——在郭著《法理学精义》首发式上的演讲 中国法理学改革派的领军人物 郭道晖先生的《法理学精义》在历经三年的艰辛努力后终于与读者见面,可喜可贺。这不仅是郭老师个人的喜事,也是关心中国法理学进步与法治建设的人们的一件盛事,更是崇敬郭老师的为人与为学的后辈学人的一件盛事 回归人的自由与解放的法理学 ——在郭著《法理学精义》首发式上的演讲 周永坤 中国法理学改革派的领军人物郭道晖先生的《法理学精义》在历经三年的艰辛努力后终于与读者见面,可喜可贺。这不仅是郭老师个人的喜事,也是关心中国法理学进步与法治建设… 

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宗教自由和信仰自由——一个宪法概念史的考察
作者:周永坤 2017年01月22日 10:53:09

宗教自由和信仰自由 ——一个宪法概念史的考察 周永坤* 【内容提要】宗教自由和信仰自由是现代宪法中的两个重要概念,发端于宗教改革和唯物主义思潮的兴起。法国大革命前后,宗教自由和信仰自由开始在少数文明国家率先入宪。在马克思恩格斯等进步人类的推进下,信仰自由观念迅速传播,二战以后,宗教自由和信仰自由入宪成为宪法通则,苏东九个社会主义国家的宪法中也有六个规定了宗教自由和信仰自由。我国现行宪法虽然没有明示信仰自由,但是通过对宪法第33条第3款、第35条和第47条的体系解释,可知信仰自由是我国公民的重要宪法权利。 【关键词】宪法 宗教 信仰 自由 观念史 宗教自由和信仰自由是现代宪法上的两个… 

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李佐军:中国经济继续震荡下行
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