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辩冤白谤的机制

贺卫方

辩冤白谤的机制

作者按:每年今日,我都要在博唠阁上写点什么。今天,我把近一年前贴在这里的一篇文字连同当时的按语置顶一下,以为纪念。读历史愈多,愈加深切地感受到,不同民族或国家,之所以有那么不同的命运,大抵上跟是否具备及时而有效的纠错功能有关。不用说,是否具备这种功能,又受到各种历史、文化、制度等复杂因素的约束。对于这一重大事项的反思和检讨,应当成为我们每一个人的责任。本文虽然是因司法而发,却涉及到更广泛的制度建构。所以,文末说胡适先生的那句话应当感动我们的司法界,当然,它也应当感动司法界之外的其他人。2010年6月4日

原按语:本文原载《南方周末》2007年11月8日,这里略有增补。最近发生的几起事件,让我愈发感到我们这里的冤屈正在不断增多,辩冤白谤的通道正在不断地堵塞,这绝对不是一个明智的政府所当为者。我们已经反复言说,法律职业者参与维权,所具有的特殊优势就是把当事人的不满引导到法律和理性的途径中,依据合理的法律程序和实体规范解决各种冲突,这是一个社会得以建立良好秩序的必由之路。假如有司者反其道而行之,不提供正义的平台,而且打压那些引领当事人求助法律的专业人士,结果只能是把蒙受冤屈的人们逼上更激烈的反抗之路。我不免想到孟子讲过的道理,“祸福无不自己求之者。《诗》云:‘永言配命,自求多福。’《太甲》曰:‘天作孽,犹可违;自作孽,不可活。’此之谓也。”贺卫方

2009年8月10日

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2003年孙志刚事件报道之后,许志永、滕彪和俞江三位北大法学院毕业的优秀博士怀着一腔热情,向全国人大常委会提出了建立违宪审查制度的建议书。我与盛洪、沈岿、萧瀚、何海波等学界同道随后一起发出另一个建议书,希望全国人大或其常委会能够依据宪法第七十一条,启动特定问题调查委员会,对于孙志刚事件本身以及收容遣送办法在全国的实施情况进行专门的调查。之所以提出这样的建议,首先是因为这是关系到一项全国性立法本身是否合宪的的大问题,需要在全国人大这样最高的层面上作出最权威的调查和审议。另一个理由则是,孙志刚事件发生在广东,由广东省以及广州市的相关机构进行调查,无法避免瓜田李下的嫌疑,难以作出令人信服的结论。

后来的发展当然是众所周知的。在舆论的强大压力之下,国务院废除了那个臭名昭著的行政立法,代之以社会救助办法。被收容的成千上万的人们恢复了自由,网络上欢声雷动,一片叫好。但是,此前学界提出的建立违宪审查制度和启动特别调查委员会的建议却几乎被忘却了。孙志刚事件导致一部恶法终于废止,这当然是不幸中的一件幸事;但是,类似的超越法律限制公民人身自由的做法仍然大行其道,某些冤狱也难以获得及时而公正的申雪。很明显,如果冤屈不断地日积月累,难免民怨沸腾,神鬼哭号,最终引发整个社会秩序的崩盘。因此,比起个别案件的公正判决,一种合理而有效的辩冤白谤的机制是更重要的。

现在,聂树斌案件又一次把我们的理冤机制缺乏效果的事实彰显于世人面前。王书金供述他乃是强奸杀害康某的真凶,并且对现场的指认以及其他情节都丝丝入扣地合乎原来的侦查记录。如果最终证明王书金所述为事实,那么距今12年前被指控强奸杀害康某的聂树斌的无辜,可是聂树斌早已被执行死刑。这几乎把河北的司法机关置于一个难堪的境地,杀错了人,毕竟是人命关天的大事情,对这一惊天冤案加以昭雪当然是天经地义的。但是,我们这个体制啊,偏偏承担纠错职能的机构正是当年制造冤案的机构。仿佛当年方成先生一幅漫画里虚构的场景:蒙受屈辱的秦香莲向包拯告状,包大人在状子上大笔一挥——“请陈世美同志查处”!

让我们看看其中的关节。1994年聂树斌以涉嫌强奸杀人被捕,经过石家庄市中级法院一审和河北省高级法院二审判处死刑,1995年4月执行死刑。10年后,戏剧性的事件发生,王书金供认,康某之死系他所为。全国媒体一片哗然,公众对于司法机关如此草菅人命怒气冲天。压力之下,河北省“有关部门”组织了专门的调查组,其中包括“公检法”的有关人员,对于聂案作出调查,并承诺要向外界公布调查结果。但是,两年多的时间过去了,这结果却仍是“此恨绵绵无绝期”。与此同时,“真凶”王书金的案件却由河北地界里的邯郸市中级法院判处了死刑。蹊跷的是,虽然王书金一再声称自己对于康某之死负责,但是,以追诉犯罪为天职的检察机关却对此置若罔闻,单就王书金的其他三起命案起诉,法院也心领神会地照判不误,害得王书金不得不提起上诉——那种在刑事审判中绝少见到的上诉类型——要求对于一审未予追究的犯罪追加指控。向谁上诉?当然,又是河北省高级人民法院,那家对于聂树斌案行使二审和复核权力,并且又参与对王书金供认的专门调查的机构。这真正是孙猴子本事再大,也跳不出如来佛的手掌。

对于这种让疑似冤案决策者进行调查的做法,聂树斌的家人和不少论者都提出了质疑,认为他们不可能公正地行使这一权力,并且有违“任何人都不得担任跟自己有关事务的法官”这一程序正义的基本原则。我要补充的是,这样的安排也势必把河北省的“公检法”置于一种悖论式的困境之中。如果聂案果真是冤案,他们就要自我否定;但是,假如他们不否定自己,则如何塞住天下人的嘴?所以,这本身就是一种违反人性的和不道德的做法,不仅对于聂家、康家以及王书金等不公平,对于河北有关机构也是不公平的。

合理的途径何在?就目前的情况而言,最高人民法院也许是最适当的机构了。依照刑事诉讼法第二百零四条的规定,“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的”,或者“据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”,人民法院应当重新审判;第二百零五条第二款规定:“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。”王书金的供词已经表明,聂案的判决存在重大误判嫌疑,而河北法院已经不是适格的再审主体,那么,最高人民法院的提审可谓顺理成章。再审程序中,王书金将成为本案的关键证人,即便河北方面对于他主动供认的杀康案不予追溯,也不妨碍最高法院在最终确认王的证词属实的情况下,直接宣布聂树斌无罪。

对于这起涉及重大、举国关注的案件,最高法院的审理无疑应当最大限度地公开进行。虽然我过去曾经对于电视直播审判提出过异议,但是,本案的再审却完全可以成为一个例外。此类案件审理和判决过程的公开透明,不仅能够有助于国民对于司法权的监督,而且对于再审法官也是一种制度性的保护。当所有的证据都明白无误地展现在公众面前,法官的判决就只不过是对于水落石出的结果加以确认而已,任何对于判决的指责都将无从发出。

“辩冤白谤为第一天理。”胡适曾说明朝御史吕坤的这句话让他非常感动,我们希望它也能感动今天的司法界。

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<![CDATA[国家和我]]>

国家和我

一篇没有发表的答某报记者问

贺卫方

 

一、我和国

 

问:国家的进退,影响着个人命运,今天可能有很多人懵懵懂懂,生活其中而不自知。印象中,您是文革后全国恢复高考西南政法学院首届法学院学生,个人奋斗史和国家命运的走向相互交织。

 

结合个人经历,请您谈谈,个人成长和国家发展有什么样的关联?

 

贺卫方:我的儿童时代经历着国家的灾难期,是典型的“文革少年”。那个时代,自己觉得所谓国家离自己很遥远,但是身边所发生的种种却都来自北京的最高层的决策。家庭和自己的命运都像一只波涛汹涌的海浪中的小船,自身完全无法左右,任由风吹浪打,不知前程何在?

 

当然,那个时代倒不怎么强调爱国主义,反而意识形态上有一种国际主义的倾向——共产主义本身就是一种普世价值观。例如我们被教导说要胸怀祖国、放眼世界,要看到世界上还有三分之二的人民生活在水深火热之中,我们一定要去解放他们。伟大领袖不仅仅是中国人民的最高领导,也是全世界无产阶级的指路明灯。追求普遍性的另一个表现是对于本民族传统文化的态度是激烈批判的。我记得不断地要破“四旧”,立“四新”,古老的道德与风俗都在消灭之列。对于孔子以及儒家思想的严厉抨击把这种对传统文化的拒绝推向了高潮。我虽然只是个中学生,但还是积极地参加各种批判“孔老二”的活动。

 

现在想来,一国的成立与荣耀离不开她的历史与文化;我们的爱国离不开《诗经》、《孟子》,离不开唐诗宋词,离不开《石门颂》、《兰亭阁序》。孟子对齐宣王说所谓故国者,非谓有乔木之谓也,有世臣之谓也。其实,比世臣更重要的是“世文”,也就是我们的文脉不能被斩断。但是,“文化大革命”正是这种毁文断脉的举措。

 

我最幸运的是,17岁那年“文革”宣告结束,高考恢复了。自己参加高考,1978年秋天成为西南政法学院恢复招生后的首届学生。整个国家走上了改革开放,读书渐多,尤其是作为法律专业的学生,慢慢地形成了对于国家、政府、政党、国民之间关系的一些观点。

 

二、家和国

 

问:您老家是烟台牟平,从微博上“想要回老家建房”等只言片语可见您对故乡有很深的情愫。那么,家是什么?国是什么?国家又是什么?于情于理,国家应为个人和家庭提供怎样的寄托和庇护?

 

贺卫方:虽然少年时代历经磨难,离开家乡标志着自己命运的柳暗花明,但是,对家乡的热爱却是一种难以割舍、与年俱增的情感。我对胶东方言、登州文会馆的历史、烟台在近代中西文化交流中的地位、孟子思想以及鲁能足球都保持了长久的兴趣。

 

现代汉语里的“国家”将两个不同的义项合成一个新词,它对应的英文词有三个:nationcountrystate。在英文里它们差异很大,nation指的更多的是人民,country是国土,而state则是政治国家或政府。爱国通常指向的是前面两者。汉语往往缺少这样的区分,引起不少误会和误导。

 

三、国庆时节

 

问:在您经历的数十载春秋中,您本人印象最深的国庆节是哪一年?在哪里度过?是何场景?为什么印象如此之深?

 

今天的国庆节对大众而言,似乎就意味着“放假、高速免费、拥挤的景区”等。国庆应当纪念什么、缅怀什么?在此时节,您又在思考什么,理想着什么?

 

贺卫方:我经历的国庆节中,印象最深的是1984年的35周年国庆。我当时是研究生,政府和学校组织我们到天安门广场参加庆典,大家载歌载舞,还看放焰火,很热闹。那也是改革开放以来国民精神最昂扬向上的时候,是庙堂与市井之间共识度最高的时代。

 

在今天这个愈来愈多元化和消费主义的时代,对于国庆节如何过,确实不容易给出一个一概而论的行为指令。在这个幅员辽阔的国度,绝大多数地方的秋季都是一年最美好的季节,人们利用难得的长假,旅游观光,饱览名山大川,也是增进对祖国感情的一个好途径。假如能利用假期读点中国历史,尤其是共和国建立后的历史,思考一些深层次的问题,当然是再好不过的事了。

 

四、理性爱国

 

问:在网络等舆论空间,一旦涉及制度建设等公共性话题,常常有攻击性的语言出没。比如,一看到批判中国现状的言论,就给人扣上“崇洋”或“卖国”的帽子。这里面恐怕隐藏着一种“不自信”的心态。难道批判就意味着不爱国吗?提出建设性的意见不是比谩骂更有意义吗?您怎么看一些非理性的言论?怎样理性地去爱国?

 

贺卫方:爱国是一种美好的情感,但是非理性的民族主义就变成反面的东西了,因为它走向了非理性,排外仇外。我读近代史,最大的感叹就是那些最终给国家带来极大损害的行为,往往就是极端民族主义所导致的结果。在我从事的法律领域,近代以来的基本趋势就是借鉴西方的制度与观念,铸造一种新的法治文明。毛泽东不也称颂那些睁开眼睛学习西方的近代仁人志士么?马克思主义不也是西方思潮的一种么?

 

五、国民素质与法治建设

 

问:一直有一种观点认为,以现下的国民素质,法治和民主的进程不宜太快。甚至很多人相信,以中国人口之多、地域之广、情况之复杂,不可能彻底地予权于民,否则天下大乱……

 

您怎么看国民素质与中国法治进程之间的关系?在法治国家的环境下,国民应具备何种素质(如今我们不具备吗)?在当下的中国,国家制度建设和国民素质提高,两者是谁在推动谁,哪个走的更靠前一些?

 

贺卫方:我最近忽然想起,明年是英国历史上第一个宪法文件《大宪章》签署800周年的纪念年。英国在1215年的时候,经济、文化都相当落后,《大宪章》最初也是一种封建性质的文件,但是它的签署却标志着一个法治新时代的到来。我不相信,今天的中国人比起800年前的英国人素质更低下。其实,对于民主与法治,最重要的素质乃是权利意识,而在过去的近40年里,我们见证了国人的权利意识的觉醒和高涨。现在的当务之急是如何通过对政府权力的宪法限制带来更广阔的自由空间,通过中间社会的成长使得人们的权利诉求走向更加有序,通过独立而公正的司法制度让正义得以伸张。

 

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<![CDATA[在烟台大学法学院成立三十周年纪念大会上的致辞]]>
                                   在烟台大学法学院成立三十周年纪念大会上的致辞


贺卫方
(2014年10月19日)


尊敬的各位来宾,尊敬的各位法律界的同仁,尊敬的各位同学们:
   
    今天我特别荣幸,受郭明瑞教授(会长)的委托,在这个隆重而庄严的场合发言,代表胶东法律人联谊会,对烟台大学法学院成立三十周年表达衷心和热烈的祝贺!

   烟台大学法学院的三十周年庆典是我国法律教育界的一件盛事,更是五湖四海的胶东法律人至感欣喜的大事件。古人说“三十年为一世”,三十年的生日,正是我们回顾历史、展望未来的重要时刻。

   我个人在三十六年前离开家乡,远赴重庆,开始了自己的法律人生涯。那时候放眼整个烟台地区,只有两所大学,一个是现在已更名为鲁东大学的烟台师范专科学校和莱阳农学院。烟台具有相当发达的中学教育,但高等教育资源却是如此贫乏,以致于文革结束恢复高考之后成千上万的上榜者不得不远走他乡,接受深造。记得1978年山东省考取西南政法学院的十七名法科新生中,烟台一地就占了九名。第二年更极端,据1979年考入西南政法,现任教于中国政法大学的王人博教授告诉我,他们那一年的山东籍新生中,只有一位不是烟台人!

   从这个背景看,我们可以知道,三十年前烟台大学及烟大法律系的建立是多么重要的一个里程碑。我们的家乡终于有了一所高规格的综合性大学,它的意义绝对不仅仅限于给本地莘莘学子提供了接受高等教育的空间,更具深远影响的是,烟台大学拓宽了本地人的知识视野,提升了这个地方的整体文化品位,来自祖国各地的学子们带来了文化的多元性,同时让我们的家乡越来越具有国际化的品格。还有,大学校园里风采各异的教授们更构成了这片古老土地上的一道靓丽的人文风景!

   各位嘉宾,各位老师和同学们,我们说由于烟台大学的创办和发展使得本地区走向国际化,重要的原因正在于这里良好的法律教育。中国近代以来的法律教育属于外来学问,在法学课堂上,即便我们使用的是中文,但是那些名词、规则以及基本理论却大多来源于古罗马、近代欧陆以及盎格鲁·萨克逊诸民族的文化创造和历史经验,因此,法学本质上就是一个开放的和世界性的学科。由于初创时既由北大参与规划与实际操作,烟台大学的法律教育一开始就具有高起点、宽眼界和远大追求的特点。在历任主持者和教师群体的共同努力下,法学院不断地强化与外部世界的交流与合作,让学生们能接受最前沿的法学理论和实务技能的培养,使得这里的毕业生与那些在大都市接受教育者相比毫不逊色。一届又一届的烟大法律人为法治建设而拼搏,为烟台大学而争光,作为胶东法律人联谊会的代表,我有义务向所有筚路蓝缕的创业者,向所有为烟大法学付出艰巨努力争得大学荣光的教师和管理者们表达我的崇高敬意!

   女士们、先生们,在烟台大学三十年生日的时候,我不禁想起法律教育领域那些比我们资历更老的机构,例如最早开启法律高等教育的意大利博洛尼亚大学,作为史上第一所近代型大学,也是创办伊始就以法律教育见长的大学,再过六十多年,它就该举行千年校庆了。与波罗尼亚、牛津、巴黎等前辈相比,烟大法学还是太过年轻。不过,年轻意味着较少历史包袱,意味着蓬勃向上的朝气,意味着或许更为远大的前程。烟台地处孔孟之乡,又面朝大海,是开埠最早的北方城市之一,是中国第一所大学——登州文会馆的诞生地,1910年这里走出了中国第一个在哈佛法学院接受完整法律教育,归国后任教于北京大学的张福运先生。今天,我们又处在一个法治的正当性得到不断强化的时代。在场的各位都有充分的理由相信,烟台大学法学院将会在前人传统,前三十年的雄厚基础上更上层楼,创造更加辉煌的未来!

   在这个过程中,七年前创办于烟台大学的胶东法律人联谊会,也将与烟台大学法学院风雨同舟,携手前行,在共同推进国家法治进程,提升法律教育水准的同时,书写我们胶东法律人新的更具光彩的历史篇章!

   谢谢大家!

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<![CDATA[暑假闲读录]]>

暑假闲读录

贺卫方

 

按:本文发表于2014年10月2日 《南方周末》“阅读版”。这里作了极少文字修订,增加了几幅插图。《南方周末》版链接:http://www.infzm.com/content/104519

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暑假是大学教师生涯中每年一度的“蜜月期”。不用每个礼拜上课,可以自由地安排自己的时间,或避暑于山水胜境之中,或避世于安静书斋之内。从前学期结课起,到新学期上课止,接近三个月的时间,是心态最放松的日子。这样的休闲状态本来很适合阅读,不过人们总觉得酷暑炎热,难以静心,故有“夏日炎炎正好眠”的笑谈。时代变化,科技发展,尤其是空调的使用,让人也可以在一种人工创造的适宜气温下,一卷在手,兴味盎然,不觉时光之流逝。

 

日本著名汉学家幸田露伴的学术随笔集《书斋闲话》(陈德文译,中华书局2008)本身就是一本适合暑假阅读的闲书,有趣的是其中还专门有一篇题为“夏日的读物”的短文。他也承认对于有些人而言,读什么书跟季节似乎没什么关系,不过,由于夏季炎热,还是以短一些的篇什,例如短篇小说、风格隽永的短诗等适合。他举中国诗人为例,“陶渊明、韦苏州、王摩诘等人的诗,适合于夏日;岑参、高适、杜甫的诗,则不合于夏日。然亦有两方面皆合而有之,例如东坡,一些是夏日的,一些是冬日的。”这样的分类颇具妙趣。

 

幸田露伴的文学评论有颇为高屋建瓴之气象。例如他评论《水浒传》的这一段:

 

……说《水浒传》是理想的,罗列的,构成的,教训的,劝惩的,这种说法未必正确。重忠义而多造反气,尊儒道亦有社会主义成分。既有功名欲,又有非功名欲。既是高蹈的,又是殉道的。既于鬼蜮之境燃起凶焰百千丈,又于解脱之地笑迎春风独自凉。即以此一篇诠释一世界矣。然此乃大体上为一大悲壮史无疑。以喜剧性情节贯彻始终,并非全然无罪。其所以深刻透彻,因一大悲剧终,方可保留其不可遗不可没、不可遣不可埋之精神风韵。

 

这样的见地,没有对中国文学以及思想史特质的精深体悟和世界文学的视野是完全写不出来的。

 

幸田露伴更偏重文学,另一位汉学家内藤湖南就更多的是历史学人了。去年,剑桥大学教授麦克法兰Alan Macfarlane)在清华大学的演讲集《现代世界的诞生》(管可秾译,上海人民出版社)出版后,引起了学界的广泛重视。作者的基本结论是,诺曼征服之后的英格兰是全世界范围内第一个进入现代世界的国家。他通过对历史、经济、、法律等诸多方面对于现代性何以在英格兰发生作出了细致的阐述。麦氏的结论已经挑战了学术界此前的通论了,但我还是不免想起了内藤湖南早在超过一个世纪之前就提出的一个石破天惊的观点——

 

中国的宋朝是世界上第一个近代国家。

 

这种被称为“唐宋变革论”或“宋代近世说”的理论是内藤湖南中国史研究的精髓所在。与麦克法兰比较,他把人类历史迈向近代化的起点提早了一百年。在内藤湖南的视野中,宋与唐及此前国家与社会主要的差异包括贵族政治的衰落、皇帝独裁体制的形成、科举取仕普遍应用及其带来的地方权力中央化和贵族政治走向官僚政治、货币经济的盛行,凡此种种,不一而足。一个问题很容易被提出来:何以中国的近代化或现代化“起早朝,赶晚集”,在晚近的文明竞争格局中反而处在了下风?

 

细读内藤湖南,对于我们理解这个问题大有裨益。遗憾的是,他的著作译为中文在大陆出版的只有少量选本和零星的专题作品。日本内藤湖南研究会编辑的《内藤湖南的世界》(马彪等译,三秦出版社2005)收集了研究内藤湖南的论文11篇,有助于我们了解湖南史学的大致风貌,稍微弥补不能窥全豹的缺憾。不过,该书设计粗陋,印装平庸,日本人对书的品质要求近乎苛刻,举世无双,这样的出版物简直是对内藤和那些作者们的虐待。

 

暑假闲读录
内藤湖南
 

读过日本汉学后,再读欧洲汉学作品,也是一种有趣的比较。假期里,我把德国汉学家傅吾康Wolfgang Franke)的自传《为中国着迷》(欧阳甦译,社科文献2013)读了一遍。老友李雪涛教授是这本书的校对者,王蒙先生和雪涛分别作了中文版序。傅吾康的父亲是老辈汉学家福兰阁(Otto Franke),他幼承家学,在德国获得汉学博士学位后来到中国,一住就是13年,直到1950年被迫回国。在中国的漫长岁月让他幸运地躲过了纳粹浩劫,又娶到了中国妻子。当时的北平不仅是中国的文化中心,而且也是国际汉学的重要枢纽站。他在这里与中国学界切磋研讨,商量学问,更有丰富的机会跟远道来中国交流的各路汉学“神仙”密切交往,让他具有了老辈德国汉学家所缺乏的开阔视野。他十分欣赏美国的汉学,对日本汉学家们的成就也怀着极大的敬意。他的汉学研究也有着这种会通的特点,诸如将汉学和日本学打通,把现代中国与古代中国作为一个整体把握,强调其中的延续性。他晚年对于南亚华人的历史与文化研究也显示出其治学的开阔视野。

 

暑假闲读录
《为中国着迷》中文版封面
 

在这本自传里,交游广泛的作者让读者看到20世纪很多汉学家的剪影,领略他们不同的风采,当然也包括某些学者之间因校园政治所带来的矛盾。近年来我们的不少大学热衷于开设国学院或汉学中心之类,从作者本人的努力和他描述的西方学术机构的各种作为看,搭架子容易,但是学术领袖的学品与人格魅力,合理的人才布局和学术评价标准,开放的国际交流与互动,板凳不怕十年冷的忍受寂寞的精神,却是难以通过呼啦啦的官僚决策就能获得的。

 

由于写作时间已是晚年,傅吾康这本传记后半部分记录了很多学术活动,但稍嫌枯燥,有些流水账的特色。全书让人最为感动的是他为人的真诚和直率,还有他对作为研究对象和妻子祖国的中国的那份炽热的情感。

 

自己一直对于近代史上的中外交流兴趣浓厚。假期里买到了刘志惠整理的《曾纪泽日记》(全五册,中华书局2013),一遍读罢,颇多感触。其实,我对曾纪泽的兴趣部分地来自于对于那位在洋务运动中作出很大贡献的马格里(Sir Halliday Macartney)。马格里是爱丁堡大学医学系毕业生,作为军医参与第二次鸦片战争。北京条约签订后加入中国国籍,成为李鸿章的重要助手和幕僚,是协助清廷镇压太平天国的常胜军的骨干成员。太平天国覆亡后,他主导建立了中国的首家军工厂江南制造局。当清廷派出中国史上最早驻外公使郭嵩焘赴英时,受李鸿章和赫德推荐,马格里担任翻译和助手,并在中国驻英使馆服务终生。对于这段历史,我曾在有关马格里儿子、英国前驻喀什总领事马继业的一篇文章有所叙述(参看拙文“马继业的身世”,载《万象》201212月号)。不过,阅读历史的过程让我意识到,马格里也许是一位贡献被严重低估的人物,各种历史书籍对于他的各种作为实在是不甚了了。因为在曾纪泽担任驻英法公使期间,马格里正担任中国驻英使馆参赞,所以我希望能够在曾纪泽日记里看到更具体的描述。但结果是相当的失望。

 

暑假闲读录
江南制造局旧址内的马格里塑像(贺卫方摄) 

 

这位诗文颇有功底的人物在日记写作上虽很勤奋,但内容却是极简风格,每日所记都差不多一两百字,除了事情略有不同、人物或有变化,记述事项相当雷同。随便举出一则:

 

巳初二刻起,茶食后栉髪,看类书。清臣来一谈,至清臣处一谈。饭后看类书,在上房久坐。饭后清臣来,谈甚久。至清臣处久坐,至智卿室一谈,至上房坐极久,观内人、仲妹围棋三局。夜饭后抚抱铴儿极久。至上房一坐,丑时睡。(光绪七年七月初五,第三册页1151

 

全书读下来,几乎全是这种“微博体”。我们只能知道他跟谁见过面,有时提及在读某书,但是具体内容与感受却惜墨如金。例如他跟“清臣”一日四谈,而且还谈“甚久”,这位名为“清臣”者正是马格里(“清臣”是他效仿中国人取的字),他们之间谈论的什么话题,各自表达了什么观点,对不同观点有怎样的评论,凡此种种,一概从略。早在同治九年(1870),马格里就在南京为曾纪泽母亲治病,向曾传授西学知识,曾出使后,马格里不仅襄助曾纪泽于驻英使馆,而且在曾赴俄谈判时全程陪同,驻节巴黎时也常参谋左右。整个日记提到与马格里交谈足有数百次,是所涉及人物露面最多者,“久谈”、“谈甚久”的说法比比皆是,但是要寻找到一点谈话内容和心理信息却如大海捞针。与他的前任郭嵩焘以及后任者如薛福成所写日记的博采详记相比较,反差太大,也弱化了本书的史料价值。

 

所以,如果不是专门研究者,关注曾纪泽在近代外交史上地位的读者大可不必读日记了,正好今年东方出版社出版了台湾学者李恩涵的著作《外交家曾纪泽》,该书台湾版原名《曾纪泽的外交》,出版于1966年。这个大陆版虽然来得迟了点,但很值得欢迎。由于写作于美国,搜求资料便利,各种中外文资料非常翔实。作者也展示了很好的史识。例如关于英国在中俄伊犁条约谈判中作用,作者写道:“曾纪泽的联英政策,最值得重视。他使英八年,一直努力与英国朝野上下作广泛的接触,并透过马格里、金登干等的协助,促进英国对华的善意。马格里和英驻俄大使德佛楞在伊犁交涉中所起的作用,颇具分量,可说是他联英外交第一次成功的表现。”(页322)这是相当持平公允的见解。

 

 暑假闲读录

既然把日记、传记都读过,顺带也不妨读一下小说。冯惠明的《大清公使曾纪泽》(作家出版社2012)正是以中俄伊犁交涉为背景铺陈渲染的一部历史小说。作者曾担任驻俄使馆参赞,对于俄国政治文化和中俄关系的历史背景颇为熟知。在后记里,他表示“小说主要背景、故事和人物都忠实于史实,只是在次要人物和一些情节、细节上做了合乎情理的虚构。”但是,书中有一位俄罗斯女画家薇拉,当曾纪泽赴俄交涉,甫抵俄境,就在一家餐馆上演“英雄救美”壮举。女画家感其勇气与搭救之恩,不仅与曾多次交往,且生出缠绵爱意,演绎罗曼蒂克,甚至还向曾传递情报,让中方获知俄国底牌。这个贯穿全书的人物与情节似乎已经不属于次要之属了。我在前述两书里不见薇拉的任何蛛丝马迹,这样的虚构似乎有些离奇,不知是否有据。

 

另外,曾纪泽胞妹纪耀之死以及曾完成谈判回伦敦到墓地痛心哀悼也是本书浓墨重彩的重要情节。其实,曾纪泽日记写得很清楚,光绪七年十月初十日,纪耀死于巴黎中国使馆,其时曾纪泽在场,中俄伊犁条约已获诏准。不知为何,作者把纪耀之死提前安排在伦敦,而且是曾纪泽正在圣彼得堡与俄方紧张交涉的时刻。这种关系到主人公重要亲属生死情节的向壁虚构似无必要,也不能怪罪曾纪泽日记的过于简略。

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<![CDATA[外法史学会与厦门大学]]>

外法史学会与厦门大学

 

上一次全国外国法制史学会年会在厦门大学举办是1984年1月。整整三十年之后,我们的年会又一次在这座诗情画意的校园里举办,大家都很兴奋。对照老照片,斗转星移,尤其是参加了三十年前那次会议的我们真是感慨万端,叹息岁月无情。发几张照片,作为纪念罢。

 

外法史学会与厦门大学
老照片,后排左起十一人是我。


外法史学会与厦门大学
三十年后人马壮大了许多。


外法史学会与厦门大学
校园一景。


外法史学会与厦门大学
有陈嘉庚塑像的老建筑。


外法史学会与厦门大学
科艺会堂


外法史学会与厦门大学


外法史学会与厦门大学

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<![CDATA[捐赠讲席教授]]>

捐赠讲席教授

 
来源:《中国慈善家 》8月号
作者:徐会坛   2014-09-0201:00:29
原文链接:http://news.cnfol.com/jingyingguanli/20140902/18857793.shtml

  “捐赠大学讲席”在西方已有数百年的传统,不过在中国,无论是作为一种捐赠现象,还是作为一种捐赠渠道,它都仍然没有引起足够的重视。
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  北京大学获得了一笔5亿元的“讲席教授”捐赠。

  2014年6月25日,捐赠仪式在北京大学举行。金光集团董事长兼总裁黄志源在捐赠仪式上宣布,捐资5亿元连续10年支持“北京大学博雅讲席教授”计划,帮助北京大学延揽国际顶尖学术人才,打造大师级的学术梯队,培育和支持国际领先学科。

  在捐赠仪式上,受聘为北京大学国家发展研究院“金光经济学讲席教授”的张维迎,从自己三十年来的企业家研究出发,强调给人类带来价值的企业才有持续的生命力,而支持教育,从而生产知识创造理念,则是最有价值的投入。

  而就在此前三天,即6月22日,北京大学法学院教授贺卫方连发4条微博,恰好也是关于大学讲席教授捐赠。贺卫方举出了哥伦比亚大学已有百多年历史的“丁龙汉学讲席”的例子,倡议企业家在国内外大学捐赠讲席,并称这是“无量功德”。

  在博文中,他特别提及希望“能在北大法学院设置一个英美法教学与研究的讲席,或以近代法律改革家伍廷芳命名(Wu TingfangChair Professor of Anglo-AmericanLaw)。五百万,加上本校同额投入,成一永久品牌”。随后,他还补充道,讲席捐赠的捐款可以通过某种方式增值,以其带来的收益用于讲席教授的薪俸和科研支出。

  与北京大学获5亿元讲席捐赠的“默默无闻”不同,贺卫方的倡议甫一发出就激起了网友的热议,或叫好,或质疑,或看热闹,至少两三天内,至少在贺卫方庞大的“粉丝圈”,“捐赠大学讲席教授”成为了热门话题。然而,翻遍网友的评论,却可以大致得出这么一个结论:虽然“捐赠大学讲席”在西方已有数百年的传统,不过在中国,无论是作为一种捐赠现象,还是作为一种捐赠渠道,它都仍然没有引起足够的重视。

  “讲席教授”是什么?“捐赠讲席教授”又是怎么回事,它在国内外分别是怎样一番面貌?捐赠讲席教授在西方西南政法大学教授崔平曾这样评价西方的讲席制度:“利用讲席,西方宣布了自己的学术创新模式,设定了学术研究的最高标准,同时也向人们发出了进行学术创新的制度呼唤。”诚然,讲席教授制度是西方,尤其是欧美各国高校建构核心学术、科研网络的一种人才凝聚模式。

  在美国,讲席教授(Chair Professorship)是位于正教授(FullProfessorship)之上的一个头衔,获此头衔的学者都是在各自领域特别杰出且成就非凡的教授。在现代大学制度的发源地德国,一个讲席就意味着一个研究领域,而讲席教授其实就是这个研究领域的整体负责人,其学术和科研实力及特色自不待言。

  在英国,一般而言,教授(Professor)就相当于美国的讲席教授,位于英国大学授予研究或学术成就扬名海内外的资深学者的“读者”(Reader)头衔之上,也是最高的学术头衔。纵览英国大学历史,最为驰名的讲席教授席位莫过于英国剑桥大学的“卢卡斯数学教授席位”(LucasianChair ofMathematics)。该席位的授予对象均为数理领域最为杰出的研究者,同一时间只授予一人,其拥有者被尊称为“卢卡斯教授”(LucasianProfessor)。从1663年接受国会议员亨利·卢卡斯的遗赠设立至今,350年来,担任过这个席位的科学家包括伊萨克·牛顿、保罗·狄拉克以及斯蒂芬·霍金等。

  与接受捐赠设立的“卢卡斯数学教授席位”相似,美国的讲席教授席位也与社会捐赠密切相关。贺卫方在博文中提到的哥伦比亚大学的“丁龙汉学讲席”,就是由美国大亨卡朋蒂埃集其华裔佣人丁龙遗产及自己的资金,1901年在哥伦比亚大学创立的。

  在美国大学积极寻求社会资源以维持生存、参与竞争和促进发展的大背景之下,讲席制度与社会捐赠和现代基金管理制度相结合形成的“捐赠讲席”模式,已然成为美国知名大学利用社会资源引进、留住一流学者以形成或巩固学术实力、教学质量和社会影响力的有效模式。

  “在哈佛、耶鲁、斯坦福等这些大学里,吸引社会的捐赠、校友的回馈,是一种特别常态化的工作。”贺卫方对慈传媒《中国慈善家》说。

  不同的大学在捐赠讲席的管理建构上不尽相同,充满了灵活性。一般而言,美国大学捐赠讲席的设立程序基本上遵循先建立讲席,而后寻求捐赠者并为它命名,再成立捐赠讲席基金管理捐赠资金,最后选聘捐赠讲席学者的步骤。原则上,任何组织和个人都可以成为美国捐赠讲席的捐赠方,包括校友、公益基金会、企业家、企业、政府部门等。捐赠讲席在募捐时对初始捐赠金额都有最低要求,这是综合考虑初始资金的投资规模效应与投资收益率所做出的必要规定。一般情况下,美国大学都会对获得的捐赠讲席资金进行投资以保值增值,然后利用收益支付讲席教授的工资、津贴、科研费用以及其他支出。正因如此,捐赠讲席的资金都会由专门设立的基金进行管理。而为了吸引和鼓励社会捐赠,同时扩大基金的初始规模,一般情况下,大学都会为捐赠讲席提供等额或一定比例的“匹配资金”,有些大学还会设立专门的“配比基金”。

  为了募捐更容易成功,大学会赋予捐赠讲席者冠名权,使之能够对所捐赠的讲席进行命名,可以是捐赠者自己的名字,也可以是其家庭成员、企业、基金会或想要纪念的其他人或组织机构的名字。“一旦确定命名之后,它就会非常正规地被标注在受聘的讲席教授的网页、名片、办公室等地方,几乎是他出现的任何场合。”中国科技大学新创校友基金会秘书长刘志峰对慈传媒《中国慈善家》说。

  在捐赠讲席教授的选聘与考核上,美国大学也有一套明确而严格的程序和规范。美国的捐赠讲席教授分为阶段性聘任和永久性聘任两种,无论哪种,其提名和选聘都会有专门的委员会具体负责。一般而言,捐赠讲席教授候选人至少要符合两条标准:一是在各自的领域具有国际同行公认的顶尖水平研究成果;二是必须真正能为大学的发展目标做出积极贡献。为了聘到真正一流的捐赠讲席教授,大学一般会张榜天下、全球选聘。然而,无论是谁通过何种方式受聘,其享有的学术自由都是始终不变的。虽然美国的捐赠讲席教授管理看起来复杂、严格如上,但是在贺卫方看来,“讲席教授不是一个很复杂的学理问题,它就是一种非常好的吸引外部资金来推动教育发展的途径和方式。”捐赠讲席在中国那么,这种吸引外部资金来推动教育发展的途径和方式在中国又是怎样的呢?

  据资料显示,清华大学是中国最早设立捐赠讲席基金的大学。2001年10月,清华大学对外宣布推出讲席教授(团组)制度,共设30到50个讲席教授职位,根据不同学科领域的具体情况,聘请国际著名教授和国际同行公认的知名学者到清华大学执教,而学校则将用国内外企业设立的“清华大学讲席教授基金”,为获聘者提供国际标准的协议年薪,人均年薪为10万美元,聘期3年,可连续聘任,受聘者可以采取全时在校工作的模式,也可采取分阶段来校工作的模式,但每次至少要完成一门完整的课程或是一个学期的教学任务。

  讲席教授(团组)制度推出后,仅1年时间,清华大学就聘了11个讲席教授(团组),其中包括普渡大学教授、美国工程院院士沙文迪教授,哈佛大学终身教授、美国工程院院士何毓琦教授,美国工程院院士麦卡提教授等世界拔尖学者和他们所带领的教授组,明显提升了清华大学相关学科的水平和国际影响力。

  目前,清华大学讲席教授基金已经得到了曹光彪、香港溢达集团、中国建设银行、联想集团、美国EMC公司等众多知名企业家和企业的支持。而且,作为开放式基金,该基金仍在面向社会各界积极募捐。通过其官方网站可以了解到其捐赠方法有两种:一种是以聘期为起点,按照聘期一次性捐赠;一种是设立留本基金进行永久性支持。通过上述两种捐赠模式进行捐赠并达到一定额度的捐赠者,可以据其意愿对基金或讲席教授职位进行冠名,并享有对学校遴选讲席教授的学科方向的建议权。

  清华大学利用社会捐赠聘请讲席教授初见成效,全国各地著名高校教育基金会纷纷效仿。

  2005年,以最优秀的商学院为建校目标的中欧国际工商学院,在听取了学院顾问委员会的意见后,将捐赠教席定位为与赞助伙伴最深入的合作形式,优先设立了包括社会责任、创新与研发管理等在内的5大捐赠讲席领域。中欧捐赠讲席的赞助伙伴不但为所捐赠的讲席提供最低1000万元的资金,还将在确立甄选标准、吸引优秀学者等方面提供意见。

  中欧国际工商学院由中国政府和欧盟联手创办,因为这个背景的关系,它所接受的讲席捐赠主要来自欧盟和欧洲的企业,其中包括西班牙政府、巴塞罗那港、荷兰银行、欧洲委员会、欧盟、西班牙国际银行等。直至2011年6月,中欧国际工商学院才获得了由凯辉私募股权投资基金董事长蔡明泼捐赠的首例校友捐赠讲席。

  2006年,北京大学利用香港实业家、银紫荆勋章获得者叶谋遵捐赠的500万元,设立了首个校级讲席教授基金“叶氏鲁迅社会科学讲席教授基金”,首期聘请了原香港大学校长张信刚教授和知名经济学家曹凤岐教授担任讲席教授。虽然北大教授陈平原认为,这个基金的命名“有瑕疵”,“要不将讲席设在人文学科,要不就改叫‘马寅初社会科学讲席’”,因为鲁迅不做社会科学研究,但是,诚如贺卫方对慈传媒《中国慈善家》所说的那样:“万事开头难,开始了,也许就是一个好事。”

  现在,北京大学已利用社会捐赠先后设立校级、院系级讲席教授基金超过20个。根据北大教育基金会官方网站公布的最新捐赠方式,捐赠人需一次性捐赠1000万元及以上,作为永久性基金的不动本本金,由北京大学教育基金会进行长期投资性运作,方可在北京大学捐赠讲席并获得冠名权。

  在中国高校寻求社会资源设立讲席教授的发展过程中,不得不提到中国科技大学的新创校友基金会。成立于2006年的新创校友基金会,是目前国内唯一一家由民间发起的独立运作的校友基金会。它以校友组织的身份,与高校签订项目协议书,在高校设立讲席教授,在国内可谓开创先例。

  根据它与中国科技大学签订的《“新创讲席教授”项目协议书》,它与中国科技大学双方共同组成“新创讲席教授”评审委员会,而且双方各出资50%设立“新创讲席教授”津贴。截至目前,新创校友基金会已经在中国科技大学推出了三个讲席教授职位。

  “作为独立的第三方,我们同时站在科大和校友的角度进行协调,并且保证校友捐赠的每一分钱都会用到科大去。”新创校友基金会秘书长刘志峰对慈传媒《中国慈善家》说。捐赠讲席如何至其大用“大学,非有大楼之谓也,乃有大师之谓也。”

  在西方,大学讲席和捐赠讲席制度历史悠长,底蕴深远,其魅力总结起来乃是运用多元社会资源呼唤大师级学者,以永保大学创造之灵魂、探索真理之渴望和追求。

  1952年之后,中国的私立大学和教会学校收归国有,建立起了由国家统一拨款的高度国有化的高等教育经费体制,导致相当长一段时间以来,中国的大学由于缺少来自民间资金的支持而难有大发展。

  “国家没有这个能力来办这么大的事,所以,大学的经费,国家往往只能给一部分,剩下的部分需要大学去走市场,这就是后来的大学产业化,致使大学不能全神贯注地做教育。这种体制性的缺陷,导致大学成不了真正完整意义上的教育机构,变成了半商业、半教育、半官僚的‘四不像’机构。”贺卫方对慈传媒《中国慈善家》说,“在这样的环境之下,大学如果要有尊严地办教育,可能就真的需要一种来自民间、来自企业界的捐赠。”

  对此,刘志峰指出,虽然政府每年划拨给各地知名大学的高教经费都有所增长,但是随着未来中国经济增长的平稳化,政府给大学的高教经费也会较之以往减缓增长,然而由于高等教育竞争的日益激烈,大学所需要的经费也日趋增长,所以,“大学就会被迫去找社会要钱,去实现办学经费来源的多元化。”

  事实上,中国政府也正在有意识地鼓励社会资源投入教育,《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020)》中就明确指出:“社会投入是教育投入的重要组成部分。要充分调动全社会办教育的积极性,扩大社会资源进入教育的途径,多渠道增加教育投入。”

  无疑,设立讲席,面向社会各界募集专项学术、科研资金,是大学利用社会资源来维持生存、提升社会影响力的极佳选择。相对于捐赠硬件设施等传统教育捐赠渠道而言,捐赠讲席直接切入大学学术网络的核心。尽管对现存的所有制一元化的教育体制不无悲观,但是,贺卫方仍然认为,在现有的框架之下,跟进配套的公益慈善制度,鼓励更多有经济能力的企业家在大学里捐赠讲席,对中国的大学来讲,会是一件非常好的事情。

  作为一名法学教授,贺卫方非常希望获得一笔社会捐款,在北京大学法学院设立一个英美法讲席教授,鼓励一些以真理为最重要导向的真正严肃的法学学者,在北京大学法学院逐渐把英美法研究、教学形成品牌。“如果英美法讲席教授设立,会形成一种很好的符号化影响,把英美法这个符号凸显出来。”

  通过讲席教授职位的设立,造成某种“学术仪式空间”,进而形成某种“符号化”的影响,这在国内已有的一些讲席教授职位的设立上,可略见其功。2009年10月,清华大学由江苏新华发集团有限公司捐款1200万元设立的“梅汝法学讲席”,2012年12月,北京大学由福建闽商文化发展基金会资助设立的“季羡林东方学研究讲席”,都是很好的例子。所谓“大师已去,但大师的风范永不磨灭”,后辈学人围绕着这些崇高的讲席,自会由精神生命的深处生发出延续他们学术精神和人格力量的情感力量。

  刘志峰则从另外一个侧面强调捐赠讲席的意义。“捐赠讲席教授的设立,就某种程度而言,是对现有中国高校学术体系的突破,能够让中国最勤劳、最贤良的学者真正通过光明正大而不是任何灰色途径来获得应有的报酬。”他对慈传媒《中国慈善家》说,“另外,它还是一种对现有体制内平均主义和论资排辈主义的打破。”他举了一系列网上高校教师吐槽现有科研经费等制度的例子,反证捐赠讲席制度对中国学术体系健康发展的意义。但是,他同时也指出:“捐赠讲席的土壤,在中国远比在西方丰富的土壤晚熟得多。”

  中国社会科学院美国研究所前所长资中筠对慈传媒《中国慈善家》说:“关于捐赠讲席,关键是要看,设立的讲席是不是最需要的,真的是对推动某一学科有好处的,而不是一个赶时髦的,听起来特别辉煌,但实际上并不一定是中国最需要的。”

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<![CDATA[港事杂感]]>

港事杂感

贺卫方

 

【平衡报道】过去占中活动也是规模浩大,官方媒体绝不报道。到了反占中,就连篇累牍,这无助于香港问题的解决。全面报道,反而能让港人感到公平,也让大陆人全面而切实地了解香港舆情和港人的多元化诉求。这自信,那自信,不敢直面民意民情的真相,鸵鸟战术,谁都看得出来,你没有自信!

 

【疑问】依据基本法,香港特首除年龄及国籍规定外,只有四十七条规定的“廉洁奉公,尽忠职守”,爱国爱港并不在其中,人大提出此要求合否基本法存疑。再说,爱国爱港标准何在,谁界定?大难!附:全国人大:香港行政长官须由爱国爱港人士担任(分享自 @新浪新闻http://t.cn/RP1eO5Q

 

【条文何在】全国人大常委会副秘书长李飞说:“行政长官普选办法必须符合香港基本法和全国人大常委会的决定,行政长官必须由爱国爱港人士担任。”我查遍基本法条文,找不到“爱国爱港”字眼。基本法规定,人大常委会释法限于涉及非香港自治事项,而“自治范围内条款”已授权港法院自行进行。

 

【普选】如果是由一个非民主或看上去有点民主色彩(实际上不出政治协商性质)的委员会确定候选人,其他人不得通过其他程序参与竞选,那么即便选民100%都投票,或者候选人得到选民全票支持,那也算不上真正的普选,跟民主选举无关。否则侯赛因和金家祖孙三代早已经是民选领导人了。

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<![CDATA[2014年08月19日]]>

《哥伦布小法规》序

贺卫方

海曼(DickHyman):《哥伦布小法规》,杨杜芳、夏登峻译,夏登峻校,湖南人民出版社2014年7月版,定价:24元。

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法律,无论是立法,还是司法,给一般人的印象总是正襟危坐,不苟言笑的。法律语言讲求理性严谨,不留缝隙,以便带来特定行为效果的稳定预期。司法方面,无论哪种文明之下,法庭之上总是要营造一种庄重威严的气氛,对当事人产生一种特殊的说服效果,当然,对于参与审判的法律人也起到某种规范作用。《水浒传》第八回写林冲遭高俅陷害,被押往开封府审理,正当看官们急着看故事,想知道林冲命运的当口,作者却忙里偷闲,插入一段对开封府衙的描写——

 

绯罗缴壁,紫绶卓围。当头额挂朱红,四下帘垂斑竹。官僚守正,戒石上刻御制四行;令史谨严,漆牌中书低声二字。提辖官能掌机密,客帐司专管牌单。吏兵沉重,节级严威。执藤条祗候立阶前,持大杖离班分左右。庞眉狱卒挈刑枷,显耀狰狞;竖目押牢提铁锁,施逞猛勇。户婚词讼,断时有似玉衡明;斗殴相争,判断恰如金镜照。虽然一郡宰臣官,果是四方民父母。直使囚从冰上立,尽教人向镜中行。说不尽许多威仪,似塑就一堂神道。

 

小时候读水浒,很嫌这样的段落碍事,通常是跳过去不看的。后来对于司法仪式和司法修辞发生兴趣,回过头来读这样的段落反而有了特殊的感受,因为可以据此想象开封府的那种祲威盛容,而且这里的骈俪文又进一步强化了节奏感和仪式感,令人产生一种阅读的愉悦。

 

不过,法律史也跟一般历史一样,不仅仅有正史,也有野史;严肃刻板之下,也充满着各种戏谑、幽默或者荒唐。某些时候,它们来自于法律的专业化及其与一般知识之间的落差。例如,在普通法国家的立法中,为了最大限度地为各种可能的情形提供解决方案,防止条文含义的含混不清,并适当限制法官的自由裁量权,立法者力求用将同义词在法条中列举出来,从而产生一种滑稽的效果。美国著名法学家弗里德曼(LawrenceFriedman)曾经引用个威斯康辛州的立法条文作为例证:

 

委员会应该为以油槽汽车或油槽拖车储藏、处理、使用和运输用于燃料目的的液体石油气体的设备的设计、建造、放置、安装、操作、修理和维护以及用于上述目的的上述气体的气味散发查明、规定并勒令遵守合理的标准、规则或条例,以使得这些设备安全。

 

如此冗长繁琐的文字要表达的意思不过是说工业委员会应制定合理规则以确保气体安全。如果平常一个人说话是这种风格,一定会被人怀疑精神是否出了问题。但是,作为立法,就必须收紧网眼,以防疏漏,哪怕与日常语言完全背离也只好如此。

 

更多的情况下,法律显得滑稽或非理性是因为时代已经变异,但法律却没有因时而修改,法律跟人们的道德与社会观念发生了分离或冲突。读过霍桑的小说《红字》的人都会对北美殖民地时代对通奸罪的严厉惩罚感到难以理解,对主人公的悲惨遭遇表达强烈的同情。但是,这种刑法及其实施在清教徒的文化环境里却有着毋庸置疑的民情基础。不过,随着时间的推移,这样的规则已经与人们的道德观念脱节了,它们已经被束之高阁,不再被法院适用,成为具文。也许是因为它们在法规汇编中一种古董意义吧,新时代的立法机构也乐得在法律中保留一种盎然古风。一般人也许会担心,这种已经失效的法律与有效的法律混居杂处,岂不带来司法实践可怕的混乱?其实,这样的担心却是大可不必的,不要忘记普通法的一种特殊传统:具有实效的法律往往不是立法者所宣布者,而是法官在判决案件时所适用甚或创制者。

 

国别之间的文化差异也会导致某些法律的难以理解。孟德斯鸠在《论法的精神》里曾经对于影响法律的各种因素做过系统研究。他的那个著名结论或许让热衷于法律移植的人们感到心灰意冷:一国的法律,无论是公法,还是私法,都只是适合于本国。如果一国的法律居然可以适用于其他国家,那可真是一种不可思议的巧合。受基督教的影响,欧洲国家很早就确立了一夫一妻制,当早期传教士来中国传教时,我们这里普遍盛行的一夫一妻多妾制度就显得很怪异,同时也成为中国人接受基督教信仰的一个障碍。反过来说,那些习惯于多配偶制地方的人们,又未尝不将一夫一妻制的婚姻视为难以忍受的奇风异俗。这里无法使用理性作出论证;辜鸿铭面对英国作家毛姆关于多妻制的质疑,只好拿茶壶与茶杯做比,那论证就奇妙而怪异。

 

于是,类似于本书这种汇集过时立法的书就有了法律人类学和考古学的意义。我们看得到清教徒的观念导致了怎样的禁欲主义立法。法律禁止四川方言所谓“打望”:

 

阿肯色州小石城城市法规摘要汇编710条:“凡引诱或力图引诱异性的注意者,无论在人行道上或沿着任何一条人行道、街道或小石城的任何公共道路上凝视、递眼色、咳嗽或向某人吹口哨,以任何方式意图或想要拉拢或向某人调情均属非法行为。”711条规定对违犯者处以“200美元以下的罚金和1月以内的监禁。”

 

法律常常禁止裸露身体某些部位,这种禁令的范围甚至扩张到动物。密西西比州立法禁止在公众可以看得见的场合出现未经阉割的公马或公驴。这规定貌似荒唐,但联想到我小时候曾目睹的情景,那种大型牲畜展示阳具甚至公开性交的样子确实令成人难堪,让儿童过早地接受性启蒙。

 

当然,今天读来,还是有不少法规实在过于匪夷所思。例如加利福尼亚州禁止在汽车上和飞机上狩猎(但猎鲸不在此限);眼珠凸出的捕鱼人用鱼叉刺鱼时必须全身潜入水下;还有禁止在厨房中睡觉,却允许在卧室中烹调……凡此种种,看起来都更像是出自《笑林广记》的法律分卷。

 

这些年来,媒体和网络上都对于外国尤其是美国的那些搞笑法律已经有些零星报道,遗憾的是都不甚系统。现在,海曼先生的这本相当全面又配有索格洛笔触生动插图的汇编终于由夏登峻和杨杜芳夫妇两位老先生翻译出版。夏先生是我在西南政法大学读本科时的图书馆馆长,法语英语都非常精湛,主编多部专业辞书,有多种译著行世,并热衷于推动中外法律学术交流。杨先生则是我大学时的英语启蒙老师,她对学生的满腔热情激发了年少的我对于西方文化的浓厚兴趣。两位老师命我为这本诙谐有趣的书作序,我不敢推辞,把阅读本书手稿和写这些读后感当做老师提供的又一次获得教益的机会,当然也是一份真诚地向读者推荐这本好书的荣誉。

 

贺卫方

201339日于北京沙尘飞扬中

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<![CDATA[真自信么?]]> 【平衡报道】过去占中活动也是规模浩大,官方媒体绝不报道。到了反占中,就连篇累牍,这无助于香港问题的解决。全面报道,反而能让港人感到公平,也让大陆人全面而切实地了解香港舆情和港人的多元化诉求。这自信,那自信,不敢直面民意民情的真相,鸵鸟战术,谁都看得出来,你没有自信! ]]> <![CDATA[在中国地图上画出司法区划]]>

在中国地图上画出司法区划§

贺卫方

 

西雅图遇上北京

 

2013年11月15日,应华盛顿大学法学院等机构的邀请,我到西雅图参加了一次有关中国法治及其对中美关系影响的研讨会。参加研讨会的大多是美国研究中国法的一些重要学者,老一辈的如陆思礼(StanleyLubman),中年一代的如潘孚然(Frank Upham)、郭丹青(DonaldClarke)等,还有40岁左右的年轻学人如Carl Minzner、KenthHand等。除法学界外,还有政治学、社会学等领域研究中国问题的学者,使得这次会议很有些多学科交叉的收益。

 

时值中共十一届三中全会刚刚结束,这些美国的中国学专家们都不免要表达对这次会议的关注,在14日晚上的欢迎宴会上,东道主还专门邀请我作了一个简短的演讲,主题是对于这次会议以及中国前景的看法。老实说,对于全会公报,我自己是没有什么感觉的。在对时事反应最灵敏的微博上,一些网友希望我能够发表看法,但是我却一直没有发言,无话可谈啊。

 

但是,这次主人点了名,就只好谈一下了。我简要地分析了中国现在所面临的困境,并且把这种困境与1980年代改革的内在缺陷联系起来。我希望不要把今年所发生的种种过于看重,因为这个年份太特殊。也许某些变化明年才可能露出端倪。尽管如此,我还是难以掩饰自己对前景不甚乐观的情绪。

 

晚上回到宾馆,上了一会儿网,就洗洗睡了。由于时差的缘故,凌晨4点醒过来,睡意全无。索性起来再上网。呵!不看不知道,一看就有了大新闻:三中全会所通过的《决定》在北京时间14日晚上发布了。赶快看其中的内容,居然有不少值得关注甚至令人欣庆的地方。尤其是有关司法改革,除了此前有的那种偏向于倡导性的话语——例如“让人民群众在每个司法案件中感受到公平正义”——之外,此文件中有了更实质和具体的措施:

 

确保依法独立公正行使审判权检察权。改革司法管理体制,推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理,探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度,保证国家法律统一正确实施。

 

第二天一早,遇到参加会议的美国朋友,他们真不愧是中国问题专家,居然早晨都已经在网上看到了这个重要新闻。Donald和Carl不约而同地跟我说:看到《决定》,应该能够乐观一些了吧?我回答他们:确实,这个文件的一些内容令人意外,不过司法究竟如何改,还是需要很审慎的方案设计。如果匆忙上马,也许会忙中出错,加剧了旧有的弊端,今天的改革措施成为明天更艰难的改革对象。那天白天开会,无暇顾及,会议结束后,趁回宾馆等待晚宴的几十分钟时间,我在微博上发表了几则评论,作为对《决定》的一种回应,同时也是一种紧急呐喊。

 

首先我表达了对于这次改革的欢迎。如果在财政与人事体制上实现地方司法机关与同级人大及党政之间的脱钩,那就是自2000年确立统一司法考试后的又一个具有实质意义的重大举措,是对过去半个多世纪司法体制的一次深刻改造。1949年确立社会主义体制之后,我们采取了全方位学习苏联的做法。不过,这种学习也不是照搬;中国也对于苏联的某些做法打了实质性的折扣。例如检察体制,在苏联,采取了自上而下垂直领导的模式,不受地方苏维埃以及党委的节制。但是,我们的检察院却采取了条块结合的领导模式,地方各级检察院既受上级检察院的领导,又受同级党委的领导,且财政与人事的安排更多地依赖于地方。另外,苏联检察院所具有的涵盖广泛的一般监督权到了我们这儿也缩水了,减少为只对于公安以及法院进行监督。制度移植中的这种变形显示了两国政治权力归属以及运行机理上的某些差异。

 

正因为这种变革的史无前例,我表达了特别的期盼,那就是需要对制度安排的各种细节做审慎周密的构想,需要广泛地对不同国家的体制与经验作出比较。对于《决定》中的一处表达我有些不理解,即为什么说“省以下司法机关实行……”?这样的表述是否包括“省”本身,抑或只是中级和基层法院及其对应的检察院与地方脱钩,而省法院与检察院仍然在财政与人事上受控于同级党政?

 

很快,第二天即11月16日的《人民法院报》发表了最高法院司法改革办公室主任贺小荣的解读文章,其中明确地告诉我们,此次改革就是让省级人大及司法机关直接统管下面两级司法机关,但省级司法机关的体制却保持不变。这样的安排令人大惑不解,并且可以说,这对于解决困扰中国司法公正的几个重要因素,即地方保护、党政及人大干扰、法律解释与适用因地不同等等,都是难以奏效的。导致这一结果的原因,我猜想就是一些省委书记和省长之类“封疆大吏”从中交涉的结果。假如将司法机关与地方脱钩,那么独立了的法院和检察院就如同断线风筝,反贪局对书记省长也可以自行决定,立案侦办,法院也仅仅依据法律作出判决,那岂不成了他们的心腹大患?自然,地市和县级党政首脑也不会高兴这样的改革,但是他们大多没有省级首脑那样的直接参与决策、提出交涉的机会与能力,于是也就无从置喙了。

 

四权重合,密不透风

 

我们知道,1949年中华人民共和国建立后,对于各种公共权力的安排,采取了以行政区划为基本依据的划分方式。行政区划不仅是行政权的行使范围,也是立法权和司法权的划分界限。例如全国人大的会议,以代表团为单位,除了解放军代表团不是按照行政区划组织外,其他都是以省级单位组成,省、自治区和直辖市各有一个团。大会则排成一纵队听报告,分组讨论则各归各省,省委书记、省长以及省人大主任全方位主导,俨然一次在北京举行的省委扩大会议。加上党政官员占据了人大代表的大多数,代表分三六九等,党政权力在立法会议中占据了压倒性优势,这样的人大如何能够履行对政党和政府的监督职能呢?

 

司法权的划分亦复如此。每个省设一个高级法院,地级市设中级法院,区县级各有一个基层法院,各管一方,绝不越位。在人事和财政方面,尽管检察院之间是所谓上级对下级的领导关系,但是毕竟财政来源于同级政府,县官不如现管,同级党政的影响力还是更直接和难以抵抗。至于法院,就更是人权财权均在地方官的掌控之中,上级法院对下级只是监督关系,某些涉及不同地方的企业之间的经济纠纷,法院几乎沦为本地利益的看家护院者,就是这种体制安排的结果。

 

不独此也,这种叠加在一个行政区划之上的种种政府权力之上,还雄踞着中国共产党的地方党委。党委书记是每一个地方的“一把手”。按照毛泽东在文革期间的说法,“党政军民学,东西南北中,党是领导一切的。”这种体制,也许有其优点,那就是中央把对地方的治理的任务近乎“打包”或“批发”似地交给了地方,最高层只是通过对于各省、自治区和直辖市的主要领导人的控制,抓纲带目式地对全国实行统治,“省”就有了省烦从简、省心省力的效果。

 

但是,这种“四权重合”的体制却有着很大的风险:在没有民主带来的自下而上的约束的情况下,地方党政首长权力过于集中,党委书记更是一手遮天,下面的信息无法显现,人大难以监督,司法言听计从,加上地方的各种媒体也在其掌控之下,一旦作恶,真是畅通无阻。

 

重庆就是一个离我们最近的现成好例。2008年开始的四年时间里,在时任中共中央政治局委员兼重庆市委书记的薄熙来主导下,这个中央直辖市开展了声势浩大的“唱红打黑”运动。“唱红”明显的是一种文化大革命时代的红色文化的回潮,而“打黑”则以运动式的执法司法模式(所谓“重庆速度”),假打击犯罪之名,行践踏人权之实。无论是企业老板,还是升斗小民,动辄被冠以“黑社会”的罪名,送交司法处置。而在检察院和法院这方面,由于完全居于书记的控制之下,本来应有的权力制约就丧失殆尽,反过来成为“黑打”的急先锋。要杀便急速死刑判决,要抢则司法程序尚未启动就财产掠夺一空。政法系统人士稍有不满之声,“黑社会保护伞”的罪名马上就降临其身,招致身陷囹圄甚至杀身之祸。媒体也摇唇鼓舌,极尽粉饰之能事。一时间,市民惟闻欢呼,中央只听喜讯,直到王立军逃馆才将这黑幕戳开一个窟窿,人们终于看到,重庆真正的黑社会是谁。

 

这惨重的代价应当促使我们警醒。假如重庆的法院、检察院独立于市委和市政府,对于公安系统所移交起诉的案件能够依法严格审查,严格地界定罪与非罪之间的界限,一丝不苟地维护法律的正当程序,切实保障律师的法律程序权利和当事人的辩护权,许多冤案是可以避免的,何至于发生“党和国家利益遭受重大损害”的后果!

 

司法区划与行政区划如何分离

 

虽然姗姗来迟,不过从人事财政等体制要素出发维护司法独立的趋向还是令人欣慰的。看起来这一次的改革采取了一种渐进的模式,不过,在我看来,高级司法机关与地方权力的脱钩是更为关键和急迫的。尽管各级党政对司法的控制没有多少体制性的差异,但是,我们从上文所述情形可以看出,省级党政对于司法的操控还是具有更严重的全局性影响。如果只解决地市与县层面上的脱钩,但各高级法院及同级检察院仍然受制于各省、自治区和直辖市,那反而会出现阎锡山修铁路的局面——省内倒是车同轨了,但是各省之间的差异与分裂将无从弥合。反过来,如果首先让现有的高级层次司法机关与省级党政脱钩,即便我们不改下级层次的体制,那么通过上诉机制,也足以强化高级即现有省级司法维护法制统一的能力。

 

不仅如此,先从高级层面入手的改革还可以产生一种兼顾地方与中央利益的宪法效果。那就是,各中级和基层司法机关的财政与人事由省级人大负责,而决定高级与最高司法机关人事与财政事项的权力则由全国人大行使,这样,省级人大在决策中可以有某种地方性的考量。例如可以根据地方人口数量、诉讼率等因素确定更为合理的司法官员配置与财政预算,无需中央一竿子插到底。另一方面,高级司法的管辖范围与省级行政区划的分离,又可以让中央司法权能够在一些必须全国统一的事项——例如贸易规则的统一解释,更重要的宪法权利的统一维护——方面能够进行一种更具动态化的调整,以保持一种中央与地方关系的合理平衡。

 

早在2004年,媒体曾有报道,中央要推行50个省级行政区划改革方案,除港澳台之外,大陆要设立47个省级行政单位。网络上甚至出现了一幅行政区划改革之后的地图。看到这个消息,我曾经发表过文章,论证可以借此良机,引进司法区划,从而为司法独立奠定坚实的基础(见“司法归司法,行政归行政:从‘50省’行政区划传闻看司法独立之条件”,《中国法律人》2004年第2期)。不久之后,民政部发言人就出面澄清,说那只是一种初步建议稿。行政区划改革重大而敏感,短期内不会启动全局性的改革方案。自己真是空欢喜一场。

 

一晃十年过去了,大规模的行政区划改革还是没有任何要出台的迹象。即便如此,我们完全可以探索,在现行省级行政区划不变的情况下,构思新的司法区划设计方案。我的初步意见解释如下。

 

所有的高级法院一律采取跨省级行政区划设置。基本的想法是每两到四个省级行政区划设置一个高级法院。除大陆司法治权不及的港澳台之外,全国范围内共设置12所高等法院,并以所在城市命名:

 

1) 

长春高院,辖黑龙江、辽宁、吉林;

2) 

石家庄高院,辖北京、天津、河北;

3) 

呼和浩特高院,辖陕西、山西、宁夏、内蒙古;

4) 

乌鲁木齐高院,辖甘肃、新疆;

5) 

西宁高院,辖西藏、青海;

6) 

济南高院,辖河南、山东;

7) 

南京高院,辖安徽、上海、江苏;

8) 

武汉高院,辖湖南、湖北;

9) 

成都高院,辖重庆、四川;

10) 

昆明高院,辖贵州、云南;

11) 

南昌高院,辖福建、浙江、江西;

12) 

广州高院,辖广西、海南、广东。

 

这一方案需要简要地说明。例如新的高级法院均设在现省会或自治区首府所在地,是考虑到最大限度地利用既有设施,还有交通方面的便利。由于人口以及经济发展等的差异,不同高院之间在人员配备等事项方面也会有较大差异,正如时下各省高院之间也存在这类差异一样。至于某些辖区地域十分辽阔,为减少当事人的讼累,完全可以考虑在非高院所在地省份的省会或首府所在地设置巡回式的高院分院,这些分院是所属高院的组成部分,所作判决即高院判决。

 

如何保证下级法院能够独立于上级法院

 

司法区划的设置马上就牵扯到一个重大问题,即如何规范上下级法院之间的关系。不久前,我接到一位曾长期担任两个地方中级法院院长的老友的电话,他对于基层与中级法院即将由省“统管”表达了深切的忧虑。他说同级党政的干预当然需要排斥,但是如果省“统管”是要让高级法院来统管下级法院的人财物,那么势必导致高院对下级法院干预的加剧和常态化,可谓“出了狼窝又进了虎口”。

 

这位前院长的担心确实是特别值得重视的。须知法院是一种非常特殊的机构,它的上下级设置基于跟行政机构完全不同的制度机理。之所以要有上级法院,主要的目的是为了给当事人提供对原审判决提出挑战的机会。如果上级法院可以操控下级法院,例如曾经相当流行的下级法院就某些案件的判决事先请示上级法院,或者上级法院提前介入,导致两级甚至多级法院事实上的共同决策,那么就剥夺了当事人的上诉权。所以,如何确保下级法院不受上级法院的干预,是这次改革必须未雨绸缪的大事项。

 

需要明确的是,将中级与基层司法划归所在省统管应当是由省人民代表大会统管,即省人大具体确定各基层和中级法院的人事编制和财政预算,并负责任免司法官员。此项权力不得由高级法院行使,财政款项也不应经由任何法院拨付,而是向目标法院直接支付。关于各高院人事财政管理,由于司法区划与行政区划分离,势必要由全国人大进行统管。

 

此外,在我国司法管理中的一个长期持续的弊端也应顺势解决,那就是把司法行政事务从法院以及检察院的的职权范围中剥离出来。例如法院房屋建设、装备采购之类,现行做法是让法院自行解决,于是法院经常成为建筑合同或采购合同的一方当事人。遇到纠纷,法院就会不无滑稽地成为原告或被告。程序正义的准则要求任何人都不应成为跟自己利益相关联争议的法官,这种法院介入民事交易的情形是难以容忍的。合理的做法是把这类事务划归司法行政部门管理,这也是让司法归司法、行政归行政的题中应有之意。

 

§ 原载《中国法律评论》创刊号(2014年3月出版),原题“司法区划的构思”。这里有些增补。

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<![CDATA[微言集]]>

微言集

(2014年3月起)

贺卫方

 

【司法与纠错】设置司法机构是为了树立正义,伸雪冤屈,维护权利与自由。如果司法反而违法,无视法律基本准则,制造冤屈,那结果就很可怕。在司法那里无法寻求正义的人们,或者泣血忍受,到大规模司法不公引发民怨沸腾的时候,普遍的造反意向和剧烈的动荡也就近在咫尺了。


【鲁能】库卡带鲁能,动辄一比零。一球领先后,队员头发懵。有人想死守,有人要进攻。后卫起大脚,中场望星空。洛维欲疾走,却陷包夹中。眼看到终场,呼隆隆,乱哄哄,煮熟的鸭子展双翅,翱翔飞越俺山东。3月29日12:16

【皮箱与包袱】西方逻辑像皮箱,有棱有角有限度;日本逻辑却像包袱布,可大可小,随机应变。这比喻在托兰(JohnToland)书里至少两见(《日本帝国的衰亡》上册,新星版,页60;《占领日本》,中国社科版,页89)。近读陈希我《真日本》,说此喻出自韩国学者李御宁,页10。未读李著,待考。
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【服贸争议】台湾发生的服贸争议以及规模巨大的抗议活动再一次表明,那里的许多分裂都与我们的体制问题关系密切。这样一个超级政治体和经济体,在没有基本的民主、法治与自由的前提下,即便是看上去对台湾充满温情的举动,也会引发满腹狐疑。释疑解惑的最好途径便是扎实的民主法治建设。

【岂其然乎】你这样说我很遗憾。知识人的使命本来就是批评。政府所做好事,传统媒体均在其手中,歌功颂德,连篇累牍,不劳我等置喙。批评者并非反对者,反而是因为太希望祛除弊端,改善体制,才不停地批评。其实,那些满口夸赞者往往靖言庸违。良药苦口之古训,包容尖锐批评之习训,岂敢忘?
贺卫方曾今是我尊敬的法学教授,可是如今却越来越堕落成了体制的反对者,陷入了为反而反的公知思路,可惜。

【双向取譬】智利大地震,大楼里视频的场景很恐怖,人们说像在惊涛骇浪里的船舱。某女子监狱三百名女囚趁机越狱,报道称已有二十馀名囚犯被重新逮捕收监云,真是大震不减法威。我想起《福泽谕吉自传》里的比喻,他第一次乘船访问美国,遇风急浪高时,说那情景仿佛在监狱里遇到大地震。
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【不仅如此】当谎言肆虐时,如果有人揭露真相,反而招致那些沉醉在虚言假象中的人们的愤怒和谩骂。甚至真理(相)雪崩以及由此导致的灾难也被曲意解读,压制真理、掩盖真相者神圣依旧,苦难不断轮回。这不仅是知识分子的悲剧命运,是整个民族的难逃劫数。可是,可是那国王的确没穿衣服啊!
【真理的雪崩】真相如果被掩饰,谎言就必然盛行。长久生活在谎言之中,人们会陶醉于一种虚幻的世界里。过多的谎言会导致真理以及真相的“淤积”,一旦真理之门被打开,人们面对的就是汹涌澎湃的真理之潮,或者就是真理的雪崩。——@贺卫方《逍遥法外》(此书折射中国知识分子的集体悲剧命运,慎读。)
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【致@崔永元】对于那些惯于造谣和人身攻击的人,最好的办法就是不理睬。你有太多的正事要做,何必与那些人费口舌?我曾经看过一篇座谈会纪要,那些人本来的梦想何其恢弘,但重庆事变后竹篮打水,失魂落魄,你抨击他们,也是正中下怀,让他们获得再次兴风作浪的机会。又何必?

【富不过三代】何炳棣称传统中国难以产生资本主义,原因包括商人财富积累到一定程度即无从获得更高社会地位,因而有炫耀式消费,俗者竞尚奢靡,雅者聚敛字画。另一原因是子孙纷纷科考为官,落第者声色犬马,能发扬光大家业者稀少,断无“商人精神”之发生。亚洲四小龙崛起跟儒学伦理无关。
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【好马破鞍】邓嗣禹先生名著《中国考试制度史》由吉林出版集团再版,书好,设计也不错,奈何内文版式寸土必争,各章居然不另页起始,而是接排在前章末尾。末尾连衬页都没有,阅读时想作主题索引而无处。书后附录有邓先生简谱,首言称邓乃“吾同乡也”,分明另有编者,却隐而不彰。一叹!
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【学术无禁区】大学是学术的殿堂,学者讲座历来是学术思想传播的重要方式。但是近年来,大学中的学术讲座管束日趋严厉,不少学校都将讲座的审批权力交由党委宣传部门行使,而不是由各学院或学生组织自主安排,导致越来越多的讲座无从开展。这样的体制势必导致学术水准日渐衰落。呼吁:学术讲座自由!

【读书日的一个提议】在网络阅读和网上购书的双重冲击下,实体书店生存愈发艰难。书店是城市文化的重要标志和美丽风景。曾游瑞士小城纳沙泰尔,人口不足四万,几家常规书店外,很有品味的旧书店我逛过的就有四五家。但北京这座大都市书店却日益稀少。能否免去书店营业税,以激励书店业发展?
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【路】不走老路,不走邪路,若世间就这两条路,都不走,只能原地踏步。为减阻力,改革开放起始阶段的选择是政治话语与政治实践的适度分离,让邪路看上去像老路,是为老邪路合一。但过去十多年里,“不争论”难以为继,“老”与“邪”愈发紧张,最终怕是“邪路”方为正路。(图:苏军摄)

【路标】不管口头怎么说,一个迹象就可以显示人们心中对哪条路更美好的真实评价,那就是,他们把自己的孩子送到哪个国家读书,甚至移民。还有把财产往哪些国家转移,在哪个国家的海边买豪宅。
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【王立军论法制】“我们不是不懂政治,因为政治上我们没有驾驭权。但他如果把政治变成法制,这是我们的强项。如果他要把法制过程当中的问题变成案子,咱们搞了这些年案子,他行吗?搞政治我们只有一半的主动权;进入法制轨道,我们就有了全部主动权;要把这事变成案子,他就是观众了。”
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【大仓文库归北大】20世纪初,在日本访问的中国藏书家董康因急需资金,将所藏部分典籍售予其日本友人大仓喜八郎先生。时光荏苒,之后大仓文化财团以该批典籍为核心不断搜储,使其渐成规模,世称“大仓藏书”。最近,北大图书馆将大仓藏书整体购入,5月3日举办展览。http://t.cn/8srh0fQ
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【此时此刻】郑重地向朋友们推荐韩国电影《辩护人》,这可以称之为一部伟大电影了。一位本来热衷于地产与税务的律师因偶然机缘,担任了遭受政府迫害的年轻学生的辩护律师,不屈不挠地与黑暗的司法体制抗争,情节感人。最可贵的是庭审戏跌宕起伏,极具震撼力。向韩国法律人、艺术家致敬!

【《马继业在喀什噶尔》】感谢译者贾秀慧教授惠赠是书。由两位英国学者撰写的英文原作出版于1973年,期待已久的译著终由新疆人民出版社出版。近日细读一过,确是史料严谨、视野广阔的佳作,对了解19世纪末直到1920年代末英国与俄(苏)在中亚的大博弈颇有助益。图:马继业(斯坦因摄)
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【政府尊严】政府部门涉嫌滥用权力,到法庭做被告属法律上之义务。进一步说,现代社会管理千头万绪,如《互联网视听节目服务管理规定》第十六条涉及到的色情暴力扰乱社会秩序之类,就充满了灰色。通过司法解释厘清相关界限,也省却政府管理成本,甚至提升政府尊严,不像如今招致满网怒火。
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【乱自上作】相关部门动辄说这个扰乱秩序,那个聚众滋事,但深究起来,往往是政府滥用权力,损害公民合法利益或基本自由,信奉暴力,一味压制,导致既有错误得不到纠正,还变本加厉地制造新的冤屈,最终使得绝望之情弥漫,社会暴力日甚一日。如果说有人在扰乱秩序,破坏稳定,这就是了!

【以赛亚·伯林】他儿时家庭语言是德语和俄语,后移民英国,说略有俄语情调的英语。但即使在英国,每当家人发生冲突时,却不约而同地使用俄语,因为那会有更丰富的粗鲁表达。也许不同方言也有这类差异。例如平常说普通话很流畅的人们,一旦吵架,总觉得家乡话更能把满腔怒火表达得淋漓畅快?
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【刘汉与枪】审理刘汉时,法庭展示了他非法拥有的部分枪支,17支枪中,有滑膛枪及各类制式手枪等,其中包括两支军用微型冲锋枪。看来非法拥有枪支的禁令只对守法良民有效,对刘汉们压根无效。如我们也容许私人合法持有枪支,是否能让良民具有更强有力的自卫能力,从而遏制刘汉们的恶行?

【一边证人出庭】最近几起引入注目的审判,如薄案和刘汉案,证人出庭情况有所好转。但仍然有问题,就是出庭证人皆为控方证人,那些对被告人有利的证人却见不到。薄案就是如此。对刘汉案关注不多,不知是否有辩方证人出庭。假如证人出庭也一边倒,还是控方一家掌控,根本谈不上公正审判。
【五声听狱讼】我国刑诉法规定未经法庭质证的证据材料不得作为定案依据。对于证人证言的质证,证人须到法庭接受控辩双方的对质,以揭示真相。如果证人不出庭,用书面方式提交证言,则对质无法进行。古人亦强调必须辞听、色听、气听、耳听、目听。中世纪宗教裁判所到证人不出庭时最黑暗。
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【法治思维ABC】在法院最终判决一个人有罪之前,不得将其以直接或变相方式渲染为罪犯;法庭审理时,辩控双方应“平等武装”,被告人辩护权应充分保障;上级法院不得提前介入甚至确定下级法院的判决,否则即剥夺当事人上诉权;官方媒体在终审之前将被告人作为罪犯报道,是践踏司法权威之举。
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【最高法院自损司法独立】在刘汉案一审宣判的同时,最高人民法院官方微博就对一审判决高唱赞歌,实在令人痛心。尚未终审的案件,最高法院就迫不及待地力挺,那当事人的上诉还有什么意义?这种无视审级独立的做法居然大行其道,法治又何从谈起?完全无视基本程序正义的运动式司法可以休矣!
[最高法倾向性报道刘汉案被指有违司法独立精神]贺卫方教授称,在法院最终判决一个人有罪之前,不得将其以直接或变相方式渲染为罪犯;法庭审理时,辩控双方应“平等武装”,被告人辩护权应充分保障;上级法院不得提前介入甚至确定下级法院的判决,否则即剥夺当事人上诉权……http://t.cn/RvUFCyp
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【旧日记一则】1999年5月14日 星期六参加社科院法学所的“依法治国与司法改革”研讨会,并作了简短的发言,主要谈司法改革过程中的古典传统影响。在会上“发表”了打油诗一首,题为“司法改革感言”:棋局交困兵马车,法眼迷离儒道佛。庙堂新招频频闪,摸起石头过旧河。
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【5月17日出差上海】因办亚信会议,沪上风声鹤唳。街头如临大敌,机场安检加剧。旅舍若要上网,须要特别手续。短信申请某局,获取专属IP。果然周而复始,无非薄情寡义。处处马滑霜浓,唉唉我勒个去。
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【转发:呼吁取消收容教育】《立法法》第八条规定,限制人身自由的强制措施和处罚事项只能制定法律;《行政处罚法》第九条规定,限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。规定收容教育制度的《办法》属行政法规,而非由全国人大通过的法律,无限制人身自由的处罚效力。http://t.cn/RvfnSM6
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【渴望】最近到不少基层单位访谈,群众路线教育如火如荼,但大家都手足无措,是狠起心来跟同事们闹翻,还是你好我好大家好?很纠结。某些单位一把手居然提交报告后被修改十多次,究竟怎样符合路线教育仍不得而知。可否请求最高层领导公布你们群众路线教育时自己的检讨材料,以为典范?

【语焉不详】某公讲话,一片肃杀。什么“穿上学术的隐身衣,制造烟幕”,“利用互联网炮制跨国界的歪理”,“每逢敏感时期,进行不法的勾连活动”,“接受境外势力点对点的渗透。”请问:谁制造什么烟幕?炮制啥歪理了?何谓勾连活动?什么叫渗透?中纪委大书记倡导读托克维尔,也是渗透?

【倒行逆施】改革开放的伟大之处恰在于以开放寻求改革之道,外来学说改变陈旧观念,中国不断地融入国际社会,内焕发思想活力,外树立民族尊严。时至今日,仍有人对学术讨论设规立限,打压异见,把正常学术交流诬为渗透,几多学术会议遭强令禁止……这就是走封闭僵化的老路,就是开倒车!

【转发一则有趣却又沉痛的评论】 @花又开01:为何有人天天盯着美国人权,生怕美国出问题?因他们老婆孩子在美国。为何有人天天盯着中国人权,渴望中国进步?因他们永不移民,他们与中国共生死。

【此等军人】且看军曹何所有?无非网上爽歪歪。武功全靠口中炮,文事惟听马屁拍。//@戴旭:一个民族的性格,很大程度上受其领导人的影响。还是那句话:伟大的人民,跟随伟大的领袖,一定能开创伟大的事业!
6月18日16:29 来自微博 weibo.com

【注水肉】清末民初泰晤士报驻京记者莫理循首次来华只是一次自费旅行,沿长江上达重庆,经宜宾到云南再出境。这次旅行的成果,《1894年,我在中国所看到的》近由江苏文艺出版。其中记录中国饮食:“猪肉一般都注射了水,用注射器往静脉里注射水,猪肉的重量就会增加。”注水肉源远流长。
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网友@北征10 查到原文:Pork has itsweight largely added to by being injected with water, the point ofthe syringe being passed into a large vein ; this is usuallydescribed as the Chinese method of " wateringstock.按中译本见页69。希望一些人开骂前百度一下注水肉历史。

【律有专条】乾隆年间的《大清律例通考》卷四十之比引律条:“发卖猪、羊肉灌水.及米麦等插和沙土货卖者,比依客商将官盐插和沙土货卖律,杖八十。”
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【不独此也】律师独立性得到保障的地方,国民在信赖律师的同时,也对于政府抱持的希望,于是律师成为维系国民与政府之间良性互动的一个重要纽带。如此说来,那种打压律师独立性的政府无疑是自我损害,欲维护稳定,却制造危机,最终不外乎玉石俱焚。常有人说动荡对百姓不利,但官僚怕是更惨。
【法治中国,尊重律师是正道!】历史经验表明,律师乃是撑起法治社会和司法公正大厦的支柱,也是司法独立的重要维系者。作为法律共同体成员的法官和检察官,必须尊重律师的职业特性和独立地位。任何损害律师正当权利的言行,最终将会像那个笨拙的鱼雷射手,欲攻击对方,却炸毁了自家舰艇。——贺卫方
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【孔子学院】困难在其官方背景,且无法成为高水准学术机构,常沦为一种语言补习班。国家汉办公布的巨大支出与收益之间呈残酷反差。推动国学在他国进展的最好途径并非政府这种花钱又不讨好的方式,而是民间资助大学,帮助设立汉学讲席。著名大学里若有诸如“万科汉学讲座教授”,效果好许多。
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【不仅是汉学】前帖倡议国内企业家资助国外大学的汉学研究与教学,其实还应包括诸如维吾尔学等更广泛领域。像瑞典著名的隆德大学,有着悠久的突厥学传统,在中亚历史、语言等领域成果多多。但这类寂寞学问向来生存不易。如我国私人企业家能够资助设置研究机构或专门讲座,则是无量功德。
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【不仅是对外】企业或私人的讲席捐赠更多应朝向国内高校,这对大学发展特别重要。我一直期盼能在北大法学院设置一个英美法教学与研究的讲席,或以近代法律改革家伍廷芳命名(WuTingfang Chair Professor of Anglo-AmericanLaw)。五百万,加上本校同额投入,成一永久品牌。有意君子无任欢迎!
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回复@同学不二:非也。这项捐款将通过某种方式增值,以其带来的收益用于讲席教授的薪俸和科研支出。铁打的讲席,流水的教授。现教授退休后,再聘新人。如哥伦比亚大学的丁龙汉学讲座,已持续百年以上。//@同学不二:意思是讲席教授终生一千万薪资及可支配收入么?屌丝表示很震惊。

【政治修辞】中纪委驻社科院纪检组张英伟组长最近讲话颇有修辞学之新意与趣味,不妨做点“微分析”。他指社科院意识形态上存在四大问题第一项是“穿上学术的隐身衣,制造烟幕”。已有隐身衣了,又造烟幕,可谓梦中说梦两重虚。况且辨别是否学术隐身衣依赖学术功力,张并非学人,如何判断出?
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【问题二】张的第二问题殊难理解:“利用互联网炮制跨国界的歪理”。什么叫做跨国界歪理?某些人利用互联网跨国界地宣扬极左思潮,否定改革开放,为文革张目,公然否定中央关于若干历史问题的决议,难道张组长指的是这类歪理么?因缺乏对历史真相的揭示,这类歪理甚嚣尘上,确应予反击。
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【问题三】“每逢敏感时期,进行不法的勾连活动”。这就更奇怪了,我国如此和谐,天天自信满满,哪里有什么“敏感时期”?既然说“不法”,你总要告诉我们你依据的是哪项法律?“不法的勾连活动”,我学法律36年,从不知有一种法律概念叫“不法勾连”,勾连勾连,请教怎样才是合法勾连?

【渗透】“接受境外势力点对点的渗透”更是含义丰富又暧昧。是指某学者专门研究和输入一位境外学者的学说么?还是说他接受了某项特别资助从事了损害国家利益的行为?如前者,那是学术研究的常态;若后者,则属国家情治部门的业务。放着党内愈发严重的腐败不管,纪检官员侵夺国安专属事项,怪!
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【决心?】18大后那么多中委和候补委被抓,是谁让他们上高位的?腐败史动辄十数年,组织部如何考察,何以能过关斩将一路升迁的?纪委又是如何履行监督职能的?贪官的上级部门从不作检讨,连个道歉都没有,还口口声声说查处某人显示啥坚定决心,你们都决心二十年多了,腐败却愈演愈烈,谁信!
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【没用】偶看央视新闻联播,报道福建某地党委会批评自我批评,每人都一脸正经,“不留情面地”相互批评,一位女委员竟当场垂泪,我刚要为之动容,忽然想到从没有一个贪官是在这种“民主生活会”上自我供述或被人揭发出来的,这惺惺作态对于反腐败又何用之有?万书记被抓前还告诫大家呢。假!

【打虎美学】抓几只大虎,能满足公众的心理期盼。不过,这种政治审美却有极大的局限性。被抓之前都冠冕堂皇,抓起来都是长久的贪腐者。人们自然会怀疑其他官员是否彼此彼此。抓贪引发的更是对政府深深的疑虑和失望。打虎取代不了政治体制改革;一张不受党政控制的报纸抵得上十个中纪委。

【多谢中书君,伴我此幽栖】得商务新出《钱锺书手稿集》(外文笔记)第一辑全三册,大喜。三年前出版中文笔记二十册时封面上作者姓名拼音错误已纠正。外文笔记由《围城》德文版译者莫芝宜佳(MonikaMotsch)及夫君Richard合作整理,一时之选也。整理者前言叙述缘起及笔记风格,内行佳作。
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【守望大学尊严】大学乃文明传承与学问研讨之所,独立于权势和商业,养成理性的批判精神是其重要追求。教授与院校长都必须首先是合格的学者,而非官僚或某种教条化意识形态的应声虫。所惜近年来大学独立性江河日下,毫无学术品格的官僚和五毛堂而皇之地当教授院长,奴颜卑膝,尊严丧尽!

【祝福】今天是伟大的作家杨绛的生日,103岁。都说岁月无情,但时间在这位老人那里似乎停滞了。SimonLeys说《干校六记》“笔调是一种优雅的简约。作者娓娓道来,带着些许幽默,从无高声大气。杨绛……是那种最富智慧的艺术家中的一位,他们懂得怎样用更少的话语以表达更多的意义。”[蛋糕]

【忧世】人们常说“光明一定会战胜黑暗”。不过,大自然的状态却是光明与黑暗交替上演,黑暗没有被战胜,它只是隐藏到了我们暂时看不见的地方。从本国历史看,甚至随着时间推移,暗越来越多,倒行逆施反成常态。这样的趋势下,再用我们的人生够不着的远景自我安慰,不免悲剧上再加悲剧。
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【笑死人】说什么勿做西方道德价值观的“应声虫”。本党两年内三十多位副部以上官员贪腐案发,这或只是冰山一角,难道他们都是中了西方道德价值观的毒?你何时见过西方国家以及认真采纳西方民主宪政制度与观念的东方国家有那么多贪官污吏?那么多大老虎能位居高位,祸国殃民,得无执其咎者乎?
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【警惕反西方思潮沉渣泛起】包括改革开放在内百多年来历史证明,中国制度与文化的改进离不开以开放胸怀接纳西方文明。政体走向共和,自由成为目标,经济惟求市场,妇女不再裹脚……皆属毛泽东所谓睁开眼睛看世界。本国美好传统固应发扬,但政法体制舍西方则无非“老乡们闭眼”之死路一条。
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【北京中心区天气】1865年5月22日,摄氏37度;6月23日前后,“气温表一直在摄氏35度和41度之间摆动”;7月7日,“阴凉处温度表一直指向摄氏42度,这是三年来的最高温度”;1866年2月8日,“昨天下午两点温度还是摄氏29度,到了早晨8点,降到零下6度,温差为35度!”密福特《英使信札》。
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【周案】一个令中国法治十年倒退的强权人物终于落马,毕竟是大快人心的消息。各种传言实在是太久了。毛时代,动辄宣布打倒若干人,说某次路线斗争取得胜利。后来证明均属子虚乌有。但今天的策略是把真正的路线斗争与经济犯罪相切割,只用贪腐为罪名。这种做法无助于中国合理走向的确定。
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【狂删评论】无锡周氏已落马,新浪微博仍犯傻?评论三百剩二十,违宪护奸装聋哑。
 
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<![CDATA[政改建言录]]>

政改建言录

贺卫方

 (原发于新浪微博1012年3月26-27日)

【政改建言之政党登记1】温总常谈政治改革,汪洋屡说思想解放,言者谆谆,听者藐藐。究其困难,在于缺乏具体内容及其相关实施途径。鉴于此,特以微博形式,略陈管见,以为野人献芹。第一,政党注册登记,以成为社团法人。六十多年来,无论中共,抑或民主党派,均无法人身份,流弊甚多。

 

【政改建言之政党登记2】无法人资格却行使广泛权力,于法律上便是有权力无义务,受此权力影响之当事人无从提起法律上之质疑;党自身也无从以法律手段保障自己利益。党章规定党须在宪法与法律内活动,但不登记则必定在法律之外,成为超越法律之权力,变成a duty-freeParty

 

【政改建言之政党登记3】另一弊端便是党库与国库不分。民主国家,政党财政依赖成员缴费、各种形式募捐及政府拨款,各项来源均需透明公开,以便监督。然而我党及各民主党派均依赖国家财政,专职党务人员之薪俸亦由国家支付。须知纳税人之贡献所支撑者乃世俗政府而非神圣政党。

 

【回应】唉,我也是出于关心和爱护党的立场才有此建言。//@我努力做好超级奶爸: @贺卫方 你的大部分观点,我都能理解和同意。但此问题我建议你放弃。这不是一个理论问题,也不是一个法律问题,更不是一个逻辑问题,这是一个历史问题,政治问题,现实问题。出于关心你,爱护你的立场,进此善言。

 

【回应】呵呵,修宪未必激进,你不也要修宪嘛!//@yanqiang82:贺卫方书生气太重。温总理敢呼吁政改,可是老贺的政改方案太激进了——让党到民政部去登记?有点不作边际,且涉及到修改《宪法》。其实,最靠谱的方法是在《宪法》中增加一句法官只服从法律!无数判决,必将持续地推进中国的宪政。

 

【政改建言之走出权力斗争窠臼】法治社会特征之一是政治问题法律化。无论党内抑或党外冲突,涉及到司法审判,均应严格依法律程序,保障被告人之辩护权,司法官职位独立并政治中立,审判过程真正公开,做到温总所说,对法律与历史负责。涉及高层案件亦当如此。有之,请从重庆大员始。

 

【政改建言之人大改革/代表数量】现规模近三千,无法议事,只能听报告,分组讨论不仅相互隔绝,更如在京召开之各省干部会议。应大规模减少代表数。可考虑每个地级市(直辖市则相当人口)产生一名代表,加上跨地域代表200人,总人数在600人左右,以真正议事(同时也避免常委会权力过大)。

 

【政改建言之人大改革/代表竞选】人大代表须竞选产生。可由不同党派、行业推出候选人或个人独立参选,地域代表由本地选民选出,不分地域代表则可考虑每省划分若干大选区,由大选区选民投票确定。地域代表须本地公民,不分地域代表不限户籍。

 

【政改建言之人大改革/代表专职化】代表之职不得兼任,必须专职并全职。国家财政统一支付工资以及必要之差旅费,还要确保每一位代表在人大会堂附近以及在所属地区分别有专门办公室,并配备秘书及专业助理若干人,以帮助代表对预决算案、立法草案、官员任命案等作出专业审议。

 

【政改建言之人大改革/会期】议员乃是以开会为工作的职业。民主体制下,需要议会审议事务众多,财政、立法、任免、质询等,不一而足。故一年之中总有半年以上时间属于会期。另外尚有各专门委员会对特定事项进行听证,亦属议会行使权力之常规途径。故全国人大每年会期十天许,迹近玩笑耳。

 

【政改建言之人大改革/坐席】现坐席安排以省份纵向排列,行政主导,且不便交流。应以党派划分,如执政党方阵在最右侧,跟据拥有席次多寡依次向左排列。每个座位设代表名牌,为便有效率的辩论,每人均有话筒。宜阶梯会堂并扇面布局。楼上四面设自由旁听席和记者席。

 

【政改建言之人大改革/党在人大】政党乃现代议会政治之支柱,但政党应在议会之下和之内,而非凌驾于议会之上,否则将与人民主权原则相抵触。政党之间在议会内交涉、冲突、妥协;政党均努力将其意志提升为法律。不经过议会,则政党无从管辖和调整本党之外之事务。此谓党在人大原则。

 

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<![CDATA[近游录]]>

近游录

 

近游录
7月7日,上海。华东师范大学。这是我第一次到这个美丽的校园。


近游录
7月8日,广西防城港市。到中越边界也是第一次。我背后就是越南国门,桥上可以看到中间的边界线。


近游录
光绪十六年界碑。


近游录
2001年新界碑。


近游录
京族之乡江平。不知道法学家江平先生是否来过此地?


近游录
7月20日。贵阳街景,一个爨宝子体的“红辣子”餐馆招牌。记得我常光顾的北京蓝旗营红辣子湘菜馆最初来自贵阳,这是他们的本部么?


近游录
贵阳,南明河上的甲秀亭。


近游录
7月25日,北京门头沟,灵山。市区内烈日炎炎,雾霾压城,但是西去百公里,山上却是这般景致。


近游录
娇艳的小黄花。

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<![CDATA[致一位正为报考大学选择专业而迟疑的高中生]]>

致一位正为报考大学选择专业而迟疑的高中生

 

XX同学:

 

刚刚收到你的来信,很为你的向学精神而高兴。我是牟平人,属烟台地区,36年前从家乡考到西南政法大学学习法律,所以我们是老乡,很为家乡有你这样的学子感到自豪。

 

我知道,高考的专业选择是一件令人纠结的事情。你喜欢哲学,但是担心将来就业困难,又不愿意学习金融专业,于是想考虑选择中文或法律专业。我个人对于哲学或中文专业的情况不是特别了解,不过,就一般情况而言,一个人如果学习的是自己所特别喜欢的专业,往往就能够焕发出强大的学习动力,从而在大学期间取得优异的成绩,为今后攻读更高的学位奠定基础。假如将来是博士毕业,那么,通常属于本科毕业生要担心的专业就业困难就不是问题了。在一个较为理想的层次上考虑,哲学专业培养的是学生的一种理性地探索知识与道德问题的能力,它要通过对于古希腊以来伟大哲学家思想的不断领略、理解与温习,激发每一个学习者思考人类基本问题的思维能力和创造性。所以,虽然这个专业难以成为一种特别功利性的饭碗学问,但是,如果你真正热爱它,持之以恒地研究与思考,很可能成为未来一个好学者甚至思想家的起航港。

 

当然,这更像是一只美好的梦想。任何国家里,专门的哲学家都是凤毛麟角的(虽然我们国家在大学里“吃哲学饭”的人也不少)。不过,就今天的教育模式而言,越来越多的人本科毕业之后还是要读硕士学位;在本科读书期间,也有不少同学辅修另一个学士学位。我的课堂上就有来自其他专业的同学辅修法学学位。因此,我的建议是,如果你报考的是综合性大学,也许无需过于看重特定专业将来的就业情况,尊重自己的兴趣是特别重要的。进入大学之后还有很多的再选择机会。

 

至于你就法学专业提出的那些问题,简短的篇幅实在不容易给出有价值的答案。我只是说,很多人把法学专业的学习误解为一种对于法律条文的记诵之学,这实在是大错特错的。在某种意义上,法学跟哲学有太多的相似点。它注重对人性、人际关系以及合理的社会秩序的理解,注重秩序与自由的紧张关系,注重法律与其他社会现象诸如伦理、文化之间的互动。单单一个死刑是否应当废除的问题,就隐含着多么大的哲学、伦理学和人文的意义!所以,真正成就一个合格的法律家,四年的本科学习是远远不够的,这甚至需要终生的努力。

 

你让我推荐一本法律书,我想也许最合适你读的是意大利伟大的法律思想家贝卡利亚的《犯罪与刑罚》,篇幅不大,但是把法学与哲学融为一体,是一本了不起的经典。你可以在网上搜索一下,或许能够得到购买的相关信息。

 

希望上面说的这些对你能够有点帮助,也祝你成功!

 

贺卫方

2014年7月14日

 

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<![CDATA[熊出书 鹤作序(熊秉元《正义的成本》序)]]>

熊出书 鹤作序

熊秉元《正义的成本》序

贺卫方

 熊出书 <wbr>鹤作序(熊秉元《正义的成本》序)

2011年,熊秉元先生曾做过一件事情,无意中牵扯到了我。他利用在中国大陆几所大学教学的机会,让选修课程的硕士生和博士生将他的文章作为一个参照,再选择另外一位学者,在二者之间作比较。“比较的重点有二:在处理的主题上,两人异同如何?在分析问题的方法上,两人又是如何取舍?”

  

在后来发表的一篇题为“熊出没 鹤守门”——我的博客取名“守门老鹤”——的文章里,熊先生说:“令我意外的是,几个不同学校里,绝大多数的同学都选了贺卫方。”看到这里,我更是大感意外:为什么是我?也许跟我和熊先生都属于那种热衷对现实问题发表看法的学者有关。另外,虽然在法学界也有一些学者研究法律经济学,但我个人却从来未敢涉足过这个领域。所以,“熊”与“鹤”就容易成为足以形成较大反差的比对样本。我很关心学生们比较的结果:

 

学生缴的报告,内容五花八门,甚至对姓氏名称发挥联想:熊代表积极攻击,而鹤代表稳健守成;熊在山林出没,而鹤在天际翱翔!不过,针对作业要求,报告内容都言之有物。两人文章的涵盖面虽有不同,但都涉及司法制度和死刑存废等。两人之间的差异,并不特别明显。

  

在论述和分析方式上,两人则是迥然不同。和大多数法律学者一般,贺卫方采取的是规范式论述,先标明一些理念,再以理念处理个案。我的方式,则是让事实来说话,基本上不作价值判断。吉林大学法学院的一组报告,让我眼睛一亮。他们把两位作者同一时期的文稿,辑成两个大文档;然后计算在文档里,两人各自用了多少规范式的字眼,如我认为、我觉得、我想、应该等等。统计结果,大概是115;我很少用规范性的字眼,而贺卫方笔下有浓厚的主观价值。这种差异反映了两个学科的特质,也反映了两位作者有意无意的取舍。(http://www.aisixiang.com/data/42340.html

 

学生们的这些观察让我很感兴趣,也不免反思自己分析问题的方法以及法学与经济学之间的异同。事实上,即便不说古罗马,从最早的近代型大学博洛尼亚大学初创法学算起,法学作为一个学科的历史也有将近千年了。在一般大学专业分类里,法学系科也经常被列入社会科学院系之中。但是,它的科学特质却很难与后起的经济学相比拟。在英语世界里,很少有将法学称为“legal science”的。相反,古罗马伟大法学家乌尔比安引用塞尔苏斯的那句话倒是听起来更称心合意:“法律是公正与善良的艺术”。

 

从一个法律学者的角度看,两个学科之间的这种差异有着多方面的原因。首先是语言,经济学家已经发展出一套全球范围内基本统一的话语系统,诸如“交易成本”、“机会成本”、“社会成本”、“理性自利”、“效用函数”、“效用最大化”、“重复博弈”、“外部性”等等。不仅如此,晚近以来,经济学家更经常运用数学作为分析工具,从而更强化了这种语言的同一性。但是,法学却不然。由于它是随着不同文明的法律发展而生成,因而,不同地方的法学家使用很不相同的概念、分类和相关的话语。即便同属西方文化圈,英国与法国的法学家之间要对话常常很困难,他们分属于两个不同的法系(legal family)。比较法学家达维(R. David)就明确地说,法国的行政法(droit administratif)根本不能用英语administrative law作为对等的翻译。与此同时,英国土地法的许多概念及其相互关系在欧陆法学家看来,简直就是一团乱麻。但是,经济学却只有不同的学术思想流派,而没有类似的区域性“经济学家族”存在。

 

两个学科不同的第二个原因是它们的使命有所差异。经济学更多的是对于人的行为作出解释,当然它也会作出一些制度优劣的论证,但整体而言,它更加理性和客观。然而法学则带有更强烈的建构性。尤其是当构成法治国家的底限标准在法学界达成某种共识之后,无论身处何地,法学家的重要任务就是以法治的基本价值与准则为前提,采取批判的立场,对于现实立法以及司法过程中的缺陷加以揭示,分析其根源,寻找合理的解决之道。熊先生提到我的写作更多地从规范出发,以理念处理个案,原因也许正在这里。

 

两个学科之间差异的原因当然还可以举出一些,不过,差异之外,我们还需要关注它们相通和相容的面向。在过去的半个世纪里,经济学和法学之间出现了一种良性互动。一个特别喜人的发展就是法律经济学(Law andEconomics)的成长与壮大。按照熊先生的说法,这是“经济学帝国主义”在对外“征服”过程中获得的最高成就。他曾经研究何以经济学无法对诸如社会学或政治学产生这样大的影响。我粗浅的看法是,如何在实现正义——这是法学的最高价值目标——过程中降低成本,乃是法学的一个古老追求。熊先生在书中提到卡多佐以可预见性学说(the forseeabilitydoctrine)作为某个判决的重要理由,法律的解释与适用必须确立特定行为效果的稳定预期,这种可预期性(predictability)对于那些不在法庭中的人们也具有相当的影响。在从事契约签订时不必心存侥幸;在寻求损害赔偿时未必一定要对簿公堂。法治之所以优于人治,也许并不在于每一起个案都更公正,而是通过规则不断再生产而强化行为规范及其法律效果的确定性,降低交易成本,使得自由增长的同时,社会具有良好的秩序,经济发展也有更好的绩效。

 

可以说,经济学家关注和研究法律与法学是亚当·斯密以来的老传统了。斯密有专门论法律的演讲,他还提出一国财富增长的三个条件,即和平、便利的税收以及具有包容性的司法(peace, easy taxes and a tolerable administrationofjustice)。“具有包容性的司法”,按照两位当代学者的解释,是指足以确保契约以及财产权依据法治原则得以履行和保障的法律设置(Timothy Besley and Torsten Persson, Pillars of Prosperity, PrincetonUniversity Press,2011)。晚近的学者,如哈耶克、波斯纳一类,已经很难界定究竟是经济学家还是法学家了。

 

今天,在不少法律经济学的大部头著作已经被翻译为中文出版的时候,熊秉元先生的这本篇幅不大的著作能够在大陆问世具有别样的意义。作者用他在经济学和法学深厚的双边造诣、充满慧见的叙述、俯拾皆是的生动例证以及清雅简约、款款道来的文笔,让我们在愉快的阅读中得以对法律经济学一窥堂奥。尤其是对于法学院的师生和法律实务家,更是不可多得的引人入门且引人入胜之作。

 

熊先生提到我的文章题为“熊出没 鹤守门”,这次他和东方出版社命我作序,“守门老鹤”当真站到了他的大著“门口”,“熊”出书,“鹤”作序,守门者实为开门人,这是多么荣幸的角色。花径未扫,柴扉已开,欢迎各位光临,欣赏这满园春色吧!

 

201441

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<![CDATA[帽子与鞋子]]>

帽子与鞋子

贺卫方

 

儒家力倡以“君为臣纲”为首的三纲之说,忠君与尽孝乃是其核心要义。但是,这种学说必然面临一个挑战,那就是假如君主背离为君之道,祸国殃民,臣子的忠诚义务是否仍然要恪守?这样的矛盾,先秦诸子以及汉代学者都有不少讨论。钱锺书先生在《管锥编》中对于这些观点有很精到而有趣的梳理和评论。

 

钱先生的评论开始于汉景帝面前发生的那场著名的争论。据司马迁记载,争论发生在黄生和辕固生两位重量级学者之间,话题正是如何评价历史上有名的“汤武革命”。黄生的见解旗帜鲜明,认为商汤和武王放逐和讨伐君主的行为就是弑君。但是,辕固生显然是一个孟子主义者,坚持主张汤武乃受命于民,受命于天,征讨像桀纣那样的暴君是顺天命合民意的义举。

 

争执不下时,黄生运用了古人讨论问题经常使用的修辞法——比喻。他把君主比做帽子,把臣子比做鞋子:“冠虽敝必加于首,履虽新必贯于足。何者?上下之分也。今桀、纣虽失道,然君上也;汤、武虽圣,臣下也。夫主有失行,臣不正言匡过以尊天子,反因过而诛之,代立南面,非弑而何也?”

 

我们读到这里,很希望辕博士能够心平气和地追问一下,例如这比喻本身的不妥。帽子再破,也不至于残害人身,但是君主却大可成为独夫民贼。另外,假如臣子采取“正常途径”,正言匡过,反复谏言,但君主却一意孤行,变本加厉,那又该如何是好?这样层层逼近,就可以把讨论引向深入。但是,令人意外的是,辕固生居然劈头盖脸地来了一个归谬法,把汉高祖刘邦搬出来抵挡:“必若所云,是高皇帝代秦,即天子之位,非耶?”

 

景帝看到自家爷爷都涉嫌弑君了,连忙干预:“食肉毋食马肝,未为不知味也;言学者毋言汤、武受命,不为愚。”遂罢。司马迁感叹道:“是后学者莫敢言受命放杀者。”

 

钱锺书先生称黄生的学说与法家代表人物韩非如出一辙。《韩非子·忠孝》云:“汤、武人臣而弑其主,刑其尸,而天下誉之,此天下所以至今不治者也。……人主虽不肖,臣不敢侵也。”如此看来,先秦百家对于君主以及政治体制想象的差异似乎并没有一般思想史所界定的那么大。不过,饶有兴味的是,后世的思想家们提出了一种或许可以称之为“事后追认”的学说,那就是,姑且将推翻前朝君王的行为视为“弑”,不过,如果此后登堂入室的新君主能够延续自己的统治,那么就获得了一种正当性。钱先生追溯了这种名之为“逆取顺守”的学说演进过程:

 

《郦生、陆贾列传》贾对高帝曰:“且汤、武逆取而顺守之”,语意本《商君书·开塞》:“武王逆取而贵顺,……其取之以力,持之以义”;“逆取”即“弑”尔。班固《东都赋》:“攻有横而当天,讨有逆而顺民”,则谓:主苟无道失德,则臣之弑僭,名分虽乖,而事理殊允,不忠不顺,却天与民归(When lawful’s awfultreason’sreason);《后汉书》固本传章怀注引“逆取顺守”释之,尚隔一尘。《后汉书·袁绍传》下刘表谏袁谭书曰:“昔三王、伍伯,下及战国,君臣相弑,父子相杀,兄弟相残,亲戚相灭,盖时有之。然或欲以定王业,或欲以定霸功,皆所谓‘逆取顺守’”。(《三国志·袁绍传》裴注引此书无末句)(《管锥编》页370

 

但是,这种完全以成败做解释确实有些“成者王侯败者寇”的意味。后世儒家如朱熹、欧阳修等都试图指出这里的矛盾,不过,还是钱先生的说法更加一针见血:“盖儒家既严树纲常名教,而复曲意回护‘汤、武革命’,说终难圆,义不免堕”。(同上,页371

 

在我看来,儒家的这种困境跟中国古典社会结构有关。最大的问题在于我们没有形成一种足以制约君主权力的社会力量。所以,孟子这样的大儒固然超越孔子,力倡民贵君轻,甚至与齐宣王针锋相对地说“闻诛一夫纣矣,未闻弑君也”,但是,如何形成判断君主是否堕落为独夫民贼的标准,怎样把这样的标准付诸于对特定君主的衡量,并且使得君主必须在这样的标准之下就范,并不是一个纯粹理论的问题,而是政府构造以及社会力量所决定的事项。正是在这个意义上,我们可以清楚地看到,秦始皇的“废封建,置郡县”带来的真正的地方权力无从形成以及科举考试导致的社会原子化,实在是决定中国两千年专制统治以及不断地改朝换代的根本原因。

 

最近看了一部电影《雪国列车》,韩国人奉俊昊导演的这部充满对人类未来命运关注的影片讲述的故事是,地球急速变冷导致人类灭亡,一群人幸运地逃生于一列行驶在一条环绕地球、永不停息的列车上。前面车厢里是上层的享乐阶级,后面车厢中是受尽苦难的底层民众。后节车厢里的人们发起了革命,他们集体向前节车厢冲击。列车统治层的二号人物,由蒂尔达·斯文顿饰演的梅森面对那些群情激奋的下层民众,右手举起一只皮鞋,告诫造反者:你们就是鞋子,要穿在脚上。前面车厢里的人是帽子,必须高高在上。这一情节令我怀疑那比喻就是来自中国古典。耐人寻味的是,列车上似乎只有两种人,即后节车厢里苦难深重的底层民众和前节车厢里骄奢淫逸的统治阶层,竟然完全没有中间阶层的存在。难道说这就是这部电影对于革命之所以发生的解释么?

 

帽子与鞋子

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<![CDATA[[转载]韩国之杯酒,难浇中国之块垒——冷观韩片《辩护人》热]]> 颇有道理。当然,最大的问题也许是政治体制的意识形态根基不同。

 

一、一部韩片,何以如此感动中国人?

 

在多位朋友的力荐下,终于抽出时间,将近来在中国倍受热捧的韩国电影《辩护人》看过。之前就听闻,即使许多已轻易不动感情的法律人,也为该片深受触动,甚至是热泪不止。上网浏览一番,确实评论和好评如潮。

 

在我看来,这部影片纯粹从艺术表现技术角度而言,也并无多少新奇之处。它之所以打动人心,首先在于它所描述的主人公宋佑硕,并非一开始就是志向高远的政治斗士,而是一个一心为改善个人和家庭的物质生活条件而辛苦奔忙、无暇也不愿关注政治,甚至对政治异议者极不理解和反感的普通人,只是后来机缘巧合,被公权力的粗暴和恣意所震动,才逐步由被动到主动地涉入到敏感的人权案件辩护,乃至最后积极地投入政治抗争运动——而这恰恰更具普遍意义和真实感。

 

而更为重要的恐怕在于:片中所描述的时代背景与人物际遇,更容易让中国人感到同病相怜、心有戚戚——而韩国人面对此片的心态,则恐怕更多是“忆苦思甜”。此外,与该片紧密相关的、后来韩国成功的自由民主转型,恐怕也更在潜意识里勾起了许多中国人无限的遐想和憧憬。

 

二、《辩护人》时代的韩国,与中国不同

 

然而,此片描述的历史却无法完全硬套于中国。从该片所描述的剧情即可看到,在韩国的威权时期,法官还是有一定独立性的;政治敏感度极高的人权案件一般允许家属旁听,并至少形式上可以进行较为充分的辩护,主人公在法庭上可以如此慷慨激昂辩护;更难以想见的是,外媒竟可以不受限制地到庭报道……

 

进而言之,韩国当时的情势和中国,其实是大有不同。即便是威权时代的韩国,但仍存在着法治与民主的框架和底色。韩国本身即是很大程度上遵循着民主、宪政方式建立起来的:19479月联大通过决议声明,朝鲜半岛在联合国的监管下举行大选,以此建立统一政府;在北方拒绝此决议的情况下,大选只在南方进行,并于1948年选出制宪会议、通过宪法,大韩民国由此在法理上成立,随后据宪法产生总统和国会。这也是为何当时联合国195号决议只承认大韩民国为朝鲜唯一合法政府的原因所在。

 

                                 [转载]韩国之杯酒,难浇中国之块垒冷观韩片《辩护人》热

                                      大韩民国成立大典

 

总之,韩国自始即是仿行美国而建立起来的,并确立了美式的基本政治架构、法律体系以及司法体制;这些制度框架包括多党政治与竞选,在韩国后来的历史上基本得以持续,政治反对派也一直都比较活跃。这是韩国当年的自由民主化运动,得以持续不断并最终取得成功的重要制度环境。

 

对此,恐怕会有人拿韩国威权时代,政治强人频繁登台执政,抗议活动和异见人士屡遭残酷镇压(尤其是光州事件)来反驳。但其实,韩国维持威权体制得以长期维持,并为美国所默许,实乃是当时险恶的时代环境的产物,至少一定程度上可以理解。

 

当时,正是冷战时代最为激烈之时,左翼思潮风头正劲,尤其是北朝鲜政权的大规模入侵虽被遏制,但仍在虎视眈眈,一直未放弃进行觊觎渗透(而相比之下,日本则没有类似朝鲜的现实威胁),新生的韩国一直面临着被倾覆的巨大现实危险。在这种情势下,国家的安危自然压倒了自由民主(一如中国现代史上救亡压倒了启蒙)——中华民国政权在迁台后采取的“白色恐怖”政策,也具有相似的背景。

 

由此而言,影片中车警官斥责主人公宋佑硕:“你以为6.25(朝鲜大举侵入韩国的朝鲜战争)已经结束?现在只是休战!”;“没有我这样的人拼命抓赤色分子,你们这些家伙才能吃上热饭”,可能并非完全是滥用权力的托词或纯粹的自夸,而那些在法庭外斥骂宋佑硕为“赤色分子”的人群,则更可能真实地体现了一部分韩国人的观念。

               

                          [转载]韩国之杯酒,难浇中国之块垒冷观韩片《辩护人》热

这并非是危言耸听。韩国在1960年李承晚辞职后,民主党竞选上台,并修改宪法,宣布开放自由民主。然而,之前被压抑的示威游行和政治运动却随之激增,左派运动和工会运动不断发生。无止境的游行示威、有效改革的缺乏,以及在左派压力下对被左派指为“腐败和反民主”军警官员的过度整肃,导致了第二共和国很快就被政变所推翻。

 

三、韩国与日本尤其是台湾成功转型的因素极其相似,而与中国大陆大为不同

 

而后来韩国之所以能较为和平地顺利转型,首先即得益于它已具备了基本的民主政治基础和框架。同时,1980年代后期冷战的缓和、苏联的衰落,以及随之而来的朝鲜威胁的大为减小。这使得原来支持威权政治的外部现实威胁得以解除,韩国民众重新将注意力集中在国内政治的改善。相似地,台湾地区的政治转型也同时发生在这一时期。

 

而且,韩国作为单一民族的小国,不存在严重的民族、宗教以及地域发展的不均衡,因此也就不存在严重的族群对立,而容易达成社会共识,从而较少有多民族大国容易遇到的、政治转型可能导致分裂和内战的担忧。而日本与台湾地区大致也是如此。而韩国人一直坚持不懈的政治抗争,也可能与该民族富有血性的国民性不无关系。

 

再者,韩国后来的顺利转型,也与韩国经济以及教育的快速发展有着直接、密切的关系。尤其是在《辩护人》所描述的时代之前,另一著名的政治强人朴正熙(即现任韩国总统朴槿惠之父)执着、强力推行的经济发展措施,造就了著名的“汉江奇迹”,使韩国迅速从世界穷国迅速开始经济起飞,后来更成为新兴发达国家。吊诡的是,其直接的非意图后果是,韩国的市民阶层大为壮大,并也使得受高等教育的民众迅速增加——这些最后都导致自由、法治与民主的政治文化意识进一步在大众中深入和普及,反而成为推动韩国自由民主转型的重要社会动力。而在这一点上,朴正熙与台湾的蒋经国也是极其相似。

 

                              [转载]韩国之杯酒,难浇中国之块垒冷观韩片《辩护人》热

                        被称为韩国现代化奇迹之父的政治强人朴正熙

 

由此要说明的是,在许多人看来,宪政、法治与民主体制与社会的经济、教育水平无关;这看似极具有道义正确性和感召力,但可能是一种“小清新”的政治幼稚病。这忽略了在一个前民主国家,如果社会缺乏必要的经济、教育水平,便往往缺乏推动民主化进程所必要的动力来源,而只能仰赖政治精英或执政者自上而下的赐予和推动。

 

最后,美国的影响力对于韩国民主转型的作用,也同样极为关键。众所周知,韩国与日本、台湾地区一样,对于美国的政治与军事依赖度非常之高。这使它们的执政者在行使权力时一直有所忌惮;包括在它们民主转型的关键时期,美国的敦促和压力,都起到了至关重要的作用。

 

可见,韩国政治转型的背景、原因与历程,与日本尤其是台湾极其相似——由此而言,中国大陆很多人因为台湾转型成功而无限赞美蒋经国,无疑失之于夸张。而中国大陆的政治转型,显然要上述三者更远为复杂和困难。

 

总之,这部片子值得一看,也值得感动,但以韩国之杯酒,却难以浇中国之块磊,则不免有点寓情过甚。再弱弱地问一下:何时中国能拍出一部自己的《辩护人》并能得以公映,而不是只能空对着外国影片抒情感怀?

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<![CDATA[在中国地图上画出司法区划]]>

在中国地图上画出司法区划

贺卫方

这是我在《中国法律评论》创刊号(2014年3月出版)上发表的“司法区划的构思”一文的节选(个别地方有一点改写,又加了几幅插图)。感谢编辑部同意在这里发表。《中国法律评论》由法律出版社编辑出版,国际标准刊号:ISSN2096-7440,官方微博:http://weibo.com/u/3918697617?topnav=1&wvr=5&topsug=1

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史无前例的改革举措

 

中共十八届三中全会所通过了《中共中央关于深化改革若干重大问题的决定》,其中内容,有不少值得关注甚至令人欣庆的地方。尤其是有关司法改革,除了此前有的那种偏向于倡导性的话语——例如“让人民群众在每个司法案件中感受到公平正义”——之外,此文件中有了更实质和具体的措施:

 

确保依法独立公正行使审判权检察权。改革司法管理体制,推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理,探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度,保证国家法律统一正确实施。

 

在中国地图上画出司法区划

 

确实,这个文件的一些内容令人意外,不过司法究竟如何改,还是需要很审慎的方案设计。如果匆忙上马,也许会忙中出错,加剧了旧有的弊端,今天的改革措施成为明天更艰难的改革对象。首先,如果在财政与人事体制上实现地方司法机关与同级人大及党政之间的脱钩,那就是自2000年确立统一司法考试后的又一个具有实质意义的重大举措,是对过去半个多世纪司法体制的一次深刻改造。1949年确立社会主义体制之后,我们采取了全方位学习苏联的做法。不过,这种学习也不是照搬;中国也对于苏联的某些做法打了实质性的折扣。例如检察体制,在苏联,采取了自上而下垂直领导的模式,不受地方苏维埃以及党委的节制。但是,我们的检察院却采取了条块结合的领导模式,地方各级检察院既受上级检察院的领导,又受同级党委的领导,且财政与人事的安排更多地依赖于地方。另外,苏联检察院所具有的涵盖广泛的一般监督权到了我们这儿也缩水了,减少为只对于公安以及法院进行监督。制度移植中的这种变形显示了两国政治权力归属以及运行机理上的某些差异。

 

正因为这种变革的史无前例,那就是更需要对制度安排的各种细节做审慎周密的构想,需要广泛地对不同国家的体制与经验作出比较。对于《决定》中的一处表达我有些不理解,即为什么说“省以下司法机关实行……”?这样的表述是否包括“省”本身,抑或只是中级和基层法院及其对应的检察院与地方脱钩,而省法院与检察院仍然在财政与人事上受控于同级党政?

 

《决定》发布次日,即1116日的《人民法院报》发表了最高法院司法改革办公室主任贺小荣的解读文章,其中明确地告诉我们,此次改革就是让省级人大及司法机关直接统管下面两级司法机关,但省级司法机关的体制却保持不变。这样的安排令人大惑不解,并且可以说,这对于解决困扰中国司法公正的几个重要因素,即地方保护、党政及人大干扰、法律解释与适用因地不同等等,都是难以奏效的。导致这一结果的原因,我猜想就是一些省委书记和省长之类从中交涉的结果。假如将司法机关与地方脱钩,那么独立了的法院和检察院就如同断线风筝,反贪局对书记省长也可以自行决定,立案侦办,法院也仅仅依据法律作出判决,那岂不成了他们的心腹大患?自然,地市和县级党政首脑也不会高兴这样的改革,但是他们大多没有省级首脑那样的直接参与决策、提出交涉的机会与能力,于是也就无从置喙了。

 

四权重合,密不透风

 

我们知道,1949年中华人民共和国建立后,对于各种公共权力的安排,采取了以行政区划为基本依据的划分方式。行政区划不仅是行政权的行使范围,也是立法权和司法权的划分界限。例如全国人大的会议,以代表团为单位,除了解放军代表团不是按照行政区划组织外,其他都是以省级单位组成,省、自治区和直辖市各有一个团。大会则排成一纵队听报告,分组讨论则各归各省,省委书记、省长以及省人大主任全方位主导,俨然一次在北京举行的省委扩大会议。加上党政官员占据了人大代表的大多数,代表分三六九等,党政权力在立法会议中占据了压倒性优势,这样的人大如何能够履行对政府的监督职能呢?

 

在中国地图上画出司法区划
仿佛就是在北京召开的重庆市委扩大会议
 

司法权的划分亦复如此。每个省设一个高级法院,地级市设中级法院,区县级各有一个基层法院,各管一方,绝不越位。在人事和财政方面,尽管检察院之间是所谓上级对下级的领导关系,但是毕竟财政来源于同级政府,县官不如现管,同级党政的影响力还是更直接和难以抵抗。至于法院,就更是人权财权均在地方官的掌控之中,上级法院对下级只是监督关系,某些涉及不同地方的企业之间的经济纠纷,法院几乎沦为本地利益的看家护院者,就是这种体制安排的结果。

 

不独此也,这种叠加在一个行政区划之上的种种政府权力之上,还雄踞着中国共产党的地方党委。党委书记是每一个地方的“一把手”。按照毛泽东在文革期间的说法,“党政军民学,东西南北中,党是领导一切的。”这种体制,也许有其优点,那就是中央把对地方的治理的任务近乎“打包”或“批发”似地交给了地方,最高层只是通过对于各省、自治区和直辖市的主要领导人的控制,抓纲带目式地对全国实行统治,“省”就有了省烦从简、省心省力的效果。

在中国地图上画出司法区划
“老大”就是一切
 

但是,这种“四权重合”的体制却有着很大的风险:在没有民主带来的自下而上的约束的情况下,地方党政首长权力过于集中,党委书记更是一手遮天,下面的信息无法显现,人大难以监督,司法言听计从,加上地方的各种媒体也在其掌控之下,一旦作恶,真是畅通无阻。

 

重庆就是一个离我们最近的现成好例。2008年开始的四年时间里,在时任中共中央政治局委员兼重庆市委书记的薄熙来主导下,这个中央直辖市开展了声势浩大的“唱红打黑”运动。“唱红”明显的是一种文化大革命时代的红色文化的回潮,而“打黑”则以运动式的执法司法模式(所谓“重庆速度”),假打击犯罪之名,行践踏人权之实。无论是企业老板,还是升斗小民,动辄被冠以“黑社会”的罪名,送交司法处置。而在检察院和法院这方面,由于完全居于书记的控制之下,本来应有的权力制约就丧失殆尽,反过来成为“黑打”的急先锋。要杀便急速死刑判决,要抢则司法程序尚未启动就财产掠夺一空。政法系统人士稍有不满之声,“黑社会保护伞”的罪名马上就降临其身,招致身陷囹圄甚至杀身之祸。媒体也摇唇鼓舌,极尽粉饰之能事。一时间,市民惟闻欢呼,中央只听喜讯,直到王立军逃馆才将这黑幕戳开一个窟窿,人们终于看到,重庆真正的黑社会是谁。

 

这惨重的代价应当促使我们警醒。假如重庆的法院、检察院独立于市委和市政府,对于公安系统所移交起诉的案件能够依法严格审查,严格地界定罪与非罪之间的界限,一丝不苟地维护法律的正当程序,切实保障律师和当事人的辩护权,许多冤案是可以避免的,何至于发生“党和国家利益遭受重大损害”的后果!

 

司法区划与行政区划如何分离

 

虽然姗姗来迟,不过从人事财政等体制要素维护司法独立的趋向还是令人欣慰的。看起来这一次的改革采取了一种渐进的模式,不过,在我看来,高级司法机关与地方权力的脱钩是更为关键和急迫的。尽管各级党政对司法的控制没有多少体制性的差异,但是,我们从上文所述情形可以看出,省级党政对于司法的操控还是具有更严重的全局性影响。如果只解决地市与县层面上的脱钩,但各高级法院及同级检察院仍然受制于各省、自治区和直辖市,那反而会出现阎锡山修铁路的局面——省内倒是车同轨了,但是各省之间的差异与分裂将无从弥合。反过来,如果首先让现有的高级层次司法机关与省级党政脱钩,即便我们不改下级层次的体制,那么通过上诉机制,也足以强化高级司法维护法制统一的能力。

 

不仅如此,先从高级层面入手的改革还可以产生一种兼顾地方与中央利益的宪法效果。那就是,各中级和基层司法机关的财政与人事由省级人大负责,而决定高级与最高司法机关人事与财政事项的权力则由全国人大行使,这样,省级人大在决策中可以有某种地方性的考量。例如可以根据地方人口数量、诉讼率等因素确定更为合理的司法官员配置与财政预算,无需中央一竿子插到底。另一方面,高级司法的管辖范围与省级行政区划的分离,又可以让中央司法权能够在一些必须全国统一的事项——例如贸易规则的统一解释,更重要的宪法权利的统一维护——方面能够进行一种更具动态化的调整,以保持一种中央与地方关系的合理平衡。

 

早在2004年,媒体曾有报道,中央要推行50个省级行政区划改革方案,除港澳台之外,大陆要设立47个省级行政单位。网络上甚至出现了一幅行政区划改革之后的地图。看到这个消息,我曾经发表过文章,论证可以借此良机,引进司法区划,从而为司法独立奠定坚实的基础(见“司法归司法,行政归行政:从‘50省’行政区划传闻看司法独立之条件”,《中国法律人》2004年第2)。不久之后,民政部发言人就出面澄清,说那只是一种初步建议稿。行政区划改革重大而敏感,短期内不会启动全局性的改革方案。自己真是空欢喜一场。

 

一晃十年过去了,大规模的行政区划改革还是没有任何要出台的迹象。即便如此,我们完全可以探索,在现行省级行政区划不变的情况下,构思新的司法区划设计方案,让我们的地图上出现行政区划之外的司法区划。我的初步意见如下。

 

所有的高级法院一律采取跨省级行政区划设置。基本的想法是每两到四个省级行政区划设置一个高级法院。除大陆司法治权不及的港澳台之外,全国范围内共设置12所高等法院,并以所在城市命名:

在中国地图上画出司法区划

 

1) 长春高院,辖黑龙江、辽宁、吉林;

2) 石家庄高院,辖北京、天津、河北;

3) 呼和浩特高院,辖陕西、山西、宁夏、内蒙古;

4) 乌鲁木齐高院,辖甘肃、新疆;

5) 西宁高院,辖西藏、青海;

6) 济南高院,辖河南、山东;

7) 南京高院,辖安徽、上海、江苏;

8) 武汉高院,辖湖南、湖北;

9) 成都高院,辖重庆、四川;

10)             昆明高院,辖贵州、云南;

11)             南昌高院,辖福建、浙江、江西;

12)             广州高院,辖广西、海南、广东。

 

这一方案需要简要地说明。例如新的高级法院均设在现省会或自治区首府所在地,是考虑到最大限度地利用既有设施,还有交通方面的便利。由于人口以及经济发展等的差异,不同高院之间在人员配备等事项方面也会有较大差异,正如时下各省高院之间也存在这类差异一样。至于某些辖区地域十分辽阔,为减少当事人的讼累,完全可以考虑在非高院所在地省份的省会或首府所在地设置巡回式的高院分院,这些分院是所属高院的组成部分,所作判决即高院判决。

 

如何保证下级法院能够独立于上级法院

 

司法区划的设置马上就牵扯到一个重大问题,即如何规范上下级法院之间的关系。不久前,我接到一位曾长期担任两个地方中级法院院长的老友的电话,他对于基层与中级法院即将由省“统管”表达了深切的忧虑。他说同级党政的干预当然需要排斥,但是如果省“统管”是要让高级法院来统管下级法院的人财物,那么势必导致高院对下级法院干预的加剧和常态化,可谓“出了狼窝又进了虎口”。

在中国地图上画出司法区划
法院不可以上凌下

 

这位前院长的担心确实是特别值得重视的。须知法院是一种非常特殊的机构,它的上下级设置基于跟行政机构完全不同的制度机理。之所以要有上级法院,主要的目的是为了给当事人提供对原审判决提出挑战的机会。如果上级法院可以操控下级法院,例如曾经相当流行的下级法院就某些案件的判决事先请示上级法院,或者上级法院提前介入,导致两级甚至多级法院事实上的共同决策,那么就剥夺了当事人的上诉权。所以,如何确保下级法院不受上级法院的干预,是这次改革必须未雨绸缪的大事项。

 

需要明确的是,将中级与基层司法划归所在省统管应当是由省人民代表大会统管,即省人大具体确定各基层和中级法院的人事编制和财政预算,并负责任免司法官员。此项权力不得由高级法院行使,财政款项也不应经由任何法院拨付,而是向目标法院直接支付。关于各高院人事财政管理,由于司法区划与行政区划分离,势必要由全国人大进行统管。

 

此外,在我国司法管理中的一个长期持续的弊端也应顺势解决,那就是把司法行政事务从法院以及检察院的的职权范围中剥离出来。例如法院房屋建设、装备采购之类,现行做法是让法院自行解决,于是法院经常成为建筑合同或采购合同的一方当事人。遇到纠纷,法院就会不无滑稽地成为原告或被告。程序正义的准则要求任何人都不应成为跟自己利益相关联争议的法官,这种法院介入民事交易的情形是难以容忍的。合理的做法是把这类事务划归司法行政部门管理,这也是让司法归司法、行政归行政的题中应有之意。

 

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<![CDATA[书生的论政与从政]]>

书生的论政与从政

刘志强《人权史稿——简论罗隆基的人权思想》序

贺卫方

书生的论政与从政

 

我对罗隆基的粗浅了解,得益于几位友好的研究。其中广州大学人权研究中心刘志强教授对罗隆基人权法治思想经营多年,成果丰硕。他1999年即以《罗隆基人权理论研究》作为博士论文选题,博士毕业之后又持续用功,笔耕不辍。就对罗隆基的政治学说和人权思想研究而言,志强毫无疑问应该是海内第一人。

 

为什么志强对罗隆基研究如此情有独钟?部分原因是罗隆基是他江西省安福县的乡前贤。袁枢右参政,乡党引为荣,原本是一种很自然的感情。2008年夏天,他还专门陪同我去了一趟安福罗隆基故居。村子旁边是有清澈的河流,河岸上是茂密的树林,南边是很有灵气的笔架山。这是一片孕育了许多杰出学者的山水。罗隆基和他的三位同乡被称为“安福四才子”,即罗隆基、王造时、彭文应和做过北京大学教授和国民党宣传部长的彭学沛,都是当年名重一时的人物。一个县,在同一个历史时期,扎堆儿地出了四位重量级政治学家,我一时间还真想不起有另一个类似的例子。

 

不过,“四才子”都命运多舛。彭文应1948年死于飞机坠毁,其他三位在1957年无一例外地都成了著名“右派”,其中罗隆基和彭文应还是五个至今尚未平反的“右派”中的两位。才华横溢,却不见容于时代;功成名就,转瞬间均遭灭顶之灾,是何等原因在其中?难道也跟安福这个地方的民风乡情有关,抑或是他们对于自己社会角色的界定所内在的悲剧性质使然?

 

1928年秋,罗隆基从哥伦比亚大学获得政治学博士学位。回国后的生活,可以大致分为两个阶段:第一阶段是他回国不久即参加“人权论战”到1940年代中期抗战胜利,这时期,罗隆基着重于书生论政;第二阶段则从抗战胜利后到1940年代末,此期间罗隆基积极投身于政治实践,他身为中国民主同盟的主要领导人,周旋于各种政治力量之间,成为一个很风光的政治活动家,这是他书生从政阶段。对于第一阶段,毫无疑问,罗隆基扮演的是一个十足的自由主义知识分子的角色,他在《新月》等期刊发表的大量有关人权、法治的文章就是明证。在第二阶段,作为中国民主同盟的主要领导人,罗隆基为践行其的政治理念而书生从政。罗隆基四处奔波,非常活跃,是政坛的风云人物,他纵横捭阖于国共两党之间,在中国的政治舞台上扮演了重要的角色,以致于被人误解是一个“政客”,这也是罗隆基最受非议的时期。

 

但从罗隆基的一生来看,尽管在时人眼中对其人品有这样那样的看法,但终归是道德评价,并不能等同对其历史的评价。罗隆基一生值得肯定的地方就在于他系统地阐述了人权、法治思想在现代中国的意义,并以此作为一种政治理想来追求。当然,作为一个生活在有着深厚传统文化背景下的中国人,他的立身行事不太注意或不检点自己生活小节,往往在实际层面中也给自己实现政治追求造成一定的障碍,以致被人认为“不太忠厚”或“爱出风头”。与单纯的立言者不同,立功者需要妥协,妥协就难免在某一个时刻出现言与行之间的差异甚至冲突。罗隆基为追求政治上的目的,为了对付国民党,与中共合作,在双方合作中相互利用实现双赢策略,但罗隆基在合作中并未放弃自己的政治理念和主张,更不是像时人所说的那样是“中共的尾巴”,而是“和而不同”。但是,从事实际政治所需要的妥协精神也许是中国文化里最匮乏的基因,这种基因的作用由于1940年国共两党之间不共戴天的局面而格外放大了。黎安友教授总结民国初年宪政理想破灭的原因,就指出:

 

也许中国人对于宪法制度下政治家的正直诚实的期望高得不切实际。正常的政治妥协被视为背叛,策略上的转变被当做缺乏原则的证据。(《剑桥中华民国史》中译本上册页310

 

罗隆基的学生储安平说他不是一个独立的自由主义者,其误解的原因也正在于此。

 

实际上,全面观察罗隆基的政治学说与实践,借用周一良先生的书名,可谓“毕竟是书生”。即便是在从政的过程中,他仍然不失书生本色。论政成功,参政失败,这或许是他政治上并不成熟的表现,不过,形势比人强,在那枪炮作响的环境下,夹缝之中的“第三条道路”最终落得个左右交攻、进退失据也是必然的。

 

知人论世固然重要,但知世论人则更进一层。只有了解才能理解,理解才能辨析。当然,这种理解并不是无原则,而是在历史语境下文本与人的沟通,持平客观的理解。思想的高度决定了人的高度,同时所谓高度也未尝不可以说是限度。如果我们以中国人权史检视,罗隆基的人权理论则是那个时代一座丰碑。就其人权理论高度而言,他巧妙地借用了功利主义流派的思想,创造性使用了“功用”的原则来构建其具有中国理论的人权思想体系,并提出了人权“条件说”。但就其存在的限度而言,罗隆基人权理论明显受英美人权诸多学说思想的影响,他没有从容的空间把西方理论中国化,特别是功用性人权观,在实践中难免凿枘不投。

 

在对于自由的论述中,罗隆基多少有些把思想自由和言论自由的界限混作一谈,在法理上没有区分思想与行为的差异,将其理论绝对化了。另外,政治自由与经济平等难以通约。罗隆基没有注意到个人自由与经济平等之间的紧张关系,自由民主与经济平等之间存在困境;他的理论原则多于操作,并没有在政治上建立一套能保障人权的切实可行的方法。因此之故,罗隆基人权理论虽陈义甚高,然抽象有余,具体不足,曲高又和寡。

 

总的来看,罗隆基在国民党专制独裁的形势下,提倡人权,其进步和积极作用显而易见。遗憾的是,这位一生追求人权理想的斗士最终还是在一场巨大的人权灾难中悲剧地结束自己的生命。但历史不能以成败论英雄,也并不能以此判断真理与谬误,更不意味着罗隆基人权理论及其政治主张没有意义。很多理论的价值,需要以相当长的历史岁月才看得清楚。从现代性来说,罗隆基人权、法治思想,对构建当代中国的法治之路,至今仍有深刻的借鉴意义。

 

                                   2013511

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<![CDATA[【小组治国】]]>

【小组治国】

 

各种名目的“领导小组”纷纷成立,且多由一把手担任组长以示重视。领导小组前门冠以中央的名义,那究竟是党组织,还是政府机关,抑或是两者合一?至少它们容易导致既有政府机构职能的空心化,党政合一,还有在人大无从监督政党的体制下,让实际的行政行为脱离人大监督。

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