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       【原文刊于《法学》2017年第9期。】


“法治”一词在中国已经流行了两千多年,秦因之勃兴后速亡。19、20世纪之交中西文明交汇,学界用“法治”对译rule of law,由此产生了同一语词表达两个不同概念的情形,或曰产生了两个“法治”:中国法家的“专制法治”和西方的“宪政法治”。两个名同实异的概念相互竞争,时常引发“鸡同鸭讲”的无谓争论,实务者则是各取所需,按自己的偏好解释它们。“德政”是儒家思想的核心,法家在曲解“德政”的基础上提出了“德治”这一虚幻的概念。汉以降,“德政”逐渐工具化,“德刑并举”成为事实上的治国方略。政法现代化过程中宪政法治一花独放,它内在地排斥“德治”,“德治”开始退隐,但是不久宪政法治逐渐负面化。改革开放后重启法治中的困境促成了“德治”的复苏,“德法并举”成为时尚。其结果不仅引发了概念上、思想上的混乱,而且增加了“法治”这一宪法原则解释的不确定性,削弱了其规范意义。要正确评价“德法并举”以为法治建设之鉴,就需要厘清“专制法治”、“宪政法治”、“德政”、“德治”这些基本概念,并对它们间的逻辑关系及社会影响作一个历史的梳理。

一、中国古代的法治          

前提性的问题是中国古代有无“法治”?许多学者认为,“法治”是西学东渐的舶来品,中国古代并无“法治”的概念,[1]也有的学者持相反观点。表面上看来两者势同水火,其实他们各有其理,因为他们讲的是两个不同的“法治”——专制法治和宪政法治。

众所周知,中国古代的“法治”出于法家,商鞅(约公元前395年-公元前338年)当是明确提出中国式“法治”并给予详细说明的第一人。《商君书》第一篇即曰:“据法而治者,吏习而民安。”[2]这是明确无误的法治思想。商鞅后著名的法家韩非(公元前280-前233)对法治有非常精到的论述。除了申、韩著作以外,在战国及秦汉间一些无名氏假托名人之作中,用“法治”一语的更是不乏其例。例如,《尹文子》云:“治国无法则乱,有法而不能用则乱。”[3]《晏子春秋》说:“饬法修礼以治国政,而百姓肃也。”[4]“国无常法,民无经纪……赏不足以劝善,刑不足以防非,亡国之行也。”[5]《管子》中“以法治”这样的表述俯拾皆是:“以法治国,则举错而已。”[6]“主牧万民……治之以法,终而复始。”[7]“案之以法,则奸不生。”[8]可见在战国后期,随着成文法的普及,“法治”观念成为主流。

综各家所言,中国古代“法治”的主要内容大致可以归纳为以下几点。(1)强调法律在治国中的重要地位,其理由主要立足于法的规范性、稳定性优势:“夫摇镜则不得为明,摇稀则不得为正,法之谓也。故先王以道为常,以法为本……夫悬衡而知平,设规而知圆,万全之道也。”[9]“释法术而任心治,尧不能正一国;去规矩而妄意度,奚仲不能成一轮。”[10](2)强调法律驾驭群臣的作用,“故审得失有法度之制者,加以群臣之上,则主不可欺以诈伪;审得失有权衡之称者,以听远事,则主不可欺以天下之轻重。”[11](3)强调法的平等适用:“故以法治国,举措而已矣。法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不辟大臣,赏善不遗匹夫。”[12]“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法。”[13](4)工具意义上的善法观念。法家的“治”除了作动词外,还作形容词,其意为修治、治平、修明、齐整、安定、秩序、合乎道、合礼仪、有实效等意义。荀子说:“少而理曰治,多而乱曰秏。”[14]以“治”作形容词形成一个词组——“治法”——达到“治”境界的法,即善法、良法,是“人主”治理天下的有效工具,用今天的话来说就是,精简而有条理,合乎礼义,有实效的法就是良法。“法治”概念的内涵与“法”的含义息息相关,因此,理解法家“法治”有必有理清法家“法治”中“法”的含义。法家其时没有“法部门”的概念,他们的“法”主要是刑,几乎是“刑唯一”,没有宪法、民法;[15]在法的渊源上,仅指国家制定法,国法;在法的规范特征上,法家之“法”是主客体的法,是帝王治理他人的法,不是主体际“互治”的法。[16]

综上,我们可以归纳出法家之法治一个大致的定义:法律是帝王治国的首要工具,帝王应当制定简明、实用的法律,并在法、术、势之间进行权衡以治理天下。这个法治的形式意义是一人治众,而非“众治”,是“以法治”,而非“法的治理”,其“良法”只是工具合理性意义上的“良”,而不是价值意义上的良,这是专制的法治,奴役的法治。[17]

二、两种“法治”的碰撞

在西风东渐的历史洪流中,rule of law被译成“法治”,[18]并迅速传播。与此同时,也有人从故纸中翻出专制法治,由此引发了两种不同法治的激烈碰撞。

早在1903年,就有《论法治国》一文问世,作者论及法治国之由来、内容及效果等法治的重要内容,该文对法治有如下重要认识:第一,法治国之“法”是“公定”之法,而非“钦定”之法,钦定之法“为君主一人之意见,虽名为法律而实无异命令”,公定之法“为国民全体之意见……此种法律唯行于立宪国。人人所公奉之法,即其所公定之法,无贵无贱莫不受治于法律之下,有权利,有义务,亦皆以法律为界限,而不能溢取或幸免。以法为治,故法即治,治即法,是之谓法治国。”第二,指出法治对权力的管控作用:“法治国其国家之权力必不可不基于法规而行动。”第三,提出法治国的重要原则。文章认为法治国起源于英国1215年的大宪章,该宪章所规定的“‘非照法律不能迫害人民,非由公议不能赋敛租税’,此实今世宪法之所征引,而法治国之渊源也!”第四,将专制国之“法”的外延与法治国之“法”的外延相比较,指出“专制国所谓法律大多专指刑法而言……自专制国一变而至法治国,法律之思想大进,而其条文遂日加完备,于是因权利义务之关系而类别法律为左列六种(宪法、行政法、刑法、民法、商法、诉讼法)。”[19]这大概是国内第一篇全面介绍“宪政法治”的重要文章。1906年,日本法学家的《法治国主义》译介进来,该文将法治国定义为从警察国发展而来的国家形态,将法治诠释为规范国家权力与保障臣民权利。[20]1906年,中国开始向日本式的君主立宪制转型,介绍西方法律与法观念的西式法律学校——“法政学堂”大量开办,更有不少有志青年、包括官员去日本和西方留学法律,这些人学成后大多回国,成为宪政法治的传播者。[21]虽然在1906年宪政大方向确定以后很少再有人反对法治,但是将宪政法治解释成专制法治者也不乏其人,影响最大的可能数梁启超。

梁启超于1904年作《中国法理学发达史论》,此著于1906年连载于《新民丛报》上,文中说:“我国法治主义之兴,萌芽于春秋之初,而大盛于战国之末。”[22]这里的“法治”无疑是专制法治。宣统元年(1909年),梁公作《管子评传》重申了这一观点,他断言:“法治者,治之极轨也。而通五洲万国数千年间,其最初发明此法治主义以成一家言者,谁乎,则我国之管子也。”梁公认为子产、商君、诸葛武侯、王安石、张江陵、胡文忠等都是法家。针对这种混淆两种不同法治的思潮,沈家本的反驳可谓一语中的:“抑知申、韩之学,以刻核为宗旨,恃威相劫,实专制之尤。泰西之学,以保护治安为宗旨,人人有自由之便利,仍人人不得稍越法律之范围。两者相衡,判然有别。则以申韩议泰西,亦无究厥宗旨耳。”[23]如此明确地区分两种不同的法治,堪称清明之论。在知识分子的努力下,到清代末年宪政法治在中国学界已经落地生根,专制法治只为朝廷所青睐,诚如今人所言:“学界主流对法治的阐释是以‘伸民权’或主张‘权利’为基础的……朝廷对法治的阐释是以‘权力’的巩固为立场的……”不过,误解仍然存在,“无论是权利的立场,还是权力的立场,都不排斥‘强国’的宗旨。社会主流意识因此而将近代法治直接误解成了以‘富国强兵’为目的的法家之‘法’。而法家之法,就本质而言恰恰是与近代法治水火不容之法……”[24]此种官民对法治认识的异与同,相信各位读者会有似曾相识之感。

1912年元旦中华民国成立,当年3月11日,中国历史上第一部真正意义上的宪法《中华民国临时约法》颁布,宪政法治成为时代的意识形态,专制法治逐渐退隐到历史的大幕中去。用“法治”作为搜索词,在晚清期刊全文数据库(1833-1911)搜索文章题名,相关结果只有5条,而在民国时期期刊全文数据库(1911~1949)作同样的搜索,其结果则有791条之多。[25]1912年1月10日民国伊始,《独立周报》社论的题目就是《论民国宜尊崇法治》,[26]同年5月,临时大总统第二号令开篇言:“共和以法治为基,民权以财产为重。保护财产,为世界万国法律所同。”[27]同年10月的临时大总统令则将法治与共和、选举并列,[28]这里的“法治”明显是宪政法治。法学家张东荪说,“中国之当为法治国,已为全国上下所共认”,他并将法治与宪政看作同类事物:“法治国与立宪国虽有程度之差别,然有宪法之国即当为法治国,”“夫法治国者,一方纳人民于法律范围之内,一方复使国家自身入乎一定之法律制限,俾各得一定之规范,恪守以行而不相越。”[29]此足见彼时“宪政法治”已为朝野共识。

1949年以后,宪政法治逐渐失去了正当性,这次它的对手不是“专制法治”而是人治。法治从名存实亡到最终成为禁语大约经历了7-8年的时间,这一点可用“法治”一语在《人民日报》上的隐现来证明。1950年10月1日,负责政法工作的董必武著文说:“必须建立人民的司法制度和进行法治的建设。”[30]1950年10月13日,政务院和最高人民法院的联合指示中说:“严肃法治观念”,[31]可见此时法治还是正面用语。1951年9月5日,《人民日报》社论出现“人民革命法治”一词,[32]1951年12月13日,《人民日报》发表最高人民检察署副检察长蓝公武的专论《加强法治观念保护国家财产》,“人民革命法治”开始与“宪政法治”争雄。

1952年6月,一场名为“反对旧法观点和改革整个司法机关”的司法改革运动在全国展开,其主要矛头针对司法机关的法治传统,但是“法治”一词却还是出现在官方的讲话或文件中。司法改革结束后,司法部长史良在《人民日报》上发文指出,“新中国人民司法工作是在人民民主的法治道路上健康地前进。”[33]1952年,《人民日报》发文提出“废除旧的反动统治阶级的法治,建立新的人民法治”,这表明“法治”还没有失去正当性,失去正当性的仅仅是“反动法治”。1953年,“法治”一词从《人民日报》上一度消失。1954年宪法制定前后,法治观念又有所复苏。在1954宪法制定前后《人民日报》发表了一系列文章,内中都提到法治。一些人民代表在发言中也提到了法治。[34]1955年法治再次从《人民日报》上消失。1956年全国人大上也有一个代表谈到了法治:我国的检察司法制度“巩固了人民民主政权,奠定了法治基础”。[35]1957年在反右中,“法治”也还是正面的。[36]法治命运的转捩点发生在1958年。是年6月23日至8月20日,召开了第四届全国司法工作会议,会后党的领导人在北戴河发表“要人治,不要法治”的谈话。[37]法治随即被认为是与“党的领导”相抗衡的资产阶级意识形态,法治在苟延残喘了数年后正式成为禁语。文化大革命中,公检法被砸烂,社会进入“无法无天”状态,法治一语被遗忘。

文革灾难结束以后,法治开始艰难地复活。就形式而言,改革开放的最大成果其实就是告别文革的人治乱象而选择法治社会。1979年,中国人大以前所未有的法治热情一天通过了七部重要的法律,[38]向法治国迈出了坚实的一步。为保障法律的实施,避免重蹈“无法无天”的覆辙,中共中央不久即发布了《中共中央关于坚决保证刑法、刑诉法切实实施的指示》(中发[1979]64号,1979年9月9日,也称中共中央64号文件),该文件在1958年否定法治后首次正面使用了“法治”一词。在这一精神的鼓励下,从1979年开始,全社会开始了“法治与人治”的大讨论。当时的观点主要有四:法治取消论、法治人治结合论、社会主义人治论、法治论,但是令人遗憾的是,最后胜出的是“社会主义人治论”,“法治”仍然没能摘下“资产阶级意识形态”的标签。

1987年,中国共产党的领导人在一次讲话中正面使用了法治一词,[39]1988年,时任国家主席的杨尚昆在讲话中也使用了“法治”一词。[40]但这些是例外,整体上法治仍然是禁语。1996年,法治开始解禁,1997年中共15大提出“社会主义法治”的概念,表明官方再次接受“法治”,两年后法治终于入宪。从此,法治彻底“被解放”,法治作为治国原则的地位不断得到强化。法治在法律上虽然战胜了人治,但是源自苏联的社会传统对法治依然心存芥蒂,于是“德治”登场。

三、德治的产生及其社会际遇

“法治”入宪以后,“德治”一词在沉寂了半个多世纪以后却意外火爆起来,出现了不少主张“德法并举”的文章,[41]这些文章皆以先秦儒家为“德治”之祖,其实不然。这得证之于儒家经典。

1.“德治”抑或“德政”?

号称五经之首的《易经》,“德”为常见字,其含义为“自律之德”,未出现过“德治”一语。《诗经》中“德”也频频出现,例如:“厥德不回,以受方国。”[42]“维此文王,帝度其心,貊其德音。”[43]“申伯之德,柔惠且直。”[44]“文王之德之纯!”[45]这里的“德”或用来歌颂个人的美德,或歌颂上苍将天下赐予美德者治理,也未有“治具”意义上的“德”。五经之《仪礼》“德”凡五见,“德”与俭朴相应:“多货,则伤于德。”[46]显然,其“德”也是治者自律的。《尚书》堪称是一部以“德”为主线的官方文档,“皇天无亲,唯德是辅。民心无常,惟惠之怀”可以看作是《尚书》的主题。[47]一部《尚书》不足2万5千字,“德”凡117见,试举几例:“三德:一曰正直,二曰刚克,三曰柔克。”[48]王若曰:“……克明德慎罚;不敢侮鳏寡,庸庸,祗祗,威威,显民……”[49]“王其疾敬德……王敬作所,不可不敬德。”[50]其“德”皆为“王德”,而非“民德”,其意义还是自律:惠民,爱民。上述四经中皆有“德”而无“德治”。《左传》呢?《左传》同样无“德治”但是出现了“德政”。君子谓:“既无德政,又无威刑,是以及邪。”[51]德政之德是什么呢?“夫德,俭而有度,登降有数……国家之败,由官邪也。官之失德,宠赂章也。”[52]可见“德政”之“德”是“治者之德”而非“治民之德”。《左传》中赋予“德”的作用的思想也排斥了“德治”的可能:“以德和民,不闻以乱。”[53]这是说,“德”不仅引导民众,“德”还是和谐臣民关系、维系官民关系的纽带。

前述对儒家经典中“德”的梳理可以得出如下简要结论:(1)儒家之德是自律性规范,它的义务主体是治者,是对统治者为政行为的德性要求,作为治理对象的“民”是德的受惠者而非义务的承担者。(2)“德”是儒家思想的出发点,它不仅是个人修养的目标,也是儒家理想政治的依托,儒家政治的最高价值。“德”的作用有三个向度。它上连着天,是上天“检视”人主统治正当性的标准,因而也是统治合法性的来源。唯有“敬德”,“明德”的君主,才符合天命和天道的要求,才能获得上天的庇佑,求得王朝的长治久安;它中关乎已,是统治者自身修养与为政的价值导向,是明君、贤官的标准和义务;它下连着地——维系治者与被治者的良好关系,是“和”民的润滑剂。所谓“以德配天,为政以德,敬德保民”即是此意。(3)儒家之“德”与良法有一定的贯通性。“德政”的主要内容之一就是制定惠民的“有德之法”,例如轻刑、薄赋、赈灾、济贫、养老等等的法,“德”还可以通过官场伦理的形式来保障法律的稳定与实效。[54](4)在功能上,儒家认为德与刑是相互依赖的:“道有法而无败,德俟刑而久立。”[55]但是这并不能得出儒家主张“德治”的结论,因为这里强调的是德与刑两者功能上的互补,德为刑(法)提供心理支撑,刑为德提供社会保障,“失刑”则德便难以立足,“德”仍然不是与刑并列的“治人之具”。

2.“德治”一语为法家首创

既然儒家没有“德治”,那么,中国古代还有“德治”一说么?有,但首创者不是儒家而是法家。具体来说是商鞅。

商鞅在提出自己的政治主张——法治­­­——时所面临的首要任务是消解当时的显学儒家所主张的德政,[56]他的论证策略是先将“德”作工具化处理,将儒家德政的“价值之德”转化为“工具之德”,提出“德治”和“法(刑)治”这两个概念,然后再将“德治”排除出治国策略之外,以证成“法治”。商鞅排除“德治”的理由有四个:其一,时代不同,人心不同,治国工具亦当不同。商鞅说,“古之民朴以厚,今之民巧以伪。故效于古者,先德而治;效于今者,前刑而法……”[57]即,古代人善,所以治理当把道德放在前,而现在人心不古,就必须把刑放在前面。其二,得天下的手段不同,治理天下的原则也当不同。商鞅说,“王天下者并刑,以力征诸侯者退德。”[58]即靠智慧称王天下的人就当抛弃刑罚,用实力来征服诸侯的人就不能用德。其三,在德、刑(法)的“发生学关系”上,德产生于刑,[59]既然德本身是从刑(法)而来,那么“德治”也就没有独立存在的价值了。其四,德治残暴。在回击“法治残暴”的责难时商鞅说,残暴的不是“法治”而是“德治”。他说,用刑罚治理,则“一国行之,境内独治。二国行之,兵则少寝。天下行之,至德复立。此吾以杀刑之反于德,而义合于暴也。”[60]即法治可以使国内政治清明,法治国家之间的战争也可以有所止息,天下行法治,则最高的道德就会建立起来。所以杀戮、刑罚反而能够合乎道德,而“义”(德)反倒是残暴的。

韩非的论证思路与商鞅类似。他先提出刑、德为治国二柄,而后证明德不可用。“二柄者,刑德也。何谓刑德?曰:杀戮之谓刑,庆赏之谓德。”[61]这里他将儒家自律的“德”消解为统治手段的“庆、赏”,而后干脆否定了“德治”。他说“夫圣人之治国,不恃人之为吾善也,而用其不得为非也。恃人之为吾善也,境内不什数;用人不得为非,一国可使齐。为治者用众而舍寡,故不务德而务法。”[62]即,天下有德的人少,无德的人多,对无德的人只能用刑,所以治理天下只能用法而不能用德,代替“德法二柄”的是“法”、“术”、“势”的灵活运用。

综上,先秦时代的儒家思想中只有“德政”而无“德治”,法家则提出德治但否定德治,可见先秦儒法两家均无所谓“德治”理论。在政治实践中,法家的法治借助始皇帝官僚体制终于胜出,但是排斥德政、奉行彻底功利主义法治的秦二世而亡。秦鉴在前的汉初统治者改行黄老之术,到汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”以后,儒家之德政复活。但是复活之“德”的核心价值被解释为“孝”,在“以孝治天下”的治国原则下,德就有强烈的工具意蕴,法家首创、复被其否定的“德治”观念逐渐被接受。不过,统治者实际上实行的均为“德政与刑罚相结合的治国方策”,[63]而非“德治”,亦非“德法并举”。上承两汉、为后世奉为治之楷模的唐代的“德政”实践是明证,[64]正史中“德治”、“法治”不被推崇也是确证。[65]

3.政治现代化过程中德治再次被冷落

政治现代化过程中“德治”几乎被遗忘。[66]一篇主张法治的文章对德治进行了一针见血的批评。[67]此文未遭任何反驳,可见“德治”已被时贤排除出构建现代政治的选项。但是在民国初期治疗失序的社会顽症过程中,引发了短暂的关于法治与德治问题的争论,结果“法治”一枝独秀。笔者分别以“法治”和“德治”为搜索词在同一数据库里进行搜索,搜索到与法治相关的信息为791条,而与德治相关的信息却只有区区5条。[68]1913年,有论者谓:“道德为内部之制裁,使仅恃内部之制裁而无外部之制裁”则民主政治将成为“乱暴政治”。[69]这一论断似乎一锤定音,在法治的时代大潮下,即使是袁世凯这种提倡尊孔的假共和主义者也不言“德治”,而说“道德为体”,[70]“体”者非用也,其意与德政相近。此后11年间竟然没有一篇论及德治的文章。

1934年,民国政府提倡新生活运动,大讲“礼义廉耻”,一时间证成德治的“政治正确”文章应声而起,不过其学养实在不敢恭维。一位作者将儒家思想概括为德治主义和礼治主义,明显混淆了自律与他律,混淆了“引导”和“治理”这两个概念。[71]一篇论证警察使命的文章中的“德治”,更是将老百姓视同犯人。文章说警察完成使命的方法有三:力治、法治、德治,其所谓“德治”是指“教、养、卫、管”综合使用的方法。“教是教育与训练,要教育民众‘明礼义’、‘知廉耻’,要训练民众‘负责任’、‘守纪律’……养是养育,要使民众努力劳动服务,参加国民经济建设……卫是保卫与捍卫,在一方面要保卫民众使其安居乐业,另一方面要把他们组织、训练、领导起来,精诚团结的去捍卫国家。管是管理……”[72]那种傲视民众的“教化相”一览无余。一篇“政治正确”的文章竟将古人的学说统统归入“德治”。文章先将儒家典籍中的德政思想悉数解读为德治主义,再将道家、墨家归于德治主义,令人难以理解的是将法家也归入德治主义。[73]这还不算,最后作者竟将从先秦至明清各代的思想通通归入“德治主义”。[74]

耐人寻味的是,针对官方学者的德治喧嚣,真正的学者对此似乎不屑一顾,只有一篇文章对“德治”作出了回应。一篇名为《民治与官治·法治与德治》的文章说,中国古代“德治不行,法治无状”,因为实行的是“官治”而无“民治”。在“官治”之下,“官之宰割平民,应谓之常事,嘉惠生民,谓之德治。所谓‘为政以德’只是孔子对官治的一种呼号,其实,世上既有官治的存在,即无所谓‘德’治……官治乃民治之反面,德治非生民可妄想,唯有民治国民始能发挥自我的立场,唯有法治国民始能在法的面前取得合理而合法的自由平等。”作者呼吁“铲除虚伪的民治,真正的官治,打倒虚伪的人道主义的德治,实行真正法治的政治。”[75]

四、“德法并举”是中国传统么?

在治理文革之乱的时代背景下,“德治”于1980年开始出现在期刊文章的篇名中。[76]不过截至1998年,每年的文章数量一直保持在个位数。令人惊讶的是,1999年“法治”入宪后“德治”为题的文章反而呈爆炸式增长,并于2001年开始出现“德法并举”的文章,[77]在实践中,更有不少基层社区提出“德治××”的主张。[78]从学理上来说,将先秦儒家思想解释为“德法并举”的理论,其论证是不能成立的,是一种“六经注我”或“六经注今”式的学问。证成中国古代“德法并举思想”的文章存在以下逻辑问题:[79]

第一,混淆了“导”与“治”这两个概念。“德法并举”论的主要佐证是孔子的话:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”[80]上述孔子之语给出的是两种不同的管理国政的思路。一种是以“德”来引导,以“礼”来规范(治);另一种是以“政”来引导,以“刑”来规范(惩罚)。孔子推崇前者,反对后者。在这两种治国理念里,“德”和“政”的作用是“导”——引导、表率、感染、感化,德主导下的政治即“德政”。而“礼”和“刑”是治理或惩罚的规范。如果要说“治”,则儒家主张的是“礼治”,而非“德治”。关于这一点,《论语·为政》前句说得非常清楚:“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之。”这里的“德”是像北极星那样为统治者指明方向的,不是“治”人的。荀子“治之经,礼与刑”的说法也是此意,[81]“治之经”只有“礼与刑”,没有“德与政”。

第二,混淆了“德”和“礼”两个不同的概念。有学者将荀子的“礼法结合、援礼入法”的思想理解为“对法律与道德的同等重视。”[82]这种说法在逻辑上也是不通的。《荀子·王制》有言:“听政之大分:以善至者待之以礼,以不善至者待之以刑。”这里讲的是对“贤”和“不肖”这两种人用不同的治理工具:对贤者用礼,对不肖者用刑。这是强调区别两种不同类别规范的适用对象,而不是讲“德”与“刑(法)”的关系,更不是说“德法并举”。其实荀子此说只是“刑不上大夫,礼不下庶人”的另外一种表述,只不过区分适用“礼”还是“刑”的标准不再是人的身分不同(大夫、庶人),而是道德(贤、不肖)上的善恶。影响最大的“德法并举”论或许是伦理学权威罗国杰先生提出的,他说,“荀况……提出了‘隆礼重法’、德法并举的治国理念。”先生将“礼、法并用”理解为“德法并举”,认为“强调‘礼治’,也就是强调‘德治’。”[83]这明显混用了两个不同的概念:自律的“德”和他律的“礼”,荀子的“礼”其实主要是法的渊源之一种——行政法,是他律性的规范而不是自律性的德。

第三,将发挥人的作用等同于德治。《孟子》中的一句话也常常被用来证明“德法并举”:“徒善不足以为政,徒法不能以自行。”[84]其实孟子这里强调的是这样一种主张:“继之以不忍人之政,而仁覆天下矣……是以惟仁者宜在高位。”[85]即有了良法以后还要任用仁者来执行它才行。这种“仁者高位”的思想其实正是典型的德政思想。《荀子·君道》篇中一通几乎与《孟子》同样的话,也被误用作同样的证明。[86]荀子说:“法不能独立,类不能自行。得其人则存,失其人则亡。法者,治之端也;君子者,治之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣;无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。”这里荀子同样讲的是“法与人”在治国中相互依存的功能关系,并非“德法并举”。

五、结论

传统文化中的“法治”和“德治”这两个概念均由先秦法家所创,社会影响均有限。儒家既反对“法治”,又不论“德治”,他们提出了以“德”为最高政治原则的“德政”思想。“德政”是约束政治权力的自律性政治伦理,它预设的场景不是“治理”关系,而是自上而下的单向“爱”与“被爱”关系,加于百姓的是“受惠”而非义务,德政的内在逻辑排斥“德治”,德政原则下的治理方式是德主导下的“礼治”。法家的政治思想是彻底的统治功利主义,它预设的治者与被治者之间的关系是赤裸裸的利用与被利用关系,在法家的有色眼镜中,儒家自律的“德”就变成了治人的“德”,儒家之“德政”在法家口中成了“德治”。在法家眼里,“德治”不仅是“无用”的,而且是不道德的,治理天下当用法治。这告诉我们,“德法并举”论与儒法两家的政治思想逻辑均不相洽。

但是由于儒家的德政思想本质上也是功利主义的——其最终目的是维护专制者的统治,因此它与法家的专制法治在本质上具有相通性,这为儒家思想中“德”的工具性退化提供了可能,汉代所开创的“以孝治天下”的政治原则是“德政”专制逻辑的展开。但是即使在汉以降,起码在正规官方语言中,德政仍高居庙堂,德治和法治仍为末流,在实践中贯彻的是“德政与刑罚相结合的治国方策”,亦非“德法并举”。

清末的政法现代化过程中,专制成为众矢之的,专制法治观念随之渐渐退隐,“宪政法治”思想勃兴。宪政法治是建立在立宪政体之上的,这个法治之“法”与“专制法治”之“法”判若云泥,它是“众人自治之法”,它是“拯救”[87],它是“自由的圣经”而非奴役。[88]相应的“法治”就是“众人自治”的事业,是“相互同意的相互强制”。一百多年以来,宪政法治面临三个中国概念的竞争:专制法治、人治、德治。随着民主共和知识的传播,专制法治之大势早在清末已去,“人治”观念则在个人崇拜思潮退却以后也很快消退。相比之下,“德治”则在缺乏概念逻辑传统的文化中具有优势,“德法并举”于是便被创新出来。

现代社会的“德法并举”是违反逻辑的。现代语境中的“德法并举”之“法”只能是当下中国的法,“法治”自然也只能是已经入宪的“宪政法治”。与此相应,“德法并举”之“德”自然也必须是宪政社会之“德”,我们不能将专制之“德”同宪政之“法”“并举”,因为那样就产生时空错乱。宪政语境中之“德”是与他律的“法”相对而言的自律性规范。如果将法治语境下自律的“德”工具化为他律的义务,势必导致两个可能的结果:一是“德”的变异,使“德”失去“德”的自律本性,社会便会失去了道德规范;二是使法产生变异,使“自治之法”变成“治人之法”,“法治”也随之变异。

“德法并举”其实也与宪政法治的诸多原则不符。“德治”会产生一个“教化权”的问题,如果权力主体取得了“教化权”,则不仅违反道德自治原则,而且它假设了治者的道德优先性,这有违宪政法治的控权原则。“德法并举”与法的至上性原则也是相悖的。法的至上性原则要求法律规范在社会规范体系中居于最高位,其他规范体系与法律冲突无效,“德法并举”则会导致道德规范与法律规范的混同、甚至道德“劫持”法律的后果,它的进一步后果是造成规范体系的紊乱与法的不确定。“德法并举”的“德治”还与良心自治的宪法原则相抵触。总之,学界应当放弃缺乏历史基础、有悖现代潮流的“德法并举”说,法治原则下的“德法关系”应当按照“法安天下,德润人心”的思路来安排。[89]“德”是滋润人心的,不能用来“治”人。据此,德法关系必须坚持两项原则:第一,立法上的道德入法必要性原则,防止道德过度入法影响法律的规范效力和确定性,防止法律不适当地侵入“良心”这一法律不该进入的领域。第二,司法中的德法分离原则,决不能把“道德要求贯彻到司法审判中”,防止道德绑架司法。套用一句西方名言的表述方式来结束本文:孔子的归孔子,商鞅的归商鞅。

                                               

德法并举析评

——基于概念史的知识社会学视角

周永坤Zhou yongkun

【内容摘要】 两个不同的法治观念在中国并存了一个多世纪。专制法治强调法律是帝王治国的 工具,帝王应当制定简明、实用的法律,并在法、术、势之间进行权衡以实现一人之治。宪政法治 以法律至上为原则、以自由平等为价值取向的主体际自治互治,它艰难地在专制法治传统深厚 的国度中蹒跚前行。德政是儒家思想的核心,德治本由法家曲解儒家的德政而来,它与先秦 儒法两家的政治思想逻辑相悖。随着帝王专制的强化,汉以后统治思想中的日益工具化,但是 主导性的统治思想仍然是德政而非德治,德治、法治均为主流思想家所不屑。现代法治国家德 法关系的处理必须遵循形式法治原则,按照法安天下,德润人心的分工,在立法上遵守道德入法必 要性原则,在司法上坚守德法分离原则。

【关键词】 德法并举 专制 法治 德政 德治

Study on MoralityLaw Simultaneously

——From theperspective of sociology of knowledge based on the history of conception

Zhou yongkun

Abstract: Morethan a century sees the coexistence of two different concepts of government bylaw in China. Rule by law puts more emphasis on laws tool function by emperors governing thecountry. That is to say, the whole country should be under the control of theemperor by the simple and practical law, and with the balance among the law,the politics and the power. Rule of law based on the supremacy of law is a kindof autonomous or mutual rule between subjects with the value of liberty andequality, which develops hardly in a country of deep historical traditions ofrule by law. Rule by Morality is the key point of Confucianism, which wasdistorted Ruleof moralityby Legalists. Rule of Morality didnt get its logical inheritance fromConfucianism and Legalism. With strengthen of autocratic monarchy,  morality had become more and more as a tool ofemperors since Han dynasty. The ruling idea was still based on rule by morality instead of rule of morality. Rule of morality and rule of law wasdisdained by the important thinkers in that age. In modern country, therelationship between morality and law should follow the principle of formallaw, under which morality should be absorbed in the legislation and beseparated from the administration of justice based on their natural functionthat law is for order and morality is for goodness.  

Key words: MoralityLaw Simultaneously, Autocracy, Rule of Law, Rule by Morality, Rule of Morality

《法学》2017年第9期。



*南京工业大学特聘教授。

[1]〕参见马作武:《中国古代“法治”质论——兼驳法治的本土资源说》,《法学评论》1999年第1期。

[2]〕《商君书•更法》。《商君书》中类似的说法很多,例如:《商君书•壹言》言明君“秉权而立,垂法而治”,《商君书•君臣》:“明主之治天下也,缘法而治,按功而赏。”

[3]〕尹文(约公元前360—前280年),语见《尹文子·大道上》。

[4]〕《晏子春秋集释·景公饮酒酣愿诸大夫无为礼晏子谏第二》。

[5]〕《晏子春秋集释·景公问古者离散其民如何晏子对信闻公令如寇仇第二十五》。

[6]〕《管子·明法》。

[7]〕《管子·形势解》。

[8]〕《管子•明法解》。

[9]〕《韩非子·饰邪》。

[10]〕《韩非子·用人》。

[11]〕 《韩非子·主道》。

[12]〕《韩非子·有度》。

[13]〕《史记·太史公自序》。

[14]〕《荀子·修身》。

[15]〕法家中也有使用比较宽泛的法概念者,例如《管子》。《管子》中说:“法者,天下之程序也,万事之仪表也。”《管子·明法解》;“法者,将立朝廷者也……法者,将用民力者也……法者,将用民能者也……法者,将用民之死命者也。”《管子•权修》。这些个“法”明显地超越刑法,有一般管理意义上的“法”。不过即使是这样的“法”,也还是单向度的、帝王管理臣下或天下的规范。

[16]〕在这方面,《管子》说得最明白:“夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。”《管子•任法》。

[17]〕也正因为此,法治虽为中国大多数长命的王朝所遵循,但却为他们所不尚,主法治的法家在历史上有恶名。

[18]〕1864年,丁韪良翻译《万国公法》时已经引入了西方法律文化的核心内容——法治观念,“大不同于古代法家所倡导的‘法治’。”见何勤华:《法律翻译在中国近代的第一次完整实践——以1864年〈万国公法〉的翻译为中心》,载高祥主编:《二十一世纪变化中的亚洲法律——第二届比较法学与世界共同法国际研讨会暨亚洲比较法学会成立大会论文集》,中国政法大学出版社2015年版,第167页。

[19]〕 亚粹:《论法治国》,《政法学报》1903年第三卷第1期。

[20]〕参见[日]一木喜德郞:《法治国主义》,朱绍濂译,《法政杂志(东京)》1906年第一卷第5期。

[21]〕1904年,已经是四品官的状元夏同龢东渡入日本法政大学学习法政,可见当年留学法律风之盛。

[22]〕梁启超:《中国法理学发达史论(续第七十七号):第五章、法治主义之发生》,《新民丛报》1906年第4卷第6期。

[23]〕沈家本:《历代刑法考》,中华书局1985年版,第2240页。

[24]〕马小红:《寻找法的共识》,http://www.aisixiang.com/data/86839.html爱思想网,2017年2月15日。

[25]〕使用的数据库:晚清期刊全文数据库(1833-1911)https://vpn.suda.edu.cn/bksy_mirror/,DanaInfo=.a214C5C.G9AEKBIK,Port=8090+simpleSearch.do

[26]〕《论民国宜尊崇法治》,《独立周报》1912年1月10日。

[27]〕《临时大总统令》(中华民国元年5月11日),载《政府公报·命令》,中华民国元年5月12日第12号。

[28]〕参见《共和政体之精神首在趋国民于法治选举》,《政府公报》1912年第182期。

[29]〕张东荪:《法治国论》,《庸言》1913年第1期。

[30]〕董必武:《一年来中央人民政府在政治法律方面的几项重要工作》,《人民日报》1950年10月1日第3版。

[31]〕《人民日报》1950年10月14日第1版。

[32]〕参见《加强与巩固人民革命的法治》,《人民日报》1951年9月5日第1版。

[33]〕史良:《三年来人民司法工作的成就》,《人民日报》1952年9月23日第2版。

[34]〕例如,吴玉章代表在发言中说:一切国家机关工作人员必须认真学习宪法,“加强法治观念,按照宪法办事,效忠人民民主制度,服从宪法和法律……”罗隆基代表在发言中多次提到法治,并对不尊重法治的现象提出了批评。参见《在第一届全国人民代表大会第一次会议上代表们关于宪法草案和报告的发言》,《人民日报》1954年9月17日第2版至第4版。

[35]〕《希望早日制定刑法民法——黄绍竑代表的发言》。

[36]〕《人民日报》于1957年6月23日发文称:“洪文澜就最近视察上海虹口区司法工作的情况,证明我国的法治工作是良好的。不少的人还指出,只有王造时赞扬的美国,才真正是没有法治。”参见《激怒了的上海人民反击右派正气抬头后整风健康发展》,《人民日报》1957年6月23日第1版。

[37]〕参见崔敏:《对法治建设有重大影响的两件事》,《炎黄春秋》2015年第2期。

[38]〕这七部关乎国计民生的重要法律是:《刑法》、《刑事诉讼法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》和《中外合资经营企业法》。

[39]〕该文件批评“用人缺乏法治”的现象。赵紫阳:《沿着有中国特色的社会主义道路前进——在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》(一九八七年十月二十五日)。

[40]〕他在会见外宾时说:“贪污腐化等现象不能容忍,克服这些现象要靠法治。”参见计泓赓:《赵紫阳杨尚昆李鹏分别会见基辛格》,《人民日报》1988年7月17日第1版。

[41]〕例如,称“德法并举是中国古代儒家政治思想的核心,也是传统中国人的政治智慧。”参见丁国强:《法治德治两手抓的法理意蕴》,《人民法院报》2017年1月9日。其他提出类似观点的论著有:肖群忠:《德法并举论》,《西北师大学报》(社会科学版)2002年第1期;罗国杰:《荀况政治伦理思想新探——“德治”和“法治”的相辅相成》,《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2005年第4期。一个有趣的现象是,“德法并举”的持论者绝大多数为非法学界人士。

[42]〕《诗经•大明》。

[43]〕《诗经•王矣》。

[44]〕《诗经·崧高》。

[45]〕《诗经·颂·周颂》。

[46]〕《仪礼•聘礼》。

[47]〕参见《尚书·蔡仲之命》。

[48]〕《尚书·洪范》。

[49]〕《尚书·康浩》。

[50]〕《尚书·召诰》。

[51]〕《左传·隐公十一年》。

[52]〕《左传·桓公二年》。

[53]〕《左传·隐公四年》。

[54]〕中国古史在这方面有数不清的实例。例如,“效蒲鞭之德政,则竹板务取其轻,而毛节必削。睹牢狱之堪怜,则禁子务惩其恶;而饮食宜时,宁于必死之中求其生,勿于可生之处任其死。其老于我者,常作伯叔想;等于我者,常作兄弟想;幼于我者,常作子侄想。上思何以资祖考,下念何以荫儿孙。”见[清]周安士:《安士全书》。《后汉书•卓鲁魏刘列传•刘宽》:“常以为‘齐之以刑,民免而无耻’。吏人有过,但用蒲鞭罚之,示辱而已,终不加苦。事有功善,推之自下。灾异或见,引躬克责。每行县止息亭传,辄引学官祭酒及处士诸生执经对讲。见父老慰以农里之言,少年勉以孝悌之训。人感德兴行,日有所化。”

[55]〕《晋书·刑法志》。

[56]〕法家“法治”针对的是“德政”而非“德治”,也可以证明儒家无“德治”。“吾以是明仁义爱惠之不足用,而严刑重罚之可以治国也……无威严之势,赏罚之法,虽舜不能以为治。”(《韩非子·和氏》)这里被否定的“仁义爱惠”是儒家德政的内容,而舜正是儒家推崇的德政楷模。

[57]〕《商君书·开塞》。

[58]〕同上注。

[59]〕参见《商君书•说民》:“刑生力,力生强,强生威,威生德,德生于刑。”

[60]〕同前注〔57〕。

[61]〕《韩非子·二柄》

[62]〕《韩非子•五蠹》。

[63]〕武树臣:《中国法律思想史》,法律出版社2004年版,第194页。

[64]〕“德政”为唐代诉讼法四原则之一,其他三原则为:礼法、中正、慎恤,其实也是德政的内容。参见陈玺、尤青:《唐代诉讼法律文明精神之三重维度》,《人民法院报》2017年2月24日。

[65]〕二十五史中,“德治”仅两见,这两处是:“臣闻昔者明王之以德治天下,莫不重粟帛,轻金宝。”《魏书•邢峦、李平列传》;“仁德治之本,功利治之效,务本而效自至。”其“德”其实还是治者之德,而非治人之德。《宋史•陈良翰列传》。“法治”则未见,所见者多为“以法治某(人)”“付法治之”、“依法治罪”等等,与法治的概念无关。《清史稿》中开始出现现代意义的“法治”,这明显是变法以后的事了。“德法并举”则从未见。参见数据库:http://hanchi.ihp.sinica.edu.tw/ihp/hanji.htm汉籍电子文献资料库。

[66]〕笔者以“德治”为搜索词,对晚清期刊篇名进行搜索,竟无一项相关结果,可见“德治”早已淡出晚清官、学两界。所用数据库同注〔25〕。

[67]〕文章指出,不坚持法治人不能独立,国家也不能立于世界,道德之治国“非本公德而成化,乃藉愚众以羁縻也,其组织无非施以专制之手段,使群相感动,制成一种奴隶之性根,其设置无非临以不测之酷威,使民为拘孪,丧尽天然宝贵之人格。”文章并举西班牙、土耳其、埃及诸专制乱国为道德治国之镜鉴。参见《论专制国之改革当先勿恃德化而力求法治考则》,《振华五日大事记》1907年第31期。

[68]〕这5条信息是:(1)田子泉:《地方自治与德治主义》,《自治》1929年第48期;(2)李绍哲:《儒家德治主义和礼治主义述略》,《青年与战争》1934年第4卷第10期;(3)李士珍:《现代中国警察的眞精神:现代化的中国警察需要德治精神(未完)》,《青年向导》1938年第9期;(4)刘希平:《中国政治之德治主义》,《新东亚》1940年第2卷第5期;(5)黄道明:《民治与官治•法治与德治》,《更生平议》1943年第2卷第2期。据民国时期期刊全文数据库(1911-1949)https://vpn.suda.edu.cn/bksy_mirror/,DanaInfo=.a214C5C.G9AEKBIK,Port=8090+simpleSearch.do。

[69]〕王灿:《共和与法治》,《谠报》1913年第5期。

[70]〕袁世凯就职大总统时宣称:“西儒恒言:立宪国重法律,共和国重道德。顾道德为体,而法律为用。今将使吾民一跃而进为共和国民,不得不借法律以辅道德之用。”袁世凯:《大总统莅位宣言书》(1913年10月10日),载章伯锋、李宗一主编:《北洋军阀1912--1928》第二卷,武汉出版社1990年版,第1386页。

[71]〕同前注〔68〕,李绍哲文。

[72]〕同前注〔68〕,李士珍文。

[73]〕作者的论述很简单:先将道家归入德治主义,进一步“则由道家而派生之法家,自亦为德治主义者。”

[74]〕作者说:“中国古代之思想原为一贯,即稍有出入,而根本要点仍无何不同”,且一以贯之,从春秋战国至秦汉、唐宋、元明清“皆为德治主义之思想”。“总之,中国政治思想,在周秦之间各派纷起,然均不能超出德治主义范畴之外。其后思想更渐被儒家所统一,德治主义确立不摇。”同前注〔68〕,刘希平文。

[75]〕同前注〔68〕,黄道明文。

[76]〕前改革开放时代关于“德治”的论文就只有一篇:胡湘漓:《从李福林的“厚德”看林彪鼓吹“德治”的反动实质》,《中山大学学报(哲学社会科学版)》1974年第3期。改革开放以来第一篇以“德治”为名的文章是徐公良:《谈谈法治、德治和人治》,《北京政法学院学报》1980年第3期,该文主张“把法治和德治结合起来”,这大概是最早的主张“德法并举”的文章。

[77]〕据中国知网,文题中包括“德治”的文章共2257篇,在1998年以前,每年文章的数量均保持在个位数,1999年法治入宪,德治的文章反而突破个位数增为14篇,2000年21篇。不可思议的是,2002年文章数量一下子爆炸式增长到511篇!2001年开始出现以“德法并举”为题的文章,至今共70篇。这一现象折射出主流社会对德治的偏好,对法治的疑惧。https://vpn.suda.edu.cn/KNS/brief/,DanaInfo=.aeqweDhtrqIxp5+result.aspx?dbprefix=CJFQ中国知网,2017年2月15日。

[78]〕例如,河北省魏县提出了“德孝治县”的主张。http://news.xinhuanet.com/observation/2011-01/18/c_12995484.htm新华网,2017年2月15日;宁夏回族自治区中宁县余丁乡永兴村进行了“以德治村”活动,参见《余丁乡永兴村:深入开展“以孝治村、以德治村”活动》,http://www.znqxdj.gov.cn/contents/47/484.html中宁杞乡党建网,2017年2月15日。

[79]〕从论者所涉及的资料来看,所谓古代其实是指先秦。

[80]〕《论语•为政》。

[81]〕《荀子•成相》。

[82]〕作者说:“《荀子•成相》说:‘治之经,礼与刑。’礼法结合、援礼入法,既体现了等差思想,也体现了对法律与道德的同等重视。”直接以“礼”替代“德”。同前注〔41〕,丁国强文。

[83]〕同前注〔41〕,罗国杰文。

[84]〕《孟子·离娄章句上》。

[85]〕同上注。

[86]〕同前注〔41〕,罗国杰文。

[87]〕亚里士多德明确指出:“法律不应该被看做奴役,法律毋宁是拯救。”[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第282页。

[88]〕马克思说:“法典就是人民自由的圣经。”《马克思恩格斯全集》第1卷(上),人民出版社1956年版,第176页。

[89]〕参见《习近平:法安天下,德润人心》,http://www.china.com.cn/legal/2016-12/12/content_39895913.htm法治中国网,2017年2月15日。

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<![CDATA[关于修改宪法第一百二十六条的建议]]> 关于修改宪法第一百二十六条的建议


       【首发于《江苏警官学院学报》2004年第1期


宪法条文:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

一、修改理由

现行宪法诞生于1982年,她对我国的改革开放和社会进步提供了强有力的宪法支撑。但是,就像任何人为的产物都有完善之必要一样,1982宪法仍有许多可完善之处,第126条即为一例。宪法第126条相较于1975宪法和1978宪法关于司法权的规定而言,有极大进步。在特定历史条件下,她也确实为重建、改进我国司法制度起到了一定作用。但是由于文革刚刚结束、改革开放刚刚起步,司法阶级主义和司法工具主义仍居主流,人们对司法独立仍持疑虑甚至敌对态度,那样的表述本身是对法治的向往与疑虑的矛盾心态的表现。因此,这一表述从一开始就有不利司法权独立的一面。近年来的法院行政化趋势和各种对审判权的干涉或多或少都与上开宪法条文的缺陷有关。1999年,法治已为宪法所确认,而法治实为法官之治,法官独立是法治之基。因此,进一步从宪法层面保障司法独立,对宪法第126条进行修改是当务之急。修改的理由如下:

1、列举式“干涉禁止”的立法模式无法保证司法独立的真正实现。首先,方法与目标之间的不适应。该条前半部分宣示“人民法院独立行使审判权”,后半部分用“列举排除干涉”的方法排除“行政机关、社会团体和个人”对法院行使审判权的干涉,这一列举式干涉禁止使该条期望达到的目的——“独立行使审判权”成为具文。采用“列举式”排除的立法思路表明在立法者眼中允许“对审判权的合法干涉”,即允许行政机关以外的其他国家机关对司法权的干涉。这一司法理念本身是落伍的,它不足以保障司法独立。从逻辑上说,凡列举必有未尽者。按反对解释规则,对列举事项的排斥就是对未列举事项的不排斥。就宪法第126条言之,这样的表述意味着除了“行政机关、社会团体和个人”以外的其他社会主体都可以“干涉”司法权的行使。这一隐含在条文中的含义可能是立法者也不愿意看到的。因此,这一立法方法本身是与司法独立这一立法目的相悖的。撇开逻辑问题不说,这条规定的可行性也是可疑的:在我国,并不是只有“行政机关、社会团体和个人”不得干涉审判。例如,作为国家机关的军事机关就不应当干涉审判,国家主席也不得干涉司法,而根据我国的体制,国家军事机关、国家主席均不属“行政机关”。并且在理论上也不能排除法律建立新的行政机关以外的其他机关对司法的干涉。其次,“社会团体和个人”在这里是多余的。因为“社会团体和个人”不得干涉审判是不言而喻的,宪法第五条已有规定。再次,如果这里的干涉是为人大及其常委会、检察院对审判的监督留下法律空间,那么,“干涉”一词就属用词不当。因为依据法律对审判的监督不是“干涉”。如果干涉是非法干预,那么,任何社会主体对审判活动的非法干预当均在禁止之列。所以,无论从逻辑还是从现实考虑,这里的“禁止干涉”的主体都应当是概括式的,而不应是列举式的。

2、从法史方面看,该条宪法规定也没有根据,它缺乏人类经验支撑。首先,在社会主义立宪史上,该条规定是落后的。在社会主义立宪史上,首开司法独立宪法例的是苏联1936年宪法。该宪法112条规定:“法官独立,只服从法律。”这一规定几乎为所有的社会主义宪法所效法。在社会主义立宪史上,虽然在表述上有“法官独立”和“法院独立”的差异,但是无一例外地都采用了概括式排除的方法,禁止一切社会主体对司法的干涉。其次,就我国宪法言之,该条宪法规定亦复落伍。早在民国元年之《中华民国临时约法》就有司法独立之规定(第51条),该临时宪法性文件且有司法独立之保障性规定(第52条)。就中国共产党领导的立宪史而言,这一规定也是倒退。1946年的《陕甘宁边区宪法原则》之三“司法”即规定:“各级司法机关独立行使职权,除服从法律外,不受任何干涉”,这就是斩钉截铁的概括式干涉禁止。新中国第一部正式宪法(1954)继承了这一现代文明的传统,规定“人民法院独立进行审判,只服从法律。”(78条)虽然它的命运不济,但是却从未被修改过。1975宪法和1978宪法在阶级斗争为纲思想笼罩下取消了司法独立的规定,这是中国宪法的大倒退。如果我们从时间这一维度来观察,对1946的宪法原则、1954宪法、1975宪法、1978宪法和1982宪法作一比较,就会明显看到上开法条反映的实在是文革思想的残余。

3、与现行宪法第5条精神不协调。1982宪法制定时第5条宣示的是有限的形式法治原则,虽然不彻底,却为我国历部宪法所无。这是我国社会主义立宪史上的一大进步,也是反思文革的重要宪法成果。但是,当时法治仍然是禁区,宪法第126条的规定与宪法第5条的规定基本相符。然而,经1999年修宪以后,情况就不同了。现行宪法第5条第一款即为“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。这就是说,通过第5条的宣示,法治成为我国的宪法原则。根据国际惯例,法治的基本要件是司法独立,没有司法独立就不可能有法治。这样,宪法126条与宪法第5条的冲突就显性化。由于法治是现代国家的普适性原则,又由于宪法第5条的规定在总纲中,宪法总纲的内容具有统率宪法全文的精神穿透力.所以应当以宪法第5条的精神对宪法第126条作相应的修改。

4、修改宪法第126条是我国承诺的条约义务。1982宪法制定的时候,我国虽然宣称要改革开放,但是事实上仍然处于闭关守国状态,在法学理论特别是在宪法学理论方面,还是处于阶级斗争为纲的思想氛围中。在法治与人治这一政治原则上还是通行人治论,司法独立仍然被认为是资产阶级的货色,特别是重要的人权公约几乎都没有加入。经过二十多年的开放,我国已加入了许多重要的人权公约,加上最近20多年来全球化进程的加深,我国已深深地融入全球社会中,我国已是世界的重要一员。这一变化产生三个重要的结果:一是立法权从纯粹的国内事务变成了与国际社会相关的国内事务;第二,我国参加的公约有许多关于立法权的条约义务;第三与此同时,中国作为一负责任的大国的形象已经确立。作为联合国常任理事国的中国,理应承担联合国的文件所规定的义务,其中包括立法义务。而这些立法义务中,有关司法独立的内容都与126条的规定不相容。列其要者有:(1)《世界人权宣言》第十条规定:“人人于其权利与义务受判定时及被刑事控告,有权享受独立无私法庭之绝对平等不偏且公开之听审。”(2)我国已签署之《公民权利政治权利国际公约》第14条第一款规定:“任何人受到控告或其权利义务涉讼予以判定时,应有权受独立无私之法定管辖法庭公正公开审问。”(3)联合国《关于司法机关独立的基本原则》[1]的要求。该文件规定了一系列与司法独立有关的基本原则,最重要者当为第1条:“各国应保证司法机关的独立,并将此项原则正式载入其本国的宪法或法律之中,尊重并遵守司法机关的独立,是各国政府机构及其他机构的职责。”此条规定对我国产生两项义务:一是宪法和法律上明示司法独立,二是这种独立必须足以对抗其他所有的机关,而不仅仅是列举式地排斥行政机关。(4)世贸规则的要求。我国已经加入世贸组织,世贸组织的法律本身是建立在经济自由与权力分立的理念之上的,它将规则的落实寄托于司法,司法审查是其共同的司法制度要求,而司法审查的前提性制度就是司法独立。因此司法独立的精神是贯穿于世贸组织所有的规范之中的。例如,《实施1994年关税与贸易总协定第6条的协议》第13条要求拥有反倾销立法的成员需要保持独立的“司法、仲裁或行政法庭”,以便及时审查关于最终反倾销认定和保留反倾销税必要性的行政行为。[2]且根据世贸组织规则,司法审查权的独立性要接受国际评判标准的评判,也就是由世贸组织的专家组成员来评判一国的司法审查制度是否真正独立。如果达不到国际标准,一国司法审查的结论就不会被世贸组织的争端解决程序所认可。很显然,宪法126条是与司法审查的国际标准不一致的。

5、修改126条亦为确立法治国国际形象与进一步改革开放所需。众所周知,司法独立是现代国家的基本标志,在国际上已形成了一系列基本标准。这些标准有些为联合国的文件及国际条约或国际公约所规定,对成员国有效;有些则为学者或非国家组织所倡导,虽无法律效力却是国际舆论的一部分。这些都构成评价一国法治与文明水准的标准的一部分。中国作为一个负责任的大国,对这些都不能置之不理。除了前述“国家间组织”的规定以外,非政府组织的规定也不可小视。例如,1982年10月22日经在印度新德里举行之国际律师协会第19届双年会全体大会通过之《司法独立最低标准》,1994年于马德里通过的《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》,1995年8月19日第六届亚太地区首席大法官会议通过的《司法机关独立基本原则的声明》(又称北京声明)等等[3]。根据正在谈判的关于外国判决的承认与执行公约,一个国家法院的判决在外国能否得到承认与执行的一个根本标准是,作出判决的法院是否具有独立地位。[4]一个国家法院的判决是否得到外国的承认与执行,在当今的世界上是一个事关国家颜面的大事。从功利的角度来看,一个国家的判决得不到外国的承认与执行,意味着他难以开展国际间的司法协助。在全球化的时代,这同时意味着它的边缘化,它的直接结果是承担全球化的苦果却不能从中受惠。

二、如何修改

修改的方向是没有疑问的,即变列举式排斥为概括式排斥。可供选择的方案有两个:法院独立和法官独立。笔者建议以法官独立为宜。这是因为:(1)从立宪史来看,法官独立是通例。西方国家的司法独立就是指法官独立,这从词源上就可以看出。英文中的司法独立为judicial independence,与法官(judge)而不是与法院(court)相关。将法官保障制度纳入司法独立的必要内容这一点也充分表明司法独立就是法官独立。就是社会主义国家的宪法,也是规定法官独立的多,规定法院独立的少。第一个社会主义宪法——苏联1936年宪法规定的就是“法官独立”而不是“法院独立”,而且这成为后来的社会主义国家宪法的范本。前苏东国家(阿尔巴尼亚除外)和蒙古的宪法都作了与此相同的规定。社会主义国家中规定“法院独立”的只有阿尔巴尼亚、[5]中国、朝鲜和越南。阿尔巴尼亚现在已经回到欧洲的传统,这且不论;就是亚洲的越南,它的1980年宪法也改成了“在审判时,审判员和人民陪审员是独立的,只根据法律行事。”也就是说,目前仍坚持“法院独立”的只有中国和朝鲜。[6]这就不能不引起一个有责任感的国人的警醒了!据称,1954年制定法院组织法时,就出现过“审判员独立”的意见,未被采纳。在一切“学习苏联老大哥”的时代,为什么在这一问题上却不学习老大哥?这是一个值得深思的问题。笔者以为是东方文化在作祟。具体来说就是对个人的不信任,特别是对法官个人的不信任,对法律人的不信任。法院则是一个机关,而不是个人,可以将它纳入统治系统中去。(2)从司法史的角度来看,司法独立的原初含义就是法官独立,甚至在一定意义上说,司法独立的含义之一就是法官对法院的独立。在西方中世纪,许多地方甚至没有常设的法院,法院只是定期召开的一种旨在审判的民众会议。在现代化过程中,起码在19世纪中叶以前,在思想家的词汇中,国家、政治这些词语中是不含法院在内的,或者说法院不属“衙门”或“政府”一类,它是社会的代表。法院只是法官办公的地方与形式,它并没有单独的意义。这一点在马克思恩格斯的早期思想中也是很明确的。所以,在西方国家,并不会产生“法院独立”这样的问题。这是一个典型的“东方问题”。而在中国,专司审判的、独立的机构(法律要求如此,不是事实上如此)是清末变法的产物。在认识中,我们是把法院当作与司法以外的“衙门”同等看待的——只是功能不同而已。这就促成了我们将西方的司法独立转换成“法院独立”。(3)法官独立有利于遏制法院的行政化趋势。司法独立的要旨不仅在于法官的审判权不受审判权以外的权力的掣肘,而且在于司法权独立于法院内部的除了司法权以外的其他权力,这主要是指法院的首长的行政权力,同时也独立于主审法官的同事们的权力。也就是说,司法独立只有落实到经审法官的独立,才是真实的。只有法院独立而没有法官独立,司法仍然可能是不独立的——经审法官可能在他的院长、庭长的干预下进行审判。这在西方国家是不成问题的,因为西方的法官没有“上司”,只有资格之深浅。但是,中国的法官历来是在首长的领导下工作的。法官的晋升规则、法院内部决定上下级关系的规则与行政机关的同类规则没有多大区别。这就使中国的司法独立产生了一个不同于西方国家的任务:独立于法院的首长(本该是他的同事)。甚至可以这样说,第二个任务是更带根本性的任务。这样讲不是说“法院独立”不重要,而是说“法官独立”内在地包含了“法院独立”,而“法院独立”则不包括“法官独立”。近年来,司法改革取得了一些成绩,但是司法行政化的问题却没有解决,在某些地方甚至还有所强化。原因当然是多方面的,不过主要原因无疑是宪法上的:宪法将司法独立的主体归之于法院而不是法官,这就使法官无法用“独立审判”这一宪法原则来对抗干涉他的审判的上司,却为法院的行政首长干涉司法提供了依据。[7]当然,更重要的是列举式的排斥干涉。

三、结论

宪法第126条必须修改,修改要解决两个问题:一是司法独立的主体从法院改为法官,二是将列举式排斥干涉改为概括式排斥干涉,也就是回到1936年苏联宪法的规定。建议这样表述:

第×××条 中华人民共和国的法官独立审判,只服从法律。


2003年8月定稿于杨枝居





[1] 由第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会(1985年8月26日至9月6日在米兰举行)通过,旋经联合国大会1985年11月29日第40/32号决议及1985年12月13日第40/146号决议核可。

[2] 世贸组织秘书处编,索必成、胡盈之译《乌拉圭回合协议导读》,法律出版社2000年版第132页。

[3] 上述资料见张慜、蒋惠玲《法院独立审判问题研究》,最高人民法院出版社1998年版。

[4] 参阅万鄂湘《当代司法制度与司法公正——在北京市人大常委会举办的法制讲座上的讲话》,最高人民法院公报2001年第6期。

[5] 阿尔巴尼亚1976年宪法第103条规定:“法院独立审理案件,只根据法律裁决并代表人民作出决定。”作为欧洲国家作出这一“中国式”的规定,无疑是受到当时中国文革中的阶级斗争为纲思想的影响,阿尔巴尼亚是文革中少有的几个比中国文革还要左的国家。但是阿尔巴尼亚宪法规定的却是概括式排斥,此足见我国宪法第126条之非改不可。

[6] 朝鲜1972年宪法第140条规定:“法院独立进行审判,彻底依据法律进行审判活动。”连朝鲜这样在世界上极度自我孤立的国家都是采取概括式排斥的立法,这对我国无论如何是一个不可回避的问题。

[7] 法院的院长是行政职务,他的职权应当限于法院内部的行政事务,而不应当有依托于院长的特殊的“审判权”。否则,院长将成为“特殊法官”,他本身成为司法独立的障碍。这一思路告诉我们,我们的法院组织法和程序法都应当修改完善,这当另文论述。

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<![CDATA[闲聊法治德治]]> 【旧文重发】

一、问题的缘起

清末中西全面沟通以来,中西法观念的碰撞和新旧法制度的较量构成了一部波澜壮阔的近代中国法律文化变迁史。这是一场带有浓厚悲剧色彩的古老法文化的败退、死亡与艰难再生、进取的悲壮的历史。法治与人治的论争成为这场变迁的主要话语形式。由于西方法文化的侵入与人治的清廷的无可救药,早在20世纪初,法治观念便有取代人治观念之势。1919年五·四运动中的激烈反孔思潮,实在是张扬法治的思想文化表现。但是,正如东吴法学院陆鼎揆教授在1926年所言:法治思想吾所未有[1]故便有法家之缘法而治(实为人治)与现代法治之争。[2]在民国期,虽然法治在学界成为共识,[3]国民党也在1932年信誓旦旦地宣称将于1935年召开国会,还政于民。但是,一党专政、党魁人治始终是不争的事实。1949年以后,由于各种复杂的原因,人治观念竟然死灰复燃再度成为不许怀疑的主流观念,法治成为资产阶级的货色。粉碎四人帮以后,国人痛定思痛,向往法律,重开法治人治的讨论。由于阶段斗争为纲这个新时代人治的理论基础未被肃清,人治观念的主流地位得以延续。又经过20年的努力,在跨入21世纪的前夜,1999年的宪法修正案终于将法治入宪,法治成为一项重要的宪法原则。如果从西方法治观传入之始的19世纪中叶起算,法治由夷人之物溶入中国法文化耗了150年。即使从19世纪末的宪政运动起算,也用去了整整一个世纪,而且这种溶合仍然仅限于规范层面、远非观念、更非实践层面。不可谓不艰难。前不久,党和国家领导人针对社会积弊提出以德治国,这本不奇怪:法治原则并不排斥道德的作用,也排斥不了。但是,政治学界和伦理学界在对以德治国和依法治国的阐述中却有意无意地回到了古代儒家和法家的概念系统,将德治理解为以德治人,将法治理解为以法治人,这又回到了20世纪80年代初期的法治人治结合论(实为人治论)。既然法治已经入宪,成为一项重要的宪法原则,且法治是现代国家的标志,治理国家的方针原则都必须符合法治。那么,摆在我们面前的问题就是:作为民族文化传统的德治其含义是什么什么样的德治才能与法治共存如何在法治的原则下实行德治?这是关系到中国在新世纪的走向以及宪法尊严的大问题,不可不辩。让我们从德治的含义说起。

二、中国古代的德与德治及其演变

作为赋予行为人义务的正道直行的德的观念无疑要早于文字的产生,它是人类由动物状态进入社会状态的主要标志,也是人类早期自生自发秩序的表现形态。但是,道德向政治领域的渗透却要晚得多。在古希腊,这个过程在公元前5世纪仍在继续。[4]在中国,则是周代以后的事。商人崇信的是神权政治,政治权力来自统治者的祖宗神,祖宗神从上天那里取得权力。在这里,祖宗只是传统的象征,祖宗神是一种传统的神。这表明,商人的政治统治的正当性根据在传统,而与道德无关,其背后隐藏的是对现实的认可、对暴力的认同。商代神权政治是缺乏政治反思精神的,统治者享有传统的权力,不承担任何义务,这种统治是赤裸裸的蛮荒式的统治。因为周武王是以臣民的身份造反灭纣的,周王朝的建立表现为传统的中断,商代的神权政治理论不能解释神为何弃商而助周。庇护商汤的传统的种族神不能为姬周所用。因此,周的统治者将神与普适性道德联系起来,使神成为道德之神。神只庇护有德者成为天下的主人,失德者必失天下。这在中国政治史上是一个划时代的进步:道德由私人行为规范扩展到政治领域,政治由赤裸的强者统治开始演变为受道德控制的领域。这个政治伦理的核心话语是敬德保民。其逻辑是这样的:只有统治者爱民,上帝才保护统治者成为民的主人,失德者必失去权力。神以失去天下为心理压力,课统治者以道德义务。这个理论的功能是双重的:一是为新兴的周统治者的合法性作出论证。因为神只庇护有德的统治者,而周成为统治者的事实证明姬周是有德的,是得到上帝庇护的。二是对统治者的政治警示与教育功能,以德取天下的人,一定要行德政才能坐稳天下。平王东迁以后,周中央权力衰落,各诸侯国逐渐成为事实上独立的政治实体,他们相互间的倾轧日趋严重。摆在各诸侯国君主面前的首要任务是巩固统治或进而称霸天下。在这种社会需要的刺激下,产生了各种功利性(巩固统治)很强的相互竞争的治国理论,其中影响最大、相互间竞争最激烈的是儒法两家。孔子发展了西周的德政传统,形成了以德政为中心的政治伦理思想。法家则将专制的强力理论化。在乱世竞于力的丛林规则作用下,法家取得了极大成功,成为与儒学并存的显学之一。以政治统治的主体来分析,儒家和法家的主张都为人治——帝王一人之治。但是,儒家的德治与礼治却是接近法治的。因为儒家发展的是西周的德政传统,德政的主要内容之一是统治者要依法办事,依道德办事,这是对统治行为的规范化要求,且这个规范(德、礼)是自生自发的秩序,而非统治者凭任意制定的。法家的法治虽然有统治者依法办事的要求,但是这里的是制定的、完全工具化的、治人的,且主要是刑法。由于法家思想强调的是作为统治工具的刑的作用,儒家以对抗之。在儒法之争中,德治的工具性价值逐渐凸现,伦理意义逐渐衰退。但在先秦,德政始终是德治的首要内容是没有疑问的。从现存的典籍来看,先秦的德治可以归纳为三方面的内容:[5]1)德政。即统治者治理国家应当遵循道德,德政的核心是爱民。(2)私德。由于周人的政治经验限于一人之治,而不知民主为何物,所以政治伦理最终归之于统治者的私德。他们认为私德是德政的基础。(3)以德教化。德治的前两种含义是对统治者的要求,以德教化是指将道德教化作为统治手段,教育百姓成为有道德的人。

秦汉以后,先秦德治的内容发生了极大变化。秦以暴力夺得中央统治权。多行不义必自毙的秦王朝二世而亡。汉初行黄老之术、无为而治,以消解秦的暴力传统。至汉武帝时,内外矛盾激化,治国策略问题再次浮上水面。但是,此时已经失去了周初的分封、自治社会条件,甚至连春秋战国时期的政治多中心主义也已不复存在。政治伦理的讨论转化为纯粹的治国之术的争论,人们虽然重复着先辈们的话语,但是内容已完全不同。就德治而言,变化起码有:1)德政失去了规范意义,而成为统治者的政治智慧。先秦之德治,德政是其核心内容,德政是治理国家的最高原则,具有宪法意义,而汉以后则只强调德治中道德教化含义,[6]成为与法(刑)并列之治人之具,德治之运用成为政治智慧之一种。(2)德失去了约束最高统治者的意义。先秦之德治的主要义务人是最高统治者,神在授予他统治大命的同时赋予他为政以德的义务。通过爱民为中介,对神的义务转化为对民的义务。而秦汉以后之德治观念中君主是不言而喻的必然的治人之。通过阴阳五行、君权神授、天命等神学、哲学的包装,君主具备了神性。(3)德的内容发生了变化。先秦之德为普适性的德,具有鲜明的民本主义精神,孟子即有民为贵、君为轻、社稷次之;而秦汉以后的德则加入了王权主义的内容,三纲五常、忠君成为德之核心,这是非普适性的、对特定人群的道德要求,君成为溢出道德评价之外的人间之神。在明代,朱元璋差点把孟子从亚圣的宝座上掀下来就是这种观念的极端表现。

三、传统德治与作为宪法原则的法治的不协调

德治是否与法治自然如“鸟之两翼、车之双轮般统一什么样的德治才能与法治统一?如何统一?既然法治是宪法原则,那么法治就应当成为评判的主轴。宪法之法治是现代法治而不是法家的法治,这似乎无需绕舌。尽管人们对现代法治的含义表述不尽一致,但基本共识还是存在的:法治是治国的原则而非统治者维护统治的权宜之计,法治是统治者的义务而不是相反。其基本内容还是亚里士多德的老话:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。[7]这可以用一句话来概括:法治是依据优良的(合乎道德的)法律的统治。虽然法治的内在精神是普适性的,但是在贯彻法治原则的时候却不得不或应当允许或不可避免地存在文化多元。西方人是通过强调法与正义的联系、强调法律的合道德性来追求法治的。[8]所以在西方人那里讲德治,特别是将法治和德治两者对立起来是没有意义的。[9]但在中国则不然。鉴于我国有丰富的德治文化传统,在贯彻法治原则时,吸收传统德治文化中的精华是必要的。但是,其前提是对传统德治思想进行一番清理,剔除其与法治相冲突的部分。如果照搬作为人治文化的德治,在此基础上强调德法并用势必将宪法的法治原则降低为法家之法治——运用暴力,其结果必然是宪法原则的悬置。

我们先来看先秦的德治与作为宪法原则的法治的关系。从上文可知,先秦德治强调统治者应当遵守道德规则、遵守法律,当他们强调德政与爱民不可分割的时候,这个德政其实就包含了良法的要求。所以先秦德治与现代宪法法治原则存在相通之处,这是中华民族德治精神的精华。但是,作为治国的根本理念,先秦德治与现代法治还是存在基本的冲突:1)在治理主体上强调的是天子一人之治而非民治,法律是君主制定的,而非民定;2)在治理的手段上强调道德而不是法律,且君主遵守法律也只是道德义务而非法律义务,由于道德的规范性程序低,德治就与法治的规范之治不合;3)其哲理基础是整体主义的、而非个体主义的。再来看秦汉以后的德治与作为宪法原则的法治的关系。秦汉以后的德治是作为君主统治社会的手段走上历史舞台的,在这一历史转变中,先秦德治中与现代法治一致的东西逐渐消退,而君主专制主义的人治内容却极度膨胀,这就与现代法治原则存在根本的冲突。这种冲突可以归纳为以下6个方面:1)作为基础的政治理念的冲突。先秦德治的政治理念就是君主一人之治,秦汉以后,此种理念得以强化。法治的理念是建立在人的平等之上的,由于人的平等,国家的治理只能是大家的事,统治者是人民选举出来管理社会、为人民服务的仆人,所以必须遵守作为人民意志的法律。(2)治理主体的冲突。德治的主体是帝王,有时还包含有德的官员;而法治的主体是人民,法治是人民治理国家的原则,法治主要是用来控制政治权力的。(3)治理客体的冲突。德治的客体是民,民是道德教化的对象;严格说来,法治没有主客体之分,法治的要义是所有人在法律下的联合,法律解决的是主体际的关系,是以公正合理的、普适性的规范来认可或安排人际交往方式,解决平等主体际的纠纷。如与德治相较而言,因为法治与民主不可分,法治是掌握主权的人民通过法律控制官员,在这个意义上说,法治的客体是官。(4)治理的依据不同。一般而言,德治的依据自然是道德,但是汉以后这个道德主要不是康德所谓绝对命令的普适性道德,而是制定的、等级的道德。汉以后以治天下,皇帝是全国人民的家长,忠君就成为最高道德范畴,三纲五常成为天理;法治之依据是具有普适性的法律,这个法律是人民制定的,这个法律以正义为指引、以人权为根基,自由、平等是其基本精神。(5)治理目标的冲突。亚里士多德开创的西方传统将统治分为两类,一是为了治者利益的主人对奴隶的统治,二是以被治者利益为目标的自由人之间的轮番的统治(法治)。第一种统治有时也考虑被治者的利益,那是因为奴隶死绝了奴隶主也当成不了,所以归根结蒂是为了治者的利益。中国古代的德治无疑是第一类统治,它追求的是家天下的巩固,家统治的万世长存,与法治的目标存在根本的冲突。(6)德治的家长式统治与法治的规范性要求间的冲突。德治是家长式的教化,其依据是统治者的任意及语多歧义的儒家经典,这两者都排斥规范的适用;法治的基本含义为规范治理,遵守规范是其基本要求,只有规范有所不逮的时候才允许自由裁量,即使是自由裁量也要依据一定的法律原则和客观标准,并在第三者(法官)的具有职业技术特性的非个人监控之下,使之保持一定的客观性,非任意性。那么,秦汉以后的德治是否一无是处呢?非也,以上是以法治这一现代标准对它作出的评价,所以显现的是其负面形象。实际上,在特定的历史语境中,作为与法家的法治相对抗的德治,其正面意义是主要的,表现在:1)从人性假设上来说,德治将民看作是有德性的可以教化的对象,比法家法治将民看作完全的如牲口那样的驱使对象、惩罚对象要人道、文明得多。(2)德治作为手段,强调道德教化的重要性,强调统治者道德教化的义务,强调先教而后方能后诛,这有其合理性,具有抑制重刑主义、唯刑主义的重要政治价值。(3)德治继承了先秦传统,强调统治者特别是封建士大夫道德内省的重要性,这对于提高官员素质、维护社会稳定、保障人民利益具有重要意义。

四、改造传统德治,使之为实现法治服务

在倘徉于历史的长河之后,让我们回到现实中来。我们面对的现实分为两部分:一是现实社会,二是现实的任务。当我们将历史与这两种现实相联接的时候,我们发现自己处于两难之中。对于现实社会来说,毫无疑问,不仅由于几千年的人治传统,同样由于阶级斗争为纲时代形成的新传统,我们的现实社会远不是法治的。面对这样的社会,德治毫无疑问是需要的。德治的现实社会价值起码有:1)由于历史上法家缘法而治思想的影响,国人时下对法治的理解还是法家式的,甚至是惩罚主义的,提倡德治有利确立德法观念,有利良法的建立与运行;2)由于几十年斗争思维的影响,在刑事政策中重刑主义、唯刑主义的观念相当浓重,德治有利消解重刑主义偏见;3)德治,尤其是先秦德政的传统、重为政者私德的传统,有利提高官员的道德水准,对反腐败有积极意义;3)近年来说假话办假事成为风气,表明民族道德水准在下降,德治有利于提高全民道德素养。但是,这只是问题的一方面。当我们面对现实的另一面——建设法治国家的现实任务时,前述德治与法治的诸种冲突与不协调便立即显现在我们眼前。因此,欲发挥德治的积极作用,必须对德治进行脱胎换骨的改造,使之与法治相适应,并为法治服务。笔者建议在理论上对传统德治作如下创造性转换,在强化作为宪法原则的法治原则的前提下,形成新道德观与新德治观。

1.发扬先秦德政传统,赋予新的时代内容。前已论及,德政是先秦德治的主要内容,也是中国政治走出丛林规则的标志,是人类的重要精神遗产,比柏拉图的政治正义论起码早了600年。[10]可惜的是,德政的内容反而在历史的长河中逐渐消退,统治者的利益、统治者的行为具有了神性或客观必然的正当性,德治成了私德教化的代名词,公德(政治道德)不见了。在现今的政治学与法学理论中,政治伦理也是缺门,人们对政治问题的研究趋向客观和主观两极:一是强调因果意义上的客观必然性,将政治实践科学化;二是强调政治行为的功利性、目的性,政治成为领袖或精英的专利。这两者都对政治和法律的公正性与规范性构成威胁。在法治社会,任何政治法律行为与规范都应当找到其正当性基础,这些基础可能是功利的、目的的,但是,其最终的依据必须是伦理的,在这个意义上说,法治实在是现代德政的要求,不行法治即失德,先秦德政应予发扬光大。当然,先秦的以上帝为最终政治道德裁判者的观念应当抛弃,代之以民。同时,将先秦德政以民为鉴的民本主义改造成民主主义。这样,现代德政的基本要求就成为:政治权力应当来自人民,人民有权撤换失德的统治者;一切政治制度的设计与运作必须出自民,且在民的监督之下运行;人民有权以任何方式对统治者的行为作出道德评价;而这一切必须有制度保障,不是出于统治者的恩惠。

2.对德的内容作出限制与改造,以期符合法治要求。众所周知,道德具有两个最大的特点:整体主义价值取向和重义务,作为治国手段它本身与现代法治原则的个体主义价值取向和重权利保障存在不谐。加之中国古代德治之德是等级之德,且作为治国手段之德是个人的私德,这就与法治要求的平等原则和对道德的宽容存在冲突。因此必须对的内容作出改造与限制。首先,作为治国标准或规范之德应当是普适性之德,[11]对于维护和强化等级制度之德、对于个人迷信之德、对于剥夺个人权利之德坚持予以摈弃。所有公民的道德义务都是平等的。部分人永远从道德中获利、另一部分人永远付出的道德,以现代观念来看,其本身是不道德的(例如忠君)。其次,用以治国之德只能是道德之一部分,而非全部。因为道德永远是多元和开放的,现代社会应当为道德的多元与开放提供法律保障,在一定范围内,道德自治、与多数人的道德保持差异是个人的权利,这构成良法的内容。这里包括两条限制标准,(1)道德宽容原则,在宣传主流道德的同时,承认少数人的道德具有合法性、正当性。(2)强制法定原则,如果要将道德义务强制化,则必须通过立法程序取得法律形式,这是法治的题中应有之意。强制法定有两方面的含义。一是在规范的意义上,凡是强制课以公民义务的道德,必须法化,不得单以道德强制公民作为与不作为,且这里的法律只能是全国人大及其常委会制定的法律或经其合法授权制定的授权立法。这就要求除全国人大及其常委会和经他们合法授权的机关以外的国家机关,一切非国家机关均不得制定、实施限制公民权利或增加公民义务的道德规则,否则为非法。二是在伦理的意义上,法化的强制规则必须是合理的,必须有充分的普适性道德依据,并限定在必要的限度以内。[12]封建主义的法律的道德泛化必须防止。

3.在法律安定的前提下充分发挥道德的评价与纠偏作用。法律的最大优点是其明确性与确定性(不是绝对的),这也正是它的缺点:最严格的法律可能是最大的不公;道德的最大弱点是其不确定性,而最大的优点是其正义性,这两者是互补的。当法律与作为正义的道德要求相冲突的时候,任何极端做法都是不可取的。法律的至上性是法治的基本原则,然而作为至上规范的法律有时也会出错,此时,人们就应当以道德来纠正法律的缺陷。但是如果超出法律范围以外去追求正义,又违背了法治,这正是我国古代德治观念与法实践中存在的根本缺陷。在法治社会,道德的纠偏必须为另一价值所平衡:法的安定性。它要求在法律安定的范围内纠正法律的不公。[13]这要求:在立法中以正义为目标,法律的修改在法律程序内进行,法律原则上不得溯及既往;在司法过程中,法律得到足够的尊重,法官不得以社会利益、道德原则(已入律的道德原则除外,例如:诚实信用原则)随意曲法。

4.对道德教化作民主性转换,将道德教化主要作为民控官的手段。古代德治的时代性缺陷就是统治者治民,以维护统治利益(君权)。因此,为使德治适应法治的民主要求,必须对它作民主转换。德治是民众以道德控制官员的方法,其目的在于维护民主制度与公民权利,即将道德的基础由秩序转向人权。这样,作为治官之道德就不是官的任意,而是作为一般价值准则的客观的道德原则、一般法律原则,这样就可以防止道德的工具化而导致道德的死亡。[14]

五、德治从正官德始,并使之法律化

尽管有不同看法,但是当今之世道德的堕落却是不争的事实,这只要以两点来证明:官场腐败的普遍化和全社会信用的下滑乃至崩溃。道德的堕落源自社会上层还是下层?古人云:君子之德风,小人之德草。同样道理,道德的堕落也是从官德下滑开始的。当不道德分子高官得做、骏马得骑的时候,当边际道德主义者暴富的时候,非道德主义之瘟疫势必蔓延;当腐败分子在台上大念道德经的时候,道德之神必然魔鬼化。官德之败远非一日,它决非市场经济所引发,也不是改革开放所带来。其原因主要有三个:一是道德的上宽下严的封建陋习未除;二是长期的权力集中与权力缺乏制约或制约不力,当官的做坏事太容易了,官德成本太低;三是长期以来以对领袖的忠诚作为道德的主要标准。上述三条特别是第三条对道德的破坏是根本性的。因为道德存在的前提是自由的道德主体的存在,以对领袖的忠诚作为道德标准从根本上破坏了道德主体的存在,且不讲原则的忠于领袖本身就是非道德的。既然道德下滑源自官,德治从正官德始就是对症之良药。当务之急当做三件事:

1.官德从严。道德问题的上宽下严是以上智下愚的道德人格的不平等为哲理依据的,其虚妄性无须多言。在法治社会,人人的道德人格是平等的。为什么官德要严于民德呢?其一,是契约依据。官员通过接受职务的行为表明他与国家、与人民签订了合同,受官德是合同的内容之一。其二,是职业需要。官员是人民的仆人,承担着管理社会、为人民服务的义务,这一特殊的职业需要较高的道德水准。其三,公平的考虑。官职是稀缺资源,依据等价交换原则,占有稀缺资源的人理应承担更多的义务。其四,功利的考虑。官员握有权力,一旦失德将会造成远大于常人失德的危害;且官员手中有权,面临的非道德诱惑力远大于民众。因此,必须严肃官德,严格官德。

2.公德从严。官员的道德可以分为两部分,一是与职务相关行为的道德,是为公德;二是纯私人行为的道德,是为私德。官员因其特殊的社会地位,私德固然重要,但公德更重于私德,因为公德对人民利益的更大。官员公德的主要内容包括:向人民讲真话,严格依法办事、严禁以权谋私。特别是对于贪污受贿恶行,一经发现,毋论数量大小,只要符合构成要件,当一律开除公职,并且永不录用。鉴于目前贪污腐败的严重性,为减少实施阻力,可规定此项无溯及力。

3.官德入律。虽然道德入律应慎重,但是官德却必须入律,因为官德不但是官之行为守则,亦为民监督官之依据。且官德入律也使官德具有客观性,防止上级官员借道德之名排斥正直的官员,有利正直官员的权利保障,弘扬正气。官德入律目前要做的首先有两件事:一是建立官员财产申报制度,使官员的收入暴露于阳光之下;二是以立法形式宣告各类官员的道德守则,对失德者予以严惩。例如人民代表道德守则行政官员道德守则法官道德守则检察官道德守则等等。特别值得一提的是,由于共产党是执政党,各级党的领导人掌握着实际上的国家权力,应当制定中国共产党领导人道德守则,适用于那些没有任国家职务却握有实权的党的领导人,例如,专职党委书记、组织部长之类。

作者单位:苏州大学法学院,责任编辑:杨寅

原题:《寻求宪法原则下的德治》《法学》2002年第4期。



[1]【美】滂特(今译庞德):社会法理学论略,陆鼎揆译,1926年版,自序。

[2]以法家法治注释现代法治的代表是梁启超。梁氏于1909年所著之管子评传中将西方之法治误读为中国法家之法治。辛亥革命那一年,沈家本就指出西方之法治与法家之法治的本质区别。一直到1980年的法治人治之争中,主张法治和主张法治人治结合的许多人实际上仍然在法家的学术传统中理解法治。参阅诸子集成卷五之管子评传,第9页,沈家本:历代刑法考,中华书局1985年版,第2240页。

[3]张骐:继承与超越——二十世纪前半叶中国法理学回顾论纲中外法学2002年第1期。

[4]柏拉图理想国中关于政治正义有无的讨论就是证明。

[5]周初的敬德得民其实质为德政。可以相信,周初与孔子生活的时代其间它的内容发生了极大变化。但是由于周初典籍的缺乏,儒家奉为宪章的典籍其实都经过孔子等后人修改,或根本是假托。我们很难知道其中究竟谁是周公等周初开国贤良的思想,谁是孔子等后辈的思想,所以我们用先秦德治这一概念。

[6]当然,这仅是指主流观念而言。在百家之言中,秦汉后德政思想还是随处可见。例如,王符云“人君之治,莫大于道,莫盛于德⋯⋯德政加于民,则多涤畅姣好,坚强考寿”!见《潜夫论•德化第三十三》"。又例唐太宗云“为君之道,必须先存百姓,若损百姓以奉其身,犹割股以啖腹,腹饱而身毙”。魏征说:“思国之安者,必积其德义⋯⋯德不厚而思国之理,臣虽下愚,知其不可”。见吴兢:《贞观政要•君道》。

[7]【古希腊】亚里士多德:政治学,吴寿彭译,商务印书馆1995年版,第199页。

[8]当然,这里的前提是规范得到一致遵守,在此前提下在实体和程序上追求法律的价值。例如:富勒的法律的内在道德和外在道德的理论;考夫曼的追求实体正义的理论,等等。

[9]【日】大木雅夫:法治与德治:立宪主义的基础,丁南于译,载二十一世纪19986月号。

[10]西方首开政治伦理问题的讨论并自成一家言的是柏拉图。柏拉图作于公元前5世纪初的《理想国》实为一本政治伦理著作。书中我们可以看到,处于公元前5世纪初的希腊人,对于是否存在政治伦理(正义)仍存在明显的分歧。如果武王伐纣发生在公元前11世纪是可信的,又如果儒家典籍是可信的话,那么,政治伦理观的确立,我国确实远较西方为早。

[11]这里的“普适性”指对一般人适用的道德,是人类的道德,不能是集团的道德,要坚决将“种族道德”、“等级道德”、“利益集团道德”排除在外,这里的“普适性”不排除从事特殊职业的人的特殊职业道德,例如,医生的医德、律师的律师道德等等。

[12]立法推进道德的限制性原则很多。例如,密尔的自由主义原则,边沁的功利主义原则和哈耶克的新自由主义原则等等。参阅【英】约翰•密尔:《论自由》,许宝揆译,商务印书馆1959年版,第10页以下;【英】边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第352页以下【英】弗里德里希•冯•哈耶克:《法律、立法与自由》)第二、三卷*,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第86页以下。

[13]这方面,德国法学家拉德布鲁赫的法观念值得借鉴。拉氏认为,法律首先是形式平等,依法办事;但是由于法律平等是盲目的,有时会带来不公正,所以要以公正来修正;但是公正具有不确定性,所以又要以法律安定来平衡。参阅【德】拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第7页以下。

[14]依据康德的理解,道德“仅仅在于它们能够合乎理性地建立在先验的原则之上并被理解为必然的”,制定道德是“最致命的错误”。即使对道德作民主性转换以后,德治的此种危险仍然存在,应当警惕。见【德】康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译, 商务印书馆1991年版,第15页。


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<![CDATA[德政的现代转换]]> 德政的现代转换

[按  德治法治是时下法学伦理学交叉研究的课题,似乎很热。我在这方面也有所关注,不久前我在常州大学举办的“江苏省法理宪法年会”的小组会上有一个5、6分钟的发言,下面的文字是根据发言整理而成。]

“法治德治”的研究中存在一系列的问题,比如:乱造概念,导致概念不清与混乱,特别是概念体系的失序。在原来的概念体系中插入了一个新的概念,这个概念是否与原来的概念体系在逻辑上讲得通?在法治入宪后的2000年提出“德治”就是这样一个问题。推而广之,将中国古代的政治法律概念不加甄别地运用到现代政治法律话语中,都有这样的问题。其他的如:国家,治理,法治,法律,司法,调解等等。

我写过一篇文章:《德法并举评析》(发在《法学》2017年第9期),对法治、德治、礼治、德政等概念进行过概念史的社会学分析,就想试图解决这一问题。我对先秦儒家经典梳理的初步结论是:儒家本身并没有提出德治,德治是法家强加给儒家的。德治是法家理论的起点,也是他们反驳儒家的一个基点,商鞅将儒家思想归结为德治,而后论证德治之行不通,甚至指责德治残忍。其实这是对儒家思想的歪曲。儒家不讲德治,而讲德政,如果要讲“治”,儒家讲“礼治”,“德”和“礼”在儒家思想中是两个不同的概念。“德”是自治性规范,“礼”是他治的规范,两者相得益彰。德政是现代法治的重要传统资源,而不是德治。但是在汉代以后,德治也偶尔被肤浅的政治家或学人所用,不过,其语义实为“德政”。清末立宪法治引入以后,德治基本没有人提了,民国时期,德治已经是一个负面的概念,被知识分子所抛弃,只有一些政客及其附庸还在用。1949年以后,德治一度也是负面的,没有人提,因为“统治之德”与阶级斗争为纲的思想不相容,阶级斗争、无产阶级专政需要斗争,需要狠,需要“秋风扫落叶”。改革开放以后,德治也基本没有人提。德治什么时候开始大量出现?2000年以后,这十分耐人寻味。

儒家讲德政,从“规则与人在治理中的权威”这个角度来看,德政就是人治——帝王之治。不过相对于血腥的法家来说,可称开明。因此,德政要为建设社会主义国家所用,应当对它进行现代改造。

如何实现德政的现代转型,用这一专制政体下的概念来为建设法治国家所用?我认为下面这几条是很重要的。

1.德政讲礼治,德政的底线是遵守自己制定的规则,因此,应当将普遍守法原则加入德政。这就是我们宪法上所讲的一切个人、政党和社会组织都必须遵守宪法法律,从司法上讲就是司法形式主义,这就是形式法治。

2.德政讲民贵君轻。对此进行改造,在治理的主客体上:变君治为民治,变治民为民治,民有、民治、民享。国家是人民的共同体,不是江山。这就是我们社会主义核心价值里面的许多东西:自由、法治,这就将德政与马克思主义结合起来了。

上面两点做起来有点难,现在能够做、应当做是第三点。

3.德政的价值基础是“仁”,爱民,可以吸收转化为:关注民生,尊重人的尊严,不能像法家那样把老百姓当畜牲,当垃圾,而要把老百姓当兄弟姐妹,甚至当父母。这就将德政与当下的现实结合起来,解决中国社会主义的问题,变某些地方的失德之政为德政。这方面主要有:(1)为政绩的强拆当克制,纳入法治轨道,违法强拆当追究责任;(2)建立全民高中普及免费制度,不能为了政绩,使小学生在零度以下在室外做作业;(3)建立全民医疗保险,特别是大病以后要有尊严地活着,使公民不需要上电视失去尊严地哀求慈善。(4)居者有其屋,建立群租规制制度,不要满足于驱逐。(5)改变特权的退休制度,使所有的老人都过上有尊严的生活,不要让7、80岁的老人靠捡垃圾为生,作扶贫秀。(6)建立合理的税收制度,特别是建立合理的税种与税率,改变重税之政。

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<![CDATA[《晋书·刑法志》中的司法形式主义之辩]]> 周永坤*

【按  本文发表于《华东政法大学学报》2017年第6期,刊物有删节,这是全版。】

摘要:“守文”的形式主义司法在秦汉已经基本站稳脚跟,在东汉末年开始的动乱中,追求巩固统治的短视冲动诱使统治者逐渐背离了这一司法传统而转向实质主义司法,结果引发了严重的法律危机。魏晋之际,有识之士开始反思实质主义,证成形式主义司法,这便是发生在魏晋之际的司法哲理之辩。论辩双方就形式主义的“守文”裁判与实质主义的“至善”裁判的方方面面进行了论辩,最终确立了司法者“守文”、疑难案件大臣释法、皇帝法外权衡这一中国古代司法形式主义的基本模式,这对唐以后直至清末的立法、司法产生了极其重大的影响。但是由于缺乏主体间性的规范支撑、宪政制度支撑和人的尊严的价值支撑,这个司法形式主义是很脆弱的,实践中的卡迪司法始终如影随形。


关键词:司法形式主义中国古代 卡迪司法 两晋 刑法志

注重形式是司法区别于立法与行政的重要特点,因而围绕形式主义的指控是“法理学术与原理争辩的源泉。”[1]形式主义历来是西方司法实践与司法理论最鲜明的特色,但是在上世纪初以来围绕这一传统的是是非非展开了长达近一个世纪的争辩。这一争辩在实质主义司法传统深厚的中国迟来了一个世纪。受马克斯·韦伯“司法类型”思想的启发,从上世纪90年代开始,中国法学界展开了一场关于中国古代司法是否属于卡迪司法的长时间学术争论,至今双方各执一词。这一争论的实质是司法形式主义和司法实质主义在古代中国司法中的地位问题,许多一流法学家、特别是法史学家参与其中,高论叠出。[2]这一表面上纯法史的争论背后其实隐藏着一个深刻的现实关怀:中国的司法改革当如何对待中国古代的司法传统以及中国司法改革对形式主义司法的取舍问题。争论涉及研究方法、概念解析、资料使用、制度成因及其评价等诸多方面。争论在两个层面展开:法律规定的层面和司法实践的层面。其实还有一个更为基础性的司法哲学层面的问题:优良的司法应当是什么?或个案妥当性的标准是什么?对这一基础性的司法哲学问题中国古人一直存在争论,其中最具奠基意义的交锋发生在晋代。鉴于展现在《晋书·刑法志》中的这场争论对隋唐以降司法哲学的走向、司法规则的制定、尤其是对司法实务所产生的巨大影响,本文试图以《晋书·刑法志》为对象,解读中国古代司法思想中的这场争锋,以期对回答“卡迪司法”问题有所帮助,也希望对拨正当下中国司法改革的方向有所裨益。


一、《晋书·刑法志》司法形式主义之争的历史背景


韦伯依据他的“理想类型”分析工具,将司法分为“卡迪司法”和形式主义司法两种类型。所谓“卡迪司法”(Kadi-Justiz)或所罗门式的司法(Solomonic Justice),指的是以法外要素为最高权威、追求实质妥当性的司法,与之相对称的形式主义司法是指以法律为依据、以逻辑推理为工具的司法类型。[3]韦伯将中国古典司法归类于卡迪司法。事实上,由于立法的缺乏,早期人类的司法或多或少具有不同程度的卡迪司法性质,中国也不例外。为防民与统治者争利,中国的统治者长期奉行“刑不可知则威不可测”的统治策略,反对制定法。“威不可测”的背后就是反形式主义,以裁判的不确定性将百姓置于恐怖之中,以达御民之目的。在司法上,则奉行“议事以制不为刑辟”的原则。在这一原则下,其实不存在真正意义上的司法,所谓司法不过是一种政治决断,司法是政治的工具。公元前六世纪,郑、晋赵两国率先铸刑书(鼎)的举动受到贵族与儒家的非难,重要的理由就是惧“民有争心”,即担心老百姓依据法律来争取自己的利益,这背后其实是对“卡迪司法”传统的依恋,而当民“弃礼而征于(刑)书”——援引法律打官司的时候,背后的司法观念支撑其实就是形式主义的“依法裁判”,这一观念的产生源于人的自利本性和自然公正观念。这告诉我们,只要存在制定法,“依法裁判”就或多或少成为涉诉者的诉求,而自利的裁判者就会谋求规避法律对裁判的制约,或以推诿,或以谋私,或以谋政治利益。在这个意义上说,形式主义考量与实质主义考量是任何司法过程中都存在的两种不同取向,在理论上表现为形式主义司法观与实质主义司法观两种司法哲学观念的对峙。


随着制定法法源地位的普及与巩固,春秋战国时期司法形式主义在实践中得到了一定程度的传播,在观念层面主要表现为法家“一断于法”的思想,这一思想无疑与以儒家为代表的“议事以制不为刑辟”的思想针锋相对,于是引发了几乎贯彻其后中国社会二千多年的儒法之争。法家的形式主义得到了重逻辑的名家和主张“循名究理、循法执度”的黄老道家的呼应。司法形式主义首先在率先实行郡县官僚制的秦国得到贯彻,它的制度依托是帝王高度集权的官僚体制。依据徐忠明教授的研究,秦代司法实践中“法吏能够严格遵守依法裁判的原则”,[4]即秦代的司法是严格遵守形式主义的,当然,这个司法形式主义限于官员断案,不及于专制皇权,且具有机械的色彩,而机械性是古代世界司法形式主义的通病。


重形式的制度有利于激发人的自利性与能动性,有利于增强社会活力,这无疑是偏居西北一隅的秦国在诸国中脱颖而出的重要原因。但是不可一世的强秦二世而亡,这留给了后人太多的想象。上承秦制的汉初统治者继承了形式主义传统:“司法裁判的形式化也是汉初的基本特征”。[5]但是,西汉中期的社会动乱促成了统治思想从偏向形式主义的黄老道家向儒家的漂移。人们在正确地将“秦二世而亡”归之于暴秦苛法的同时,承袭于秦的形式主义司法传统因与成为“国家意识形态”的儒家思想不合而受到“株连”,“春秋决狱原则”受到青睐。依据这一颠覆性的司法原则,人们将种种法外的、高度情景化的不确定要素(德、理、情、甚至是儒家经典)凌驾于法律之上。“经由这一司法技术……战国以降法家倡导和实践的那种刚性的法律体系,现在被软性化了。”[6]这样,在专制王权与儒家经典的双重压力下,法律规范的效力趋向变动不居,成为放大社会动乱的因素。不过与此同时,汉代不少忠于职守的司法官员还是采取种种办法提高法律形式化程度。例如,东汉陈宠任司徒鲍昱的辞曹(掌天下狱讼的下属)时,上司鲍昱主管的辞讼久拖不决,久者数十年,事类溷错,易为轻重,不良吏得生因缘以生轻重。为解决这一问题,陈宠为鲍昱撰辞讼比七卷,决事科条,皆以事类相从,鲍昱上奏以后,公府奉以为法。陈宠的儿子陈忠做尚书的时候,依照陈宠的意思,奏上三十三条,为决事比,这些都以判例的形式提高了裁判的形式化程度。在汉代,由于儒家思想的权威及言谏等风宪制度的有效牵制,刑法的规范效力得到一定程度的尊重。曹魏时,卫觊(155~229年,曹魏时尚书)在奏章中建议设置律博士,以提升官员的法律水平,得到了认可。[7]注释法律,增加法律确定性也是这一努力的一部分。晋武帝司马炎(265~290在位)泰始三年(公元267年)《晋律》成,“诏颁天下”,晋武帝亲自“临讲”,张斐、杜预为《晋律》作注解,注与律文具有同等法律效力。


在东汉末年特别是魏晋的长期动乱中,儒家思想的权威严重下降,而官僚体系也在不断的政变及战争中被打乱,王权与刑法的规范效力之间的脆弱平衡被打破,造成了严重的刑法失范现象,正所谓“将亡之国,典刑咸弃,刊章以急其宪,适意以宽其网”,“晋之纲纪大乱焉。”这引发了魏晋之间关于法的规范性与政治安定之间的关系的长期论战,其争论围绕法律的规范效力这一司法的核心问题展开。


二、争论的过程与焦点      


早在曹魏时期,大权独揽的司马昭就召集律家贾充、羊祜、杜预等人参考汉律、魏律开始编纂新律,晋代开国皇帝司马炎泰始三年(公元267年)《晋律》成。对新律,晋武帝“亲自临讲,使裴楷执读”,不可谓不重视。著名律学家张斐为《晋律》作注,他的《注律表》是中国司法思想史上的重要文献。张斐在表中提出了立足于“理”、“变通”适用法律的司法哲学。他说:“律者,幽理之奥”,即律在本质上是幽深奥妙的“理”,所以适用法律当“审其理”。他甚至进一步认为“夫刑者,司理之官”,法官司的是“理”而不是法条。那么,这个理究竟是什么呢?“理者,求情之机;情者,心神之使……自非至精不能极其理也!”即“理”是寻求“情”的机理,而“情”又是主观的“心神”的作用,这个理看来是人言人殊的东西。就是这样高度主观性的理,是不是应当统一遵守呢?张斐也是否定的,他说“夫理者,精玄之妙,不可以一方行也;律者,幽理之奥,不可以一体守也”,即是说,这个“理”太精玄、幽深、奥妙了,是不可以“一方行一体守”的。这就不仅为“以理为据”越法裁判提供了可能,而且作为法律之本的“理”内在地要求司法不应当统一遵守,统一遵守就破坏了法律。他说,“或计过以配罪,或化略以循常,或随事以尽情,或趣舍以从时,或推重以立防,或引轻而就下。公私废避之宜,除削重轻之变,皆所以临时观衅,使用法执诠者幽于未制之中,采其根牙之微,致之于机格之上,称轻重于豪铢,考辈类于参伍,然后乃可以理直刑正。”


“理直刑正”之“理”的另一个重要问题是:这个“理”是“法之理”还是“法外之理”?如果这个“理”是“法之理”,并且在大多数情况下,司法者“化略以循常”,使个案与法律的一般性规定相适应,从而作出裁判;在疑难案件难于纳入法律的一般性规定中时,依“法之理”“随事以尽情”,“或趣舍以从时,或推重以立防,或引轻而就下”,那么这一主张不仅不违反形式主义的基本要求,而且还可以克服“守文定罪”者可能的“机械主义”时弊。张斐的“理”究竟是哪一种呢?让我们从他所列举的事例中来观察。


张斐以晋律中的两条规定的适用来说明“理”的含义:“年八十以上,非杀伤人,皆勿论”和“殴人,教令者要与行者同罪”。他说,前一条没有明确显示“诬告谋反者”年八十以上要不要论罪,后一条规定也没有说明“教令人殴其父母”是否与行者同样加重。但是他认为按照“理”,前者包含了年八十以上“诬告谋反者”要以反坐论罪的意思,后者则意味着“教令人殴其父母”者“不须与行者”(因不孝)同样加重处刑。这种解释明显违反上述律文原意,实际上是排除了上述法条的适用,体现了对“年八十以上诬告谋反”者法外用刑,对“教令人殴其父母”罪中的“教令者”相对于“受教令殴打父母”者较轻的处罚。[8]这个“理”明显是“法条外之理”。张斐这种玄学色彩极浓的司法哲学无疑会对刑法的统一实施构成伤害,至惠帝(西晋第二位皇帝,290~307年在位)之世,出现了“政出群下,每有疑狱,各立私情,刑法不定,狱讼繁滋”的情况。


不久,尚书裴頠(267~300年,死于政治冤狱,西晋惠帝时任尚书左仆射)上表对刑罚不定的现象提出批评,提倡审判当依“恒制”这一形式主义的主张,他说:“夫天下之事多涂,非一司之所管;中才之情易扰,赖恒制而后定。先王知其所以然也,是以辨方分职,为之准局。准局既立,各掌其务,刑赏相称,轻重无二,故下听有常,群吏安业也……刑罚所加,各有常刑。”裴頠用自己任上亲历的事件为据,批评了惠帝法外用刑引发的制度问题,以证明上述司法形式主义主张。


元康四年(公元294年),仅仅为大风吹落庙阙上几片瓦,惠帝就下诏免了主管太常荀寓的职务,大家都认为这种处罚事轻责重,有违常法,但是因有严诏所谴,没有人敢据法以争。到来年二月又有大风,因为重刑的前例在,御史们就去纠查,主管此事的太常也去巡查,共找到十五处歪的房瓦,不知道是盖房的时候就歪的还是风吹歪的没来得及拨正。处理的文书还未到,御史们就竞相抓人。当时裴頠新拜尚书刚刚三天,因为主管的尚书生病,由他代行职务主管御史台,裴頠当时把人放了,但是御史台主管者害怕自己担责,不听裴頠的话,把裴頠放了的太常又抓了,复兴刑狱。元康八年(公元298年),一个叫周龙的人遭诬陷烧了皇陵上的草,廷尉竟然上奏请求灭周龙一族八口,幸亏后来真相大白,周龙才免于被灭族。烧了皇陵上的草就“灭族”无论如何都太重了。同年八月,皇陵上一棵七寸二分粗的荆木被砍掉,此事虽然很小,但是因为案件处理难以猜测,所以司徒、太常都为这件事竞相奔走谋求逃脱责任。为这点小事连太常都被囚禁了。数日后太祝署失火,烧了三间半房屋。太祝署在太庙北边,且隔道在重墙之内,火已经扑灭,并没有危害到太庙,但还是频频地有诏令讯问。主管人因为有诏书频繁使人追问,就责罚尚书不立即巡视,将其囚禁后免职。最后裴頠直截了当地批评说:“此等,皆为过当,每相逼迫,不复以理……按行奏劾,应有定准,相承务重,体例遂亏。”


裴頠这里提出了专制司法中的两个重要问题:一是皇帝下诏法外严逼,臣下追责便不依法;二是臣下迎合上意“相承务重”,结果法律便没个准了。特别值得注意的是,裴頠提出了这种实质主义法外用刑高昂的制度成本和道德成本。他说,一味从重的法外用刑有亏“体例”,即伤害了制度,同时也“上替圣朝画一之德,下损崇礼大臣之望”——朝廷违背了法律“画一”的德性,也使得遵崇礼的大臣感到失望。[9]不过裴頠的上表似乎并没有得到重视,于是又有三公尚书刘颂(?~300年)的上疏。刘颂的上疏对“近世以来,法渐多门,令甚不一”的现状深表担忧,全面为司法“守文”——形式主义司法辩护。刘颂主要讨论并论证了以下几个与司法形式主义相关的重大法理问题。


1.司法目标:至善还是法全?


刘颂开篇即直言批评皇帝的司法思想出了问题,提出司法“不尽善”说。他说,“臣窃伏惟陛下为政,每尽善,故事求曲当,则例不得直;尽善,故法不得全(受伤害)。”这是说,皇帝为政常常求尽善尽美,确立的先例常常委曲变通法律以求得当,造成法外处理太多,结果就会破坏法例。他就此进一步回答了一个法哲学上的难题:既然法律是“理”,那么,为什么个案求“至善(善即理)”反而会损害作为“理”的法律呢?他说,法固然是“尽理”的,但如果皇上求“尽善”,臣下就会牵强地援引法律条文来迎合皇上的心意,用以达到皇上所期许的结果,这样法就会受到伤害。因为法典是用法律条文编成的,遵照法律条文判决,一定会跟法官按私情作出的判决不相符,如果皇上求“至善”,委曲变通法律,这就为执法的人提供了谋私的文例,其结果必然是“法多门,令不一”,进一步的结果便是“吏不知所守,下不知所避。奸伪者因法之多门,以售其情,所欲浅深,苟断不一,则居上者难以检下,于是事同议异,狱犴不平,有伤于法。”


这里,刘颂明确提出了一个法哲学上至关重要的命题:“法之理”与“法外之理”的关系问题。“法之理”与“法外之理”不是同一个事物,“法之理”就在法律条文中,遵守法律条文才能守“法之理”;皇帝追求的“至善”属“法外之理”,“法外之理”因其与“法之理”不一致,追求“法外之理”就会产生与法律条文预期的不一致的结果,就会法出多门。法出多门的进一步效应就是为下吏弄法提供了空间,他们会选择引用对自己有利可图的法律,或者干脆出卖法律。这个结论与前述张斐的主张正相反对。


2.司法依据:法与情的纠缠


如何处理法律与“情”的关系,是刘颂谈论的第二个重要问题。刘颂借用《荀子·王霸》的话说道:“人主详,其政荒;人主期,其事理。”他给这段名言以形式主义的解释:“详匪他,尽善则法伤,故其政荒也,期者轻重之当”。即是说,“详”就是尽善,君主“详”则政治败坏;他给“期”以“可期待”、“可预测”的意义,“期”就是依据法律判决可期待,“轻重得当”。“详”和“期”哪一个可取?“期”固然不能(完全)满足君主的情感需求,只要是法律条文已有规定,就要遵照执行,这样事情才能处理得当。善于使用法律的人,应当容忍违背自己的私意,接受不适耳目的判决。“期”的判决虽然不合民意,通常看来似乎也不可行,但是只有“期”,才能实现法律的公正。很明显,在“法与情”的关系上,与前述裴頠“尽情”的司法理念不同,刘颂主张“违情”,宁可行“违情”的、不合己意的、不合人心的、也没有好名声的、但是依据法律“预期”的判决,才能求得法上的公平。这与后世大肆张扬的“情、理、法”三合的实质主义司法理念完全相反正相反对。


3.司法权的边界:立法与司法的分工


中国古代不存在立法、司法、行政的分权制衡,但是刘颂从权力分工的角度来证成司法必须依法裁判。刘颂提出“君臣之分,各有所司”才能做到 “法统一”,也才能法取信于天下的主张。他说,“法欲必奉,故令主者守文;理有穷塞,故使大臣释滞;事有时宜,故人主权断。主者守文,若释之执犯跸之平也;大臣释滞,若公孙弘断郭解之狱也;人主权断,若汉祖戮丁公之为也。天下万事,自非斯格重为,故不近似此类,不得出以意妄议,其余皆以律令从事。然后法信于下,人听不惑,吏不容奸,可以言政。人主轨斯格以责羣下,大臣小吏各守其局,则法一矣。”刘颂不是笼统地谈论司法,而是将案件分为三类,分别采用不同的处理原则。一类是法律清楚的案件,由主审的法官依法而断;二是疑难案件,则交由大臣释法;三是君主便宜处置的案件,依君主意志而断。主者守文,就像张释之判犯跸案;大臣释滞,就像公孙弘断郭解案;人主权断,就像汉高祖戮丁公事。天下万事,假如不是上面那种例外情况的重现,不与它们同类,在讨论案件时就不可以单凭自己心意乱发议论,必须依照法律条文行事。这样法就可以取信于天下,人们听从不疑惑,官吏不容忍奸邪,这样就可以谈论政事。人主按照这样的法律规定要求臣下,大小官吏各安职守,法律就统一了。应当说这是一种非常严格的司法形式主义主张。


4.法是“人君所与天下共者”:君主的守法义务


在专制主义政体下,司法形式主义最大的敌人是任意的君权,刘颂从法的属性、取信天下和尊重百姓的角度来劝说君主应当遵守法律。他说,“夫人君所与天下共者,法也。已令四海,不可以不信以为教,方求天下之不慢,不可绳以不信之法。且先识有言,人至愚而不可欺也。不谓平时背法意断,不胜百姓愿也。”这里刘颂提出了具有契约意蕴的法观念:法是“人君所与天下共”的,即法律是君主与天下约定的东西,君主应当遵守,否则为失信。这种中国式“约法”思想大概最早体现于刘邦与秦民“约法三章”中,最早以“法者,天子所与天下公共也”为逻辑起点要求君主守法的可能是张释之。[10]刘颂认为君主是否遵守法律,涉及君主能否取信于民,也事关君主的尊严。刘颂甚至认为,出法而不遵守,就是对老百姓的欺骗。他说,法令既然已经发出,就不能以“没有信用的法”来教令人民;君主要不被天下人轻慢,就不能用“没有信用的法”来规范天下。因为再愚昧的人也不可以欺骗他,常常违背法律随意裁判,是无法赢得民心的。


5.司法原则:当与立法原则有别


“看人设教”、“随时之宜”是中国古代实质主义司法的重要理据,要确立“守文”的形式主义司法原则,必须回答这一有着深厚文化传统的实质主义理据。刘颂的回答立足于对立法行为与司法行为性质的区分上。刘颂指出,“看人设教”、“随时之宜”是立法原则,不当适用于司法。刘颂说:“看人设教,制法之谓也。又曰‘随时之宜’,当务之谓也。然则看人随时,在大量也,而制其法。法轨既定则行之,行之信如四时,执之坚如金石,羣吏岂得在成制之内,复称随时之宜,傍引看人设教,以乱政典哉!何则?始制之初,固已看人而随时矣。今若设法未尽当,则宜改之。若谓已善,不得尽以为制,而使奉用之司公得出入以差轻重也。”这是说,按照不同的民情来施行教化,这是针对制定法令的行为而言的;随时之宜,是指制定法律当与时事相适宜,“看人设教”、“随时之宜”需要在对大量事物分类的基础上,对不同的人、不同的时事制定有针对性的法律,不是针对个案而言的。法律既然制定了,就应当依法而行,就像四时之更替那样不可改变,执行有如金石那样坚定。执法者怎么可以又在成法中讲什么“看人设教”、“随时之宜”,来扰乱治国的典章法规呢!为什么?因为立法的时候已经“看人随时”了。法律如有不善就该修改,如果已善,又不把它作为成制来遵守,这就促使司法者公然出入人罪以差轻重了!这个分析应当是切中肯綮的,值得当下中国的政治家与司法者认真思考。


6.批驳“议事以制”的司法观


“议事以制不为刑辟”是中国古老的传统,晋代其时制定法站稳脚跟已近千年,“不为刑辟”论自然已不足为患,但是“议事以制”却仍然具有强大的文化影响力,成为司法形式主义的重要论敌,刘颂对它的驳斥可以归纳为以下四点。


一是“时移”,即时代不同了,“议事以制”不可行了。他说,“上古议事以制,不为刑辟”,但是同样是圣贤的夏、殷、周三代的君主却“咸弃曲当(委曲规则求当)之妙鉴”,他们抛弃了“议事以制不为刑辟”的传统,转而采取“书法象魏”——把法律写出来,挂出来给老百姓看,裁决时“任征文之直准”——依据法律条文为准。之所以如此,并不是三代之圣与古代之圣有什么不同,而是所处的时代不同了。现在(晋代)的风尚不要说与古代比,连夏、殷、周三代都比不上,但是执法的官吏却“自托于议事以制”以满足自己的私意。这种论调话很漂亮,其实是很荒谬的。二是控制司法者任意,不能允许他们议事以制。刘颂认为司法小吏“处事无常”,你不让他考虑“情”,他就会深文周纳违反法律一味苛刻,允许考虑“情”呢,他就会徇私舞弊破坏法律。一味苛刻表面上似乎毫无私心,实际上却可以成为他们谋私的一种手段,而且一味苛刻给人以铁面无私、忠于职守的清官假象,而这又成为司法吏自保的手段,一旦他有了铁面无私的假象后,等到他真正枉法的时候,人们也就不怀疑他枉法了。所以国君不该赞许那些苛刻深文似乎很公正的判案,而责备那些严格遵守法律条文原意的奏报,这样才算得上有法度,法律才公正。三是“议事以制”会产生制度负效应。刘颂说,抛开法律、变通制度去处理一件件事务,固然可以满足、迎合人们的心意听受,可以令司法者眼顺耳悦有“临时当意之快”,其社会反应果然比援引法条不得人心的判决要好。但是如果将此作为定制,就恒“得一而失十”。“小有所得者,必大有所失;近有所漏者,必远有所苞”,所以知道事物性质的人,就能权衡轻重,“不以小害大,不以近妨远”,就会克制“因委曲法律求允当”所带来的一时的快感,来保全简明质直的法律,不被平庸的耳目之适所控制,坚守法律条文来端正规程条例,这是司法的基本要领。


针对以天下至大,不可能完全“循文如令”,因此当“议事以制”的论调,刘颂认为“天下至大”的问题果然存在,但是“议事以制”不是解决之道。相反,他提出了两条形式主义的应对之策。其一,“立格为限,使主者守文,死生以之,不敢错思于成制之外,以差轻重。”所谓“立格”其实就是将法条细化,以细化的条文来规范丰富的外部世界,而不应当是不确定的“议事以制”。其二,将疑难案件的处置权和君主的擅断权从一般司法权中剥离,以确保主审法官“守文”。对于没有法条可援引的、名例不及的疑难案件,由“大臣论当,以释不滞”;对于“非常之断,出法(超越法律)赏罚”,则由“人主专之,非奉职之臣所得拟议。”只有这样,那些以私情相互请托之事才能绝迹,似是而非的奏文才能堵住。


对上述重要的司法理论问题进行讨论以后,刘颂最后得出形式主义司法的四条重要原则。(1)律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论。(2)法吏以上,如果断案所依据的法条不同,可以提出不同见解。(3)对于像“律”那样的法律条文,执行法律的官府,只能恭敬地遵守;只有当法律中各项条文规定不一致时,方才允许提出各自的意见。(4)限定法曹、郎、令史的“驳议”权,[11]在处理案件有不同意见时他们可以提出驳议,但是限于通过解释法律来纠正所议的案事,不得到法外去寻找理由,或者以“随时之宜”作为依据,用以申明不同执法人员的职权之分。


皇帝把刘颂的奏章交给大臣们讨论,大臣们对刘颂的司法形式主义主张给予了积极回应。侍中、太宰等在奏折中与刘颂同样反驳了“看人设教”的司法原则,主张“守文直法”,强调君臣职权之分,认为礼法这种规范人们行为的东西,如果断案不依法,常常轻重随意,“则王宪不一,人无所错矣。故观人设教,在上之举;守文直法,臣吏之节也。建议皇上“宜如颂所启,为永久之制。”即建议将“守文直法”作为司法伦理来要求。门下省也下文表达了相同的意思:“昔先王议事以制,自中古(秦汉)以来,执法断事,既以立法,诚不宜复求法外小善也。若常以善夺法,则人逐善而不忌法,其害甚于无法也。”为杜绝引用法外理由驳案的弊端,门下省并要求郎令史以下应当批评“出法(法外——引者注)驳案”的错误做法,并且将“出法”的驳案随同定案向朝廷报告。主簿熊远则上奏建议由监察官监督、惩罚处事不合法令的官员。他说:“若本曹处事不合法令,监司当以法弹违,不得动用开塞,以坏成事。”他更提出“法是粗术”的观念,以呼应刘颂司法不求至善的思想。熊远说,“法盖粗术,非妙道也”,法本身是抽象掉事物的特性而成的,[12]如果司法时动辄以个案之“情”来“改法制,此为以情坏法。”法出多门的结果必然会开启说情请托之门,增加私自请谒的机会,因此,“凡为驳议者,若违律令节度,当合经传及前比故事,不得任情以破成法。”他建议“宜令录事更立条制,诸立议者皆当引律令经传,不得直以情言,无所依准,若开塞随宜,权道制物,此是人君之所得行,非臣子所宜专用。”司法者“唯当征文据法,以事为断耳。”用今天的话来说就是:判决或官员讨论案件,当以事实为依据,以法律为准绳。值得注意的是,虽然熊远同样主张依法裁判,不过他的法源除了律令外,增加了“经传及前比故事”,特别是“经传”,这是从刘颂立场上的退步。


三、结论


众所周知,公元前六世纪中国步入制定法时代伊始,就产生了政治原则层面的礼治、法治之争,这场争论以西汉中期的“以礼入法”或法律儒家化为终结:法家的形式之治——法律之治,与儒家的实质主张——德礼精神,在汉代的法律中融为一体,成为两汉文明的法律根基。但是在东汉末年至魏晋的战乱中,法律在权力意志和反形式的玄学双重压力下日渐陵替,社会极度失序导致的思想反弹造就了两晋司法形式主义的勃兴。与儒法之争不同,这场争论发生在“法律人”内部,争论的焦点是司法者当如何对待法律,这是中国历史上空前绝后的一次司法哲学论辩。这场争论涉及司法哲学的重要方面有:一是司法目标问题。司法追求“至善”还是法的实现?刘颂与熊远都主张至善不当是司法目标,司法是粗术,只能在法条中去追求善。这是司法形式主义的基本原则。二是法条与理的关系问题。法律以“至理”为精神,[13]但是即使君主在司法中也只能在法条中追求“理”,因为如果君主超越法条去追求理,下级的司法者就会无所适从,就会影响法的统一。三是法与情的关系。这里的“情”有皇帝的私情、恩情,也有个案案情、民情等含义,在法与情产生不一致的地方,应当敢于作出“违情”的判决,而不是“至善”,不是所谓“情理法三合”。四是君权与臣下事权之间的分工问题。在法外作出权衡是皇帝独享的权力,司法者只能依照法律条文办事,大臣的“议法权”限于解释法律,这样做才能维持法的统一与稳定,使法取信于天下。五是批驳了“议事以制”、“看人设教”、“随时之宜”等软化法的形式效力的传统观念。指出秦汉早已抛弃了“议事以制”,而“看人设教”、“随时之宜”之类,在立法时已经考量了,司法只应当“守文”,不应当再来“看人设教”、“随时之宜”。六是君主守法义务问题。以法为“人君与天下共”这一具有东方契约色彩的法观念为依托,提出依法裁判是君主对老百姓的信用义务,取信于民的要求,证成依法裁判是君主的义务。七是控制司法者的裁量权问题。提出“立格”使法条细化,用“格”防止小吏“深文周纳”和法外裁判两种倾向。八是提出个案判决的制度效应问题。认为抛开法律个别性地处理个案,当然有一时的好效果,但是从长远来看却会对法律制度构成伤害,因此不能成为“经制”。


上述八个方面的成果,构成了中国古代形式主义司法理念的主要内容,无论是其专业性还是理论深度,均远远超越了先秦的儒法之争,将原先的治国政治方略之争推进到司法中的方法原则之争。令人遗憾的是,虽然在理论上法律形式主义在当时就占了上风,但是在实践上,在两晋及其后南北朝的动乱时代,司法形式主义始终被政治稳定的功利主义所扼杀,对司法实践影响甚微。这可以从《晋书·刑法志》的下列记载中得到证实:虽然有裴頠上表提出增强法的形式效力的主张,但是司法实践中法外议刑的事犹不止,于是有刘颂上表。刘颂上表后司法状况并没有改善,时任御史中丞的熊远上疏言为政“三失”,其一失就是司法不公,[14]为此晋元帝曾下诏责躬引过。还有一点可以作为间接证据的是,刘颂在前面的著名上表前后,曾两次上书要求恢复肉刑,其可能的原因仍然是刑法失范:“好为纠察,近于繁细,后益矫违,复存宽纵,疏密自由,律令无用矣。”这种情况在战乱不断的南北朝时代不可能有根本的改观,一直到二百年后的唐代才出现了转机,上述司法形式主义的主张大部被唐律所吸收。[15]借助唐律持久的政治文化影响,两晋的司法形式主义理念不仅为唐宋法律文明奠定了法文化基础,而且事实上具有更为深远的历史影响。这次争辩之所以达到如此的高度,首先得益于两汉的律学基础,其次是受惠于魏晋玄学创立下的形而上的思想根基。


上述司法形式主义思想与西方的司法形式主义在根本原则上是相通同的——强调法的形式效力高于实质性的伦理考量和社会效果考量,但是细较起来还是有些重大不同。一是它的政治哲学基础是王权至上,而不是立基于人人平等的规则之治,这决定了它的形式主义主张是脆弱的,有限的。二是在法与理的关系上,与法对讲的“理”,始终不能摆脱“法外之理”的纠缠:伦理之理,人情之理,甚至专制之理,这就不但使“理”无法形式化为解决疑难问题的有用概念,而且在司法实践中常常成为司法形式主义的对立物,这是中国司法形式主义的“宿命”。三是工具主义和功利主义的司法目的论,在这种司法目的下,不仅法律是工具,司法者是工具,作为裁判对象的人也是工具,司法者及其司法对象的尊严常常成为满足统治者私欲的工具,如此则种种社会后果、种种权力任意就会成为司法形式主义司法的杀手。


说到这里,文章最初提出的问题——中国古代的司法是不是卡迪司法——就可能比较清晰了。笔者的回答是:不是又是。说其不是,是因为中国古代是制定法(主要是刑法)最发达的国家,且司法形式主义在法律上有明定,在思想上从两晋时代就已有定论。就一般案件的处置而言,形式主义的基本原则——依法裁判不仅是法律义务,在实践上也是基本上得到尊重的。因此中国古代司法起码就刑事司法而言不是卡迪司法,当然,不同的时代存在非常大的差异。说其是,是因为司法工具主义、法外的等级伦理、王权至上等等这些司法形式主义的天敌非但没有得到有效的消除,而且是司法的精神所在,卡迪司法的梦魇始终挥之不去。究其根本原因,中国古代司法形式主义只有一个脆弱的支点:官僚主义,而缺少三个至关重要根本支点:主体间性的法律、宪政制度和个体自由。










(2017年10月27日最后定稿)




*本文的讨论范围仅限于刑事司法。


*南京工业大学特聘教授。


[1][美]邓肯·肯尼迪:《判决的批判——写在世纪之末》,王家国译,法律出版社2012年版,第75页。


[2]参加讨论的知名教授有:贺卫方、马小红、徐忠明、高鸿钧、台湾地区的张伟仁等等。


[3]参见[德]韦伯:《儒教与道教》,洪天富译,江苏人民出版社1993年版,第120页以下。司法形式主义有两种:一是“拘泥于事实的外在特征或履行某种具有固定意涵的象征行为”的形式主义,二是罗马法建立在法律规则逻辑推理之上的形式理性,本文在后一种意义上使用这一概念。


[4]徐忠明:《清代中国司法裁判的形式化与实质化——以〈病榻梦痕录〉所载案件为中心的考察》,载《政法论坛》2007年第2期。


[5]徐忠明:《清代中国司法裁判的形式化与实质化——以〈病榻梦痕录〉所载案件为中心的考察》,载《政法论坛》2007年第2期。


[6]徐忠明:《清代中国司法裁判的形式化与实质化——以〈病榻梦痕录〉所载案件为中心的考察》,载《政法论坛》2007年第2期。


[7]“刑法者,国家之所贵重,而私议之所轻贱;狱吏者,百姓之所悬命,而选用者之所卑下。王政之弊,未必不由此也。请置律博士,转相教授。”事遂施行。《历代刑法志·晋书》,群众出版社1984年版,第47页。以下引用该书不再加注。


[8]“教令人殴其父母”一语中的“父母”指的是实施殴打行为人的父母,因被欧者是行为人的父母,涉及尊长卑幼关系,所以处罚重,教令者的处罚反而轻于行为人,与“殴人,教令者要与行者同罪”的规定不同。


[9] 值得关注的是,裴頠将法律的“画一”作为圣朝的政治道德,与规则之治的法治思想极其相似,这在中国古代是极其罕见的。


[10]一天,汉文帝行出中渭桥,有一人无意从桥下走出,舆马惊,于是将犯法之人交给廷尉张释之断罪,张释之审问后断当罚金。文帝怒曰:“此人亲惊吾马,吾马赖柔和,令他马,固不败伤我乎?而廷尉乃当之罚金!”释之答以:“法者天子所与天下公共也。今法如此而更之,是法不信於民也。”《史记•张释之列传》。


[11]晋代地方政府也设法曹,结合前文法律有不清楚的由“大臣释滞”的规定来理解,这里的法曹当仅指中央机关的法曹。


[12]有学者将“娇割物情,以成法耳”一句中之“情”译成“情意、情欲”似有不妥。在任何体制下,司法者的私情都不可能名正言顺地作为裁判理由。这里的“物情”当指事物的“个性”,与法相对的“情”当是“个案情状”。


[13]应当注意的是,中外之“理”虽然都有超越人的主观意志的外在善的意义,但是由于西方有“应然”的法概念,中国则没有,因此,西方的“自然法之理”与权利相通,是法的一部分,而中国的“理”则有“法之理”与“法外理”两种,与法对称的“理”是“法外理”而非“法之理”,这就造成了中西方“理”的不同作用:中国的“理”是消解形式主义的;而西方的“理”却可以形式化成为法的一部分。


[14]熊远说:“公正道亏,私涂日开,强弱相陵,冤枉不理。今当官者以理事为俗吏,奉法为苛刻,尽礼为谄谀,从容为高妙,放荡为达士,骄蹇为简雅。”《晋书•熊远传》。


[15]例如,“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十。”(484条)“诸制勑断罪,临时处分,不为永格者,不得引为后比,若辄引,致罪有出入者,以故失论。”(486条)议曰:“事有时宜,故人主权断制勑,量情处分。不为永格者,不得引为后比。若有辄引,致罪有出入者,‘以故失论”,谓故引有出入,各得下条故出入人罪;其失引者,也准下条失出人罪论。”《唐律疏议》。

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<![CDATA[“求生”是重要的刑官伦理 ——从贾敬龙之死说起]]> 贾敬龙,男,29岁,河北石家庄市长安区北高营村村民,因自己精心营造的婚房被强拆,并导致已经准备结婚的女友分手,又因拒绝搬迁,其母的低保被剥夺,因而仇恨村支书何建华,并于2015年2月19日持射钉枪将何杀害。河北省石家庄中院一审以故意杀人罪判处贾敬龙死刑,剥夺政治权利终身。随后最高人民法院下达对贾敬龙杀人案的死刑核准裁定书。为此,一些法学家联名请求刀下留人,但是这一切都是枉然。2016年11月15日,石家庄市中级人民法院遵照最高人民法院院长签发的死刑执行令,将贾敬龙执行死刑。

对此,我的问题是,当事的法官为贾敬龙“求”过吗?“求”什么?“求”生,“求生路”。就本案的情节来说,贾有于法不当死的充分理由。贾的杀人虽然不属正当防卫,但确是事出有因,受害人不法侵害在先,单凭这一点,按照中国现行法律及减少死刑的刑事政策及废除死刑的世界潮流,贾就不当死。最起码,贾处于“当死”“不当死”两可之间。对于这样的案件,事关人命,法官就有为罪犯“求生”的司法伦理义务。中国古代的良吏,是有“为民求命”的优良传统的,“为民求命”深得正统思想界的认同。

学法律的人可能都知道西汉大律家陈宠,他出身于律学世家,他的曾祖父陈咸在西汉成帝、哀帝时以精通法律而任尚书。陈咸性仁恕,常常告戒子孙说:“为人议法,当依于轻,虽有百金之利,慎无与人重比。”[1]在向上提判决建议的时候,当努力寻找较轻的法律依据和前例,而不是相反。唐宋八大家的欧阳修更是家喻户晓了。欧阳修的父亲欧阳观是个小吏,在欧阳修小时候他就去世了。欧阳修从母亲哪里知道了父亲为死刑犯“求生”的故事,把它写进悼念其父的祭文里,刻在他为父亲撰写的墓碑上,这块墓碑就是著名的《泷(shuāng)冈阡表》。(阡(qiān,墓道,表:即墓碑)。碑曰:

“汝父为吏,尝夜烛治官书,屡废而叹。吾问之,则曰:‘此死狱也,我求其生不得尔。’吾曰:‘生可求乎?’曰:‘求其生而不得,则死者与我皆无恨也;矧(shěn,况且)求而有得邪,以其有得,则知不求而死者有恨也。夫常求其生,犹失之死,而世常求其死也。’”

   

你看这个小吏,晚上在家里审读文案,反复为犯了死罪的罪犯寻找一条生路,尽管可能的结果十有八九是“求而不得”,但是他还是把“求”看作是自己的责职,把它看作是确立司法权威的重要一环。特别是,作为法官,他难能可贵地认识到冤死的事是常常发生的,因此就必须认真地“求生”,而不是像今天有些法官那样,以冤死不可避免为由冷漠、残忍地放纵冤死。“求生”,其实体现了法官对生命的尊重,人死而不能复生,这是简单的道理,因此良吏知道对于死刑犯,宁可失之宽,而不可失之严,所以千方百计为他们寻求一条可能的生路。

“求生”是中国法文化的重要组成部分。在对抗制下,“求生”是由被告及其辩护人在对抗制程序中完成的,控方求死,辩方求生,法官中立。但是中国古代的司法是完全职权制的,加上压根没有律师制度的制衡,嫌疑人的生死全在法官的股掌之中,因此,为被告“求生”就是法官的伦理义务,甚至是法律义务。也正由于此,中国古代法文化中发展出丰富的为罪犯求生的资源,或者求生的理由。其要者有:

第一,伦理规范性的:上天有好生之德。在这个假设中,尊重生命成为天的属性,刑官为人犯求生自然体现了天的偏好或者意志,而不能求死。“求死”之官被贬斥为“酷吏”。

第二,情感,同情心,“不忍之心”。眼睁睁地一个活人被你一笔勾下去就永远消失了,你忍心么?这是儒家思想中的精髓之一。孟子说:

“不忍之心君子之于禽兽也,见其生,不忍见其死;闻其声,不忍食其肉。是以君子远庖厨也。”《孟子·梁惠王章句上》。


“不忍之心君子之与禽兽也”,言下之意是,如果缺乏“不忍之心”,就不是人,你说“不忍之心”有多重要。孟子又云:

“人皆有不忍人之心。先王有不忍人之心,斯有不忍人之政矣。以不忍人之心,行不忍人之政,治天下可运之掌上。所以谓人皆有不忍人之心者,今人乍见孺子将入于井,皆有怵惕恻隐之心——非所以内交于孺子之父母也,非所以要誉于乡党朋友也,非恶其声而然也。由是观之,无恻隐之心,非人也;无羞恶之心,非人也;无辞让之心,非人也;无是非之心,非人也。恻隐之心,仁之端也;羞恶之心,义之端也;辞让之心,礼之端也;是非之心,智之端也。人之有是四端也,犹其有四体也。有是四端而自谓不能者,自贼者也;调其君不能者,贼其君者也。凡有四端于我者,知皆扩而充之矣,若火之始然,泉之始达。苟能充之,足以保四海;苟不充之,不足以事父母。”《孟子·公孙丑章句》。

孟子把“不忍之心”看作是 “仁”的开端,而“仁”是儒家思想的出发点。进一步,孟子再把它引入政治(司法)伦理,司法者当怀“不忍之心”,尤其是当遇到“死狱”的时候。

第三,以法官之“求”,弥补制度之不足。在专制的审问制下,被告处于“被处置”的客体地位,他不具有与主审官员平等的主体地位,他无法主张自己的利益,保障自己的利益,他的利益需要法官来思虑,这就需要法官来为之“求生”。“求生”和“求死”这两个角色都由法官承担。如果法官只“求死”而不“求生”,则冤狱必多。当法官以重罚为“能”的时候,必定是冤狱满国中了。越是皇帝追求重罚,就越需要法官的求生行为来缓解苛法,如果法官与皇上同样一味“求死”,则民不聊生唉!大凡中国古代刑法比较适中、为政比较宽容的时代如唐宋,法官的求生自觉性通常是比较高的。

第四,宗教果报说:刑官无后。刑官无后,当然是迷信,但是,它从宗教的层面提醒生杀予夺的刑官谨慎履职的伦理价值却是不可忽视的。清周安士作《安士全书》,专从果报的角度劝法官为善。

“‘昔于公治狱大兴驷马之门’,‘治狱’,恶事也,而反兴‘驷马之门’,何哉?盖于公之官守,是治狱之官守,而于公之心地,非治狱之心地也。‘驷马之门’亦兴于心地耳。”

这是说的是汉丞相于定国父亲的事。于定国的父亲史尊称“于公”,为刑官时有仁心,因而能兴“驷马之门”——家族兴旺。据《汉书》记载,于公为郡决曹(郡的司法官)时,曾与顶头上司郡太守力争为无罪少妇“求生”,终因不得而辞职。等到新太守上任时,于公为蒙冤者昭雪。

“东海有孝妇,少寡,亡子,养姑甚谨,姑欲嫁之,终不肯。姑谓邻人曰:‘孝妇事我勤苦,哀其亡子守寡。我老,久絫(lěi,同累)丁壮,柰何?’其后姑自经死。姑女告吏:‘妇杀我母。’吏捕孝妇,孝妇辞不杀姑。吏验治,孝妇自诬服。具狱上府,于公以为此妇养姑十余年,以孝闻,必不杀也。太守不听,于公争之,弗能得,乃抱其具狱,哭于府上,因辞疾去。太守竟论杀孝妇。郡中枯旱三年。后太守至,卜筮其故,于公曰:‘孝妇不当死,前太守强断之,咎当在是乎?’于是太守杀牛自祭孝妇冢,因表其墓,天立大雨,岁熟。郡中以此大敬重于公。[2]

   周安士还讲了两则相反的故事来劝刑官为善:平允执法者家族兴旺,严苛者无后。


“明盛吉,为廷尉,决狱无冤滞。每至冬定囚,妻执烛,吉持丹书(*罪人名册,古用丹笔书写,故称丹书),相对垂泪。妻语吉曰:‘君为天下执法,不可滥入人罪,殃及子孙。’视事十二年,天下称平恕。庭树忽有白鹊来巢,乳子,人以为祥。后生三子皆贵。”

“明季时高邮州徐某,历官至郡守,清介执法,每差役违限一日,笞五板。有隶违六日,欲责三十。乞贷不可,竟死杖下。其子幼,闻之惊悸死;其妻惨痛,亦自经。徐解任归,止一子,甚钟爱。忽病,语其父曰:‘有人追我’。顷之,詈(*骂)曰:‘有何大罪?杀我三口!’言讫而死,徐竟无后。”[清]周安士:《安士全书》。

这两个故事虽然牵强,但是在信奉因果报应的古代,相信对官员有不小的导向与威慑作用。


“求”,说起来容易,做起来难,因为你不但要到法律中去“求索”,还要向人“求”,“求”上司,有时还得与之争,而在权力就是一切的体制上,结果常常是鸡蛋碰石头,这是有风险的,不过,在历史上还是有不少这样“知其不可而为之”的刚正之士,汉代的张释之、隋代的赵绰皆为楷模,宋代大儒周敦颐也有相似之举。周敦颐当南安军司理参军的时候,“有囚法不当死,转运使王逵欲深治之。逵,酷悍吏也,众莫敢争,敦颐独与之辨,不听,乃委(抛弃)手版(笏,hù)归,将弃官去,曰:‘如此尚可仕乎!杀人以媚人,吾不为也。’逵悟,囚得免。” 这是一个成功的例子,这个转运使还不太坏。周后来在不少地方担任司法官员,以“洗冤泽物为己任。”[3]

得罪上司的顶点当然是得罪皇帝老子,这在中国,毫无疑问是冒着杀头的风险的。不过,间或还是有人敢冒己死而为他人“求生”的。例如,唐朝的时候,茂州有个精神不正常的名叫张仲文的小孩子自称天子,有司类比“斥乘舆有害”当死。案件报到朝廷后,摄(辅佐)刑部尚书韦挺奏道:“童乃妖言,无死坐。”小孩子胡说八道没有死罪。皇帝怒而攻击韦挺:“尔作威福于下,而归虐朕耶!”韦挺吓得半死,立即退出,不“求”了。在皇帝盛怒的情况下,刑部尚书参与朝政的张亮却逆龙鳞,支持韦挺,发怒的皇帝转而攻击张亮:“公欲取刚正名乎?”——你想通过反对我而驳得好名声吗?这可是可以杀头的指控,但是张亮不服,坚持己见。幸亏最后帝寤(醒悟)曰:“宁屈我,以申公之请。”于是这个叫张仲文的孩子得免死。[4]

但是遗憾的是,这些刚直之士毕竟少见,“杀人以媚人”、以鲜血染红顶子者代有其人。某些时代,各省甚至还私下开展过杀人比赛,杀人与监禁的比例越高,就越说明与朝廷保持一致,觉悟高。在一些高压时代,对于明显证据不足的死狱,判他个死缓以待后来平反也就t算不错了。这虽是时代的悲哀,时代的罪过,但法官良心上的罪过是不能逃脱的,刑官断不能以“大势如此”为借口而草菅人命。学人的责任在于不为草菅人命的制度与刑官唱赞歌。不过历史上这样的人不少,大家回忆一下,有多少人为多杀人而欢呼过?在这方面,德国法学家拉伦兹是有罪的,氏创造出“具体法律范畴”这一概念,并据此推演出“作为权利主体的‘人’是具体的人,是日耳曼人而不是犹大人”的命题,为纳粹屠杀犹太人背书。一万名德国法官,竟然在广场宣誓为希特勒尽忠,向希特勒效忠当然免不了以杀犹太人为投名状。

最后,我要把上文那个清代人周安士对刑官的忠告录于下,我相信至今此言仍然值得所有从事刑事司法诸公认真对待:

“人命关天,狱词最重,略失检点,悔之无及。吾辈不幸而职司其事,便当刻刻小心,临深履薄。恍若天地鬼神,嗔目而视我;罪人之父母妻子,呼号而望我。不可立意深文,不可误听左右,不可逼打成招,不可潦草塞责,不可恃聪明而臆断,不可徇嘱托而用严刑,不可逢迎上官之意,不可但据下吏之文;不可因他端而迁怒,不可乘酒醉而作威。苟非罪当情真,不可动加鞭打;苟非人命大盗,不可轻系囹圄;严反坐之条,以惩诬告;杜株连之累,以安善良。人犯随到随审,不使今日守候而复来朝;讼师随访随拏(*拘捕),勿令构斗两家而复渔利。发其议和,所以释其罪;假以颜色,所以尽其词。清廉,美名也,当济之以宽厚;静镇,大度也,当辅之以精勤。效蒲鞭之德政(*蒲鞭:以蒲草为鞭,聊以示辱。谓刑罚宽仁),则竹板务取其轻,而毛节必削。睹牢狱之堪怜,则禁子务惩其恶;而饮食宜时,宁于必死之中求其生,勿于可生之处任其死。其老于我者,常作伯叔想;等于我者,常作兄弟想;幼于我者,常作子侄想。上思何以资祖考,下念何以荫儿孙。虽借此以度世可也,岂特兴驷马之门乎?[清]周安士:《安士全书》。

   





[1] 《后汉书·陈宠传》。

[2] 《汉书·于定国传》。

[3] 《宋史·周敦颐传》。

[4] 见《新唐书·张亮列传》。

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<![CDATA[马克思说马克思主义]]> 马克思说马克思主义


   由于马克思的伟大,他生前身后产生了数不清的马克思主义,与中国历史上“儒分为八”,均自称儒学一样。有趣的是,马克思对此不屑一顾,他曾经说过,他马克思“不是马克思主义者”。恩格斯在与友人的通讯中起码两次谈到这件有趣的事。恩格斯在《致康 • 施米特》的信中说,“唯物史观现在也有许多朋友,而这些朋友是把它当作不研究历史的借口的。正象马克思关于七十年代末的法国‘马克思主义者’所曾经说过的:‘我只知道我自己不是马克思主义者。’” 恩格斯:《致康 • 施米特( 1 8 90 年 8 月 5 日)》,《马克思恩格斯全集》第37卷,人民出版社1985年版,第432页。过了不到一个月,恩格斯又在《致保尔 • 拉法格勒一佩勒》的信中说:“所有这些先生们都在搞马克思主义,然而是十年前你在法国就很熟悉的那一种马克思主义,关于这种马克思主义,马克思曾经说过:‘我只知道我自己不是马克思主义者。’马克思大概会把海涅对自己的模仿者说的话转送给这些先生们:‘我播下的是龙种,而收获的却是跳蚤。’” 恩格斯:《致保尔 • 拉法格勒一佩勒(1 890年 8 月 27)》,《马克思恩格斯全集》第37卷,人民出版社1985年版,第446页。从后面一封信中我们可以看出,恩格斯对于种种“马克思主义”也是不屑一顾的,它们不过是”龙种“里长出的”跳蚤“。1960年代,苏联与中国开展于关于马克思主义的争论,两家都自称马克思主义,否定对方,中国人骂苏联人”社会帝国主义“,苏联人则回击以”小资产阶级狂热性“。文革中,中国的种种马克思主义更是多如繁星,而且各不相同,相互攻击,直到兵戎相见。可见,什么事情一到”主义“,你就应当仔细想想了,它真的有道理么?这是马克思对我们的教益。

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<![CDATA[古人不修本朝史的智慧]]> 从班固修《汉书》开始,中国学界就形成了一个习惯或传统:一个朝代的正史要到这个朝代灭亡了以后再修。《旧唐书》修于五代的后晋,《新唐书》更是在宋仁宗时才开始修的。原来我不理解,为什么要到“时过境迁”了再去修?当代史不是更真实吗?现在我知道了,原来这是中国学者在专制下的智慧,事实上是逼出来的,没有办法。

现在想想,这样做起码出于以下三个理由:一是为了真实,因为本朝的许多事是见不得人的,必须“避讳”,避讳就必然失真,你要是照录今上的糗事,那肯定遭屏蔽。即使老皇帝死了,他的儿子、孙子在,你揭他祖宗的老底,“今上”岂能容你?二是为了客观的评价。俗话说,距离产生美感。评价都具有主观性,完全客观的评价是不存在的,但是,尽可能客观的评价却是学者的责任。如果你厕身其中,难以从“外在”的观点去评价,便失去了客观评价的基础。且在专制制度下,你的评价必须合今上的口味,否则就会犯忌。三是为避祸,这可能是最主要的。如果你要坚持学者的底线,“秉笔直书”,不要说印不出来,弄不好吃饭的买卖就没有了,起码像司马迁那样,生儿子的买卖没有了。所以,在中国,当朝史是写不得的。

不过还是有一些心有不甘的人想写、或者正在写当朝史,这是吃力不讨好的事。不过,我对他们表示敬意!知其不可而为之,岂不壮哉!我的一位朋友就已经写就了“严打史”,虽然出不了,但是为人类记下真相,总是善事。我希望有更多的人写镇反史、土改史、反右史、大跃进史、四清史、文化大革命史、改革开放史……因为人类不仅要从自己的经验中学习,更人从同类的经验中学习,史是“类的经验”,真确、客观的历史著作,是人类进步的重要支点。


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<![CDATA[对自由宪政的胜利不必失望——台湾“除三害”三十周年有感]]> ——台湾“除三害”三十周年有感


1987年,台湾解除戒严、解除党禁、报禁,至今三十周年了,对这段曲折的中国宪政史当认真研究。

抗战结束第二年——中华民国35年(1946年)12月25日国民大会通过了《中华民国宪法》,36年(1947年)元旦公布,同年 12月 25 日施行,这是中华民国通过的唯一一部正式宪法。但其时国共两党已经开战,宪法只能停留在纸上。“宪法实施”不到半年,国民大会制定《动员戡乱时期临时条款》(1948年5月10日公布实施),该法规定在所谓“动员戡乱时期”,“临时条款”优于《中华民国宪法》适用,宪法的实际效力充其量也不到一年。从“临时条款”颁布到1949年底,中华民国政府又陆续颁布了一系列相关管制法令,例如:《戒严期间防止非法集会结社游行请愿罢课罢工罢市罢业等规定实施办法》、《戒严期间新闻杂志图书管理办法》、《惩治叛乱条例》等,宪法权利、特别是公权利几至完全“冻结”,宪法实际上已经死了,宪政便无从谈起。1949年国民政府败退台湾,台湾省政府主席兼台湾省警备总司令陈诚于1949年5月19日发布《台湾省戒严令》(正式名称为《台湾省政府、台湾省警备总司令部布告戒字第壹号》),宣告自同年5月20日零时(中原标准时间)起在台湾省全境实施戒严。自此,台湾就成了不折不扣的“民国羊头”下的“专制狗肉”,政府实行党禁、报禁,其中党禁最严,敢于组党者大刑伺候!

1987年,蒋经国先生以总统令的形式宣布同年7月15日解严,这意味着恢复宪政秩序。如果从宪法公布的1947年起算,正好30年!自此,台湾开始走上了民主法治之途。在这一制度下,公民可以自由结社,包括组党。截至2015年12月,台湾登记在册的政党有291个,单单“共产党”就有三个。公民可以自由办报,实行言论自由,曾经被尊为神的孙中山、蒋介石等人从此人皆可骂,甚至蒋像可以被砸,国民党更是被骂得狗血喷头。1996年3月20日,台湾成功举行了历史上第一次正副总统直选,2000年,原来的反对党胜选,实现了政权在政党间的和平更迭,国民党自甘落败成为反对党。自此,台湾的民主宪政趋向常态化,为全球提供了一个由专制政体和平转轨为宪政政体的榜样,为专制传统最丰厚的中国人长了脸。

台湾的宪政转型当然是非常复杂的“多因一果”现象,在这诸多的因素中,我想经国先生的个人品格与大智大慧是不可或缺的。专制制度和平走向民主至少需要上下两个因素的合力:一个开明的、以民主自由为信仰的集权者,加上社会的民主抗争,这两者缺一不可。

从民主社会的起源来看,人类早期社会其实专制是常态,民主是非常态。想想古代社会只有希腊产生了民主制度,而其他地方的制度则无一例外都是专制的这一事实,就一目了然。专制其实是家长制合乎逻辑的发展,而民主制则是家长制“不合逻辑”的变异。

希腊为什么变异出了民主制?因为出了个一方面自己追求自由,另一方面又同样看重他人自由的冒险家忒修斯国王。这个“人神”结合的怪物从他老子手里继承了王位后,竟然给自己戴上锁链——制定了宪法,并且“说服”老百姓建立了雅典议会,也在他当政的时候成立了雅典最高法院,限制王(自己)的权力。他对雅典人说,我只在打仗的时候是你们的国王,平时我愿意同你们一样成为法律下平等的一员。有权人的本性是提着权力的笼子到处抓人,有几个自愿钻到笼子里让别人修理?这不是“逆天”么?所以我说,民主制度的产生是个例外,是个偶然,福山的“历史的终结论”实在是当不得真的。不过,自从民主制度产生以后,它对专制的比较优势是显而易见的,依优胜劣汰的自然律,民主必然逐渐成为人类的共同选择,因此,对于民主制的胜利持悲观态度是大可不必的。事实上,除了有像经国先生、苏联的戈氏、不丹的老国王吉格梅·辛格·旺楚克本那样的大智大勇者外,追求自由是人的天性,有谁愿意甘当奴隶而不愿意成为自由人?况且,如果当权者死守希特勒的教条,其结果也是一望可知的。因此,我乐观地认为,民主的潮流是不可逆转的。试看未来的世界,必是自由宪政的天下!(海魂)

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<![CDATA[中国宪法中“人民”概念的变迁与宪法实施]]>


周永坤

(南京工业大学 法学院,南京211800

提 要:“人民”在古汉语中是指普通百姓,是帝王的财产,蒙昧的一群。在中国的第一部宪法《中华民国临时约法》中“人民”首次入宪,这为后世所有中国宪法所仿效。民国宪法里的“人民”是个体性、主体性的存在,作为法律人格的“人民”普及于所有国民。1949年《共同纲领》承传苏联的“革命立宪”传统,宪法中的“人民”成为“革命人民”。改革开放以后的1982宪法迈上了告别“革命立宪”之途,从“革命人民”逐渐走向“全民人民”,“全民人民”的宪法概念在拓宽宪法的基础、克服宪法的内在矛盾、控制权力、保障权利等方面有利于宪法的实施。

                                                       

关键词人民;国民;公民; 全民;革命;宪法实施

“人民”是一个宪法基本概念,在传统宪法文本中,人民历来指称政治共同体的全部个体,共同体的所有成员在理论上都参与立宪、都是权利义务主体,因而构成了立宪与护宪的基础。但是在中国立宪史上,国民或公民却走过了一条“统—分—统”的曲线,“人民”一度成为与“敌人”相对立的概念。人民概念的“革命化”不仅固化了社会分层,且将社会分层规范化,这对宪法的实施构成了严重障碍。对这一曲折的“人民”概念史进行描述与分析,并指出它的出路,相信对中国宪法文本的完善与宪法实施具有重大意义。本文以宪法史描述为主线,揭示“革命人民”概念与“全民人民”概念对宪法实施的不同意义。让我们从汉语中“人民”的语义说起。                                                                                                        

一、人民的语义及其首次入宪

古汉语中同“人民”义近的词有“国民”、“臣民”、“公民”、“民人”。“国民”一语在《左传》中已经出现,它的基本含义为“一国之民”。 ① “臣民”一词出现在正史中始于《魏书》,② “臣”的本意是奴隶,“臣民”是对王权统治下的人的统称。至于“公民”,它相对的是“私民”,[1]不具有西方政治语汇中的“公民”含义,只是在西方政治文化引进之后它才发生转意并异军突起,成为重要的公法概念。剩下的就是“民人”和“人民”了。

“人”与“民”是两个常用汉字,这两个字或单独成词,或连字为“民人”或“人民”。战国之前习惯于单字成词,《尚书》、《仪礼》、《周易》中“人”、“民”为常用词,但均无“民人”和“人民”。《左传》无“人民”但“民人”凡13见。《诗经》同样无“人民”,但“民人”三见。《论语》中仍然无“人民”,“民人”一见。成书于战国时期的《周礼》“人民”11见,“民人”仅一见,差不多与《周礼》同时期成书的《孟子》中“民人”、“人民”各一见,可见“人民”的出现晚于“民人”,“人民”是“民人”的替代词。“民人”和“人民”的基本语义均出于“民”,与“民”通用,只是用语习惯或出于音韵上的考虑,在“民”前或后加上“人”来修饰。

古汉语中的“民”、“民人”、“人民”有三个基本义项:第一,生物学意义,泛指人类。例如,“牛马之牧不相及,人民之俗不相知”(《管子·侈靡》), “人民少而禽兽众”(《韩非子•五蠹》)。第二,政治意蕴,指与治者相对的作为治理对象的人,是帝王的财产。例如,“人有土田,女反有之。人有民人,女覆夺之”(《诗经•江汉》), “掌建邦之土地之图,与其人民之数”(《周礼•地官大司徒》), “诸侯之宝三:土地、人民、政事”(《孟子•尽心》)。第三,道德含义,“民”指后知后觉的人,依附他人的人,这在古书中可以说俯拾皆是。《书·多士序·郑注》云,“民,无知之称”;《吕刑注》及《诗·灵台序注》都称“民者冥也”;《说文解字》说,“民,众萌也。萌,草芽也”——民是一堆草芽儿。对这一点说得最透彻的大概要数汉代大儒董仲舒,他说:“民者、瞑也”,“性而瞑之未觉,天所为也;效天所为,为之起号,故谓之民。民之为言,固犹瞑也”(《春秋繁露·深察名号》)。那么什么是“瞑”呢?“瞑,翕目也”,“翕目”者,眼未开也。董子的意思很清楚:民是眼睛未开的蒙昧无知的人。

1905年,中国开始仿效文明国家的通行做法——立宪。在中国第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》(1908年)中,规定皇帝为权力主体,“国民”或“臣民”为权利义务主体。不久革命军起,清政府在即将垮台时公布《宪法重大信条十九条》(1911年11月3日),以期消弭革命并解除外患。在该《信条》中,“臣民”一词消失,保留“国民”一词,这是一大进步,但是“人民”还是没有入宪。究其故可能是革命党人率先举起了“人民”的大旗,抑或《信条》的制定者认为“人民”与君主立宪的精神不符。中华民国成立以后,19122月12日清王室公布《清帝逊位诏书》,该《诏书》称“今全国人民心理,多倾向共和……总期人民安堵,海宇乂安。”这是“人民”第一次、也是最后一次出现在封建帝王的诏书中,足见中国式帝制与宪法意义上的“人民”不相容。

1912年1月1日,孙中山在南京宣誓就任临时大总统,宣告中华民国临时政府成立,在《中华民国大总统孙文宣言书》中,“国民”与“人民”互用,这是中国官方文献中第一次使用宪法意义的“人民”一语。在华夏文明的第一部宪法——《中华民国临时约法》(1912年3月11日)中,“人民”作为宪法概念正式登场。该《约法》同时使用“国民”和“人民”两个概念,在陈述主权时用的是“国民”:“中华民国之主权,属于国民全体”。在规范权利的时候,用的是“人民”。该《约法》“人民”共出现21次,除第一条规定“中华民国由中华人民组织之”以外,其余各条俱与权利相关。第二章的标题为“人民”,内容皆为人民权利的规定,共计11条(第5条—15条),其中第15条规定限制人民权利的条件。

1913年的《天坛宪法草案》权利宣言部分的第三章的题目换成“国民”,规定权利时用的又是“人民”,可见当时的立法者并未严格区分“人民”与“国民”两语。民国三年的《中华民国约法》沿用《中华民国临时约法》的做法。它的第一条讲国家组成分子的时候用的是人民:“中华民国,由中华人民组织之。”第二条讲到主权时说:“中华民国之主权,本于国民之全体”。在以后的几个民国宪法性文件中,主权属于“国民”,享有权利的主体称“人民”,逐渐成为通例。《中华民国宪法》(中华民国35年12月25日国民大会通过,36年1月1日公布,36年12月25日施行)是一部比较成熟的宪法,该宪法第二条(主权在民)宣称:“中华民国之主权,属于国民全体。”值得注意的是,该《宪法》以一章的篇幅规定“人民之权利义务”,不但宣告了人民之权利义务,更规定了权利之宪法保障制度,其中规范人身自由权保障的第8条尤为严谨。从上述表达方式可知,在民国时期,无论“国民”还是“人民”,都是指个体的人。

综上所述,中国古代社会之“人民”是一般老百姓的统称,外延并不明确,他们历来是帝王的财产,不具备法律人格。在权威著作里,人民也不具备自主的道德人格,他们离不开圣人的引导,接受王者的管理,人民并不神圣,神圣的是王权,是天子或皇帝。辛亥革命以后,“人民”入宪,成为立法者和法律关系的主体,人民的人格尊严成为国家的基础,国家成为为人民服务的工具,这在中华文明史上具有里程碑意义。《中华民国临时约法》开创的“人民”概念有三大特点。第一,主体性。人民再也不是被统治的客体甚或财产,人民取得了主体地位。人民是立宪的主体,是组成国家的主体,是控制国家权力的主体,人民也是法律关系的主体,法律是人民之间主体际关系的确认。这一点最明确体现在1947年施行的《中华民国宪法》宪法中。第二,个体性,即“人民”是个体的人民,不存在具备整体人格的集合概念的“人民”。这从《中华民国临时约法》宣示国家组成和国家主权的条款中可以明确感受到。第三,“全民性”或普及性。即“人民”是全体中国人普及的、统一的身分,在国民中不存在“人民”与“非人民”的分类。人民的这三个特点显示了我们人民(We the People)”的特色,与大陆法系强调“人民”整体人格的传统不同,具有明显的美国宪法印记。

二、人民的革命化与再次入宪

历史翻开了新的一页。1949年2月,《中共中央关于废除国民党<六法全书>和确定解放区司法原则的指示》发布,包括宪法在内的所有民国法律均遭废止。1949年9月召开新的政治协商会议,通过了具有临时宪法性质的《中华人民政治协商会议共同纲领》(以下简称《共同纲领》)。《共同纲领》是在没有民选的人民代表大会时产生的,制定者是中国共产党及其邀请的民主人士与社会贤达,具有“革命立宪”的实质。在权力与权利主体概念的使用上,《纲领》使用了“人民”与“国民”这两个不同的概念。在短短六千余言中,“人民”一词出现183次,国民一词共出现三次,三次中两处讲的是义务主体,而第三处讲的是社会发展目标,可见“人民”一词明显受立宪者偏爱。在表述国家性质的时候使用的是“人民”(第1条),权利主体使用的是“人民”(第4—6条),在申明权力归属的时候用的是“人民”(第12条),在规范经济制度、规范国有财产主体的时候使用的是“人民的公共财产”(第28条),在规定合作社经济的时候指它“为整个人民经济的一个重要组成部分”(第29条)。特别值得一提的是,它在所有的国家机构名称前均加“人民”一词修饰。那么,国民与人民这两个概念的含义有什么区别呢?周恩来对此讲得很清楚。他在讨论《共同纲领》草案时说:“‘人民’与‘国民’是有分别的。‘人民’是指工人阶级、农民阶级、小资产阶级、民族资产阶级,以及从反动阶级觉悟过来的某些爱国民主分子。而对官僚资产阶级在其财产被没收和地主阶级在其土地被分配以后,消极的是要严厉镇压他们中间的反动活动,积极的是更多地要强迫他们劳动,使他们改造成为新人。在改变以前,他们不属人民范围,但仍然是中国的一个国民,暂时不给他们享受人民的权利,却需要使他们遵守国民的义务。这就是人民民主专政。”[1]14可见此时的“人民”已经不是民国宪法中涵盖所有国民的“人民”,人民是国民中的一部分,它是权利主体,不具备人民身份的那一部分国民是义务主体,这一部分国民就是后来在运动中频繁出现的、与人民对立的概念:敌人,这就是“革命人民”的概念。

1954宪法是共产党领导下制定的第一部正式宪法,其时《共同纲领》所宣称的革命任务已经完成,它原本应当实现“由革命政治走向常态政治”的过渡,在宪法概念使用上回归“全民人民”,但是可惜的是,它反而强化了“革命人民”概念。

与《共同纲领》不同,1954宪法使用了“公民”替代“国民”一词。“公民”在54宪法中共出现34次,在提及权利义务及其保障的时候,用的都是“公民”,第三章的章名就叫“公民的基本权利和义务”。1954年宪法第85条同时规定:“中华人民共和国公民在法律上一律平等。”“公民”这一概念是否及于所有具有中华人民共和国国籍的人?宪法没有明确规定,但是从相关权利条款的规定上来看,还是可以判断“公民”一词涵盖全体具有中国国籍的人,其含义与《共同纲领》中的“国民”相同。这一点也可以从当年参与立宪的领导人的讲话中得到证实。1954年5月27日在宪法起草委员会第二次全体会议上讨论关于公民概念问题时,时任宪法起草委员会办公室秘书长的李维汉说:“宪法中的公民,包括所有中国国籍的人在内。”曾经代表宪法起草委员会作《关于中华人民共和国宪法草案的报告》的刘少奇说:“这里的公民包括过去的所谓‘人民’和‘国民’在内。地主阶级分子也是公民,不过是剥夺了政治权利的公民。如果只写人民,就不能包括‘国民’那一部分人了。”[2]124这就是说,公民是“人民”和“敌人”的统称。不过,就“非人民”的法律地位来看,五四宪法比《共同纲领》还是有进步:《共同纲领》中的“非人民”不享有任何权利,而五四宪法中的“非人民”只是被剥夺了政治权利。不过,这一进步的实际意义是有限的,因为一个被剥夺了政治权利的个体,其他权利必然悬置。这个“革命人民”的概念与该宪法第85条关于“公民平等”的规定是自相矛盾的,既然“公民平等”为何公民中的一部分不享有“政治权利”?

“人民”无疑是1954宪法最重要的概念。“人民”在1954法中共出现268次,凡国家机构名称前皆冠以“人民”二字,该宪法第2条规定,“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”第18条规定“一切国家机关工作人员必须效忠人民民主制度,服从宪法和法律,努力为人民服务。”这里“人民”的外延是否及于所有中国公民呢?答案是否定的。其理由有二:一是该宪法序言部分坚持“专政”制度,而“专政”的前提是公民分为“专政”的主体与“专政”的对象;二是该宪法确认“人民民主统一战线”是由人民“结成”的,而“人民民主统一战线”的组成分子只涵盖社会部分成员——“各民主阶级、各民主党派、各人民团体”,除此以外的居民自然不属于“人民”了。

1954宪法设定的目标本来是过渡性的——过渡到没有“专政”的全体公民享有的社会主义社会。但是与该宪法的预设不同,社会不久却向相反方向——无产阶级专政下继续革命——过渡了去,它的宪法表达就是公民彻底分裂为“人民”和“敌人”的1975年文革宪法,这个徒有其名的宪法从1954宪法全面倒退。在人民问题上的倒退主要表现在:第一,它从“人民民主专政”倒退到“无产阶级专政”(第1条),这意味着“人民”外延的进一步收缩;第二,毛泽东思想入宪,并将它解释为“无产阶级专政下继续革命”,强调国家“坚持无产阶级专政下的继续革命”(序言);第三,它删除了1954宪法“中华人民共和国公民在法律上一律平等”的规定,将公民的分裂规范化;第四,公民的财产权进一步弱化,实行完全的公有制——社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制(第5条),实行政社合一的人民公社(第7条);第五,本质上反宪法的革命委员会入宪(22条),使宪法法律完全虚置。粉碎四人帮以后的1978宪法虽然宣告文革结束,但是由于继续革命思想仍然强劲,它使用的依然是“革命人民”概念,人民的外延仍然仅只涵盖部分公民。

按照制宪者承诺的逻辑,在制宪者的领导下国家将走向没有阶级的社会,随之人民的外延当日益壮大,最终扩大到“全体国民”。但是事实恰恰相反,在这三十来年中,随着“无产阶级专政下继续革命”理论的产生与强化,“人民”的范围不是扩大了而是缩小了。《共同纲领》中人民的成分很宽泛,甚至包括了外国人(国外华侨及其他爱国民主分子);1954宪法中的人民变成了“中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体”;1975宪法则从1954宪法的人民民主专政走向无产阶级专政,将更多的人民踢出“人民”范围而成为“专政”对象。由于“专政”对象的不确定性、决定过程的无程序性、无规范性,所以事实上任何人都可能成为“敌人”——刘少奇、邓小平、彭德怀、彭真、习仲勋等等共产党高级领导人尚不能免,还有谁能逃脱成为“敌人”的厄运?所以放弃“革命人民”的概念是历史的必然,这一天终于到来了!

三、人民概念回归的艰难历程

文化大革命造成了全民族前所未有的分裂,试图将文化大革命“固定化、永久化”的1975年宪法通过的第二年,文化大革命便随着它的制造者与执行者们的离世或失权而事实上结束了。1978年,深受文革之害的“老革命”们匆忙制定宪法,旨在从法律上结束文化大革命,于是便有了1978年宪法。1978宪法虽然宣布文化大革命结束,但是它并没有否定文化大革命本身,而且为文化大革命的再起预留了空间,其基本内容与1975年宪法并无二致。于是紧接着1979年、1980年两度修宪。1979年宪法修正案取消了作为文革标记的“革命委员会”制度,回归常态政府。1980年宪法修正案取消了文革中形成的、与动乱有关的新的权利形式。但是由于文革宪法整体上与宪法精神相悖,部分修改不解决问题,于是仅仅在1980年修正案相隔二年后,就推翻1978宪法重新制定新宪法。五年中(1978年—1982年)四易宪法,这在人类历史上是罕见的,它反映出社会对一部良好宪法的追求,也体现了社会对久违了的规则的渴望。由于1978宪法的实质仍然是文革宪法,所以1982宪法不是以1978宪法为基础,而是远追1954宪法,以其为蓝本。

由于阶级斗争为纲思想为害太深太久,加上1982宪法制定时思想解放刚刚开始,所以1982宪法本身在基本概念的使用上仍然留下了阶级斗争为纲的印记。例如,它一方面宣称“剥削阶级作为阶级已经消灭”,另一方面却不合逻辑的说“阶级斗争还将在一定范围内长期存在”(序言)——没有阶级,何来阶级斗争?在国家性质问题上它虽然回到了1954宪法的“人民民主专政”,但是还要加上一句“实质上即无产阶级专政”(序言)。在“人民”概念的使用上,1982宪法沿续了前四部宪法“革命人民”的传统,不过,“人民”概念出现了明显的向“全民人民”回归的迹象,在其后的几次宪法修正案里,这一回归逐渐加速。

1982年通过的宪法文本本身,相较于前四部宪法,特别是文革宪法,它在“人民”概念上的进步主要表现在四方面。

第一,删除了“无产阶级专政下继续革命”的理论,抽掉了“革命人民”的理论基础,缓和了不同群体公民之间的紧张关系。第二,抽掉了公民分裂的宪法规范基础。1982宪法规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”,第一次以宪法形式规定了公民身份的普及性,同时强调“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”(第33条)。这两条的整体理解无疑宣告了将公民区分为“人民”与“敌人”的时代在宪法上的结束。第三,人民本身的范围前所未有的扩张。82宪法宣称“剥削阶级作为阶级已经消灭”,到1984年,国家给所有的作为敌人的“四类分子”摘帽,21这实际上恢复了那些“规范性失权”的公民的法律人格,这标志者在社会层面上将公民分为“人民”与“敌人”时代的结束。第四,公民权利保障的强化,阻却权力主体任意将公民踢出“人民”范围。这方面最重要的进步当数在后民国时代的宪法中首次写入“人格尊严不受侵犯”(第38条),再就是效法国际立宪惯例与民国立宪传统,把“公民基本权利义务”放到“国家机构”前面(第二章),突出了公民基本权利的宪法地位,理顺了公民权利与国家机构之间的逻辑顺序。该宪法还恢复了被1975宪法和1978宪法撤销了的检察机关,规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民法院决定或者人民检察院批准,不受逮捕(85条)。”这无疑对公民人身自由权的落实具有重大意义,公民免遭沦为不受法律保护的贱民的自由权终于有了宪法保障。

1982宪法通过以后,改革开放的步伐加快,与此同时它的成果陆续入宪,这就是1988年、1993年、1999年和2004年的四次修宪。这四次修宪共通过了31条宪法修正案,重要的贡献之一便是“人民”的革命色彩逐渐隐退,权利色彩日益浓厚,“革命人民”进一步向“全民人民”迈进。这主要表现在四个方面。

第一,将“反革命罪”改为“危害国家安全罪”,彻底根除将公民两分的刑事法律基础。“反革命犯”是典型的政治犯罪名,在共产党领导制定的五部宪法典(含《共同纲领》)中,反革命分子都被规定为“四类分子”之一,是镇压的对象,1984年国家宣布全部摘去“四类分子”帽子的时候,当时的宪法(序言)还将镇压“反革命”作为国家的任务之一,刑法还规定有反革命罪。尽管事实上已经极少使用这一罪名,但是它终究还是造成公民分裂的原因之一,因此,宪法修正案第17条(1999年)取消了这一政治犯罪名,22这就最后根除了这个将公民两分的耻辱性身份。

第二,增加“依法治国、建设社会主义法治国家”的内容,为“全民人民”提供了根本政治原则。23 “革命立宪”的根本政治原则是人治,而所有“全民立宪”的根本政治原则无一例外都是法治,因为“革命”本身就是无视规则的,而“全民立宪”假设的前提就是规则下的“人人平等”,平等的人之间的关系唯有依据法律才是正当的。法治原则要求公民的失权必须经过司法程序依法做出,这就使权力主体失去了将它所不喜欢的公民踢出人民范围的“政治决断权”,使得在公民中“划分人民与敌人”成为违法行为。

第三,增加国家尊重和保障人权”的内容,为“全民人民”奠定人权根基。2004年宪法修正案第24条规定,宪法第三十三条增加一款,作为第三款:“国家尊重和保障人权。”保障人权是所有“革命宪法”所缺失的,甚至连《苏联宪法》(1977)也是如此。人权是人的权利,它是及于所有人的,当然涵盖共同体的所有成员,在一定意义上,人权甚至是超越共同体的。24人权入宪、课予国家“尊重和保障人权”的义务,这意味着规范人同国家关系的根本规则发生了历史性的跃进,国家从“管治公民”的主体转向“服务公民”的主体。人权入宪为实现由“革命人民”向“全民人民”的转变奠定了宪法基础。

第四,大量新权利入宪,强化公民的宪法地位,保护所有公民不被“放逐”法外。“革命立宪”的一个有害遗产无疑是权利的稀缺,在人民公社式的公有的计划体制下,公民的经济权利与民事权利严重匮乏,人民的生存严重依附于权力。因此,新权利的入宪本身就是由“革命人民”走向“全民人民”的重要举措。对1982宪法的四次修订正是围绕权利的扩展与保障展开的。这主要表现在以下几方面:私营经济取得合法性,25废止人民公社体制,26土地使用权依照法律规定可以转让,27扩充经济自主权,28保障土地征收补偿权,29加强对公民合法财产权的保护。30


四、发挥“全民人民”的概念优势,推进宪法实施

中国宪法实施一直处于不理想状态,其重要原因之一当是与宪法精神相悖的“人民”概念作祟。

作为文化传统,古汉语中的“人民”是与专制共存的,“人民”是帝王的资产,这一“人民”概念与宪法存在根本冲突,相信这个统治了中国几千年的人民概念短期内很难从执政者的观念中消失,“人民群众”、“运动人民”其实是这一观念的现代形式,它视宪法为无物。《中华民国临时约法》(1912年3月)首开先例,使“人民”成为现代立宪主义概念系列中的重要一员,这一全新的“人民”概念继承了源自英美的“我们人民”即“全民人民”的立宪传统。 1949年《共同纲领》改弦易辙,转向苏式“革命立宪”传统,“人民”被“革命化”。

“革命人民”的新概念有如下特质:一是群体性。“群体性”是指“人民”是一个集合概念,不是个体的人。二是主客体的双重属性。在宪法规范层面上,“人民”是国家权力的主人,具有主体性,它制定宪法法律,实施法律。同时“人民”又是实现种种国家目标的“力量”,在实践中,“人民”是实现种种“远大目标”的工具,例如“对敌斗争”的工具,文化大革命的工具,建设新社会的工具等等。三是局部性。“人民”仅指共同体成员的一部分,“革命”的部分。四是范围的不确定性,即“谁是人民”永远是不确定的。宪法用来描述人民范围的概念都是政治概念而非法律概念——民主阶级、民主党派、人民团体、统一战线、革命、专政等等,而这些概念都是情感性、即时性的,随权力意志的偏好而改变。至于判断具体个人是否属于“人民”,则由权力决断,而不是理性的法律裁判,当然也无需遵守正当程序。五是伦理性。与古代董仲舒们视人民为草芥相反,“革命人民”成为先进的一群,是“历史前进的火车头”,当然,他们的先进是“忠诚”意义上的,相对于更先进的一群,他们又是“翕目”者。上述特性决定了“革命人民”的概念是与宪法精神相悖的,它一方面为权力主体“以人民的名义”超越宪法法律提供了支撑,另一方面又将人客体化,一个客体化了的人,自然无所谓人权。

1982年,我国宪法开始告别“革命人民”走向“全民人民”。1982年宪法放弃了“无产阶级专政下继续革命”理论,使“革命人民”失去了意识形态支撑;它在规定公民身分普及性的同时,恢复1954宪法“公民在法律面前人人平等”的规定,抽掉了“革命人民”的规范基础。在实践上,1984年我国宣布作为敌对阶级的“四类分子”全部改造完成,使“革命人民”失去了它的对立面——敌人,从而抽掉了“革命人民”存在的价值与逻辑基础,在宪法上构建了普及于所有中国公民的“中国人民”概念。特别是其后的宪法修正案将法治与人权入宪,实现了宪法精神由“革命”向“法治、人权”的转变,使“革命人民”失去了最终的庇护所,作为宪法概念的“全民人民”终于登场。这是一场宪法观念的伟大变革,这个变革在以下四个方面推动宪法的实施:

第一,拓宽宪法实施的基础,从而推进宪法实施。宪法实施的力量最终在于个人对宪法的忠诚与信仰,但是革命人民”的宪法概念不仅固化了社会分层,而且将社会分层规范化,人为地制造了宪法的对立面,缩小了宪法的社会基础。“全民人民”的宪法概念将人民的身分普及于所有人,起码在观念上承认每个人都是宪法的制定者,宪法权利的享有者,这无疑有利于公民对宪法的信仰与忠诚,从而拓宽了宪法的社会支持基础。

第二,克服宪法的内在矛盾,有利于宪法的实施。法律的逻辑自洽是法律之为法律的内在要求,同样,一部宪法如果存在太多的逻辑矛盾,单单在形式上就是不合格的,这样的宪法必难实施。“革命人民”的概念本身是与宪法的诸多原则相悖的。例如,公民的两分有违法律面前人人平等的宪法原则,部分公民不享受权利与人权原则相悖,未经法律程序仅仅通过立宪宣示的形式剥夺部分公民的权利有违法治原则等等,而这些原则被违反,无疑就违反了宪法本身。“全民人民”的宪法概念消解了这些宪法矛盾,从而推进宪法实施。

第三,控制权力,推进宪法实施。前已论及,“革命人民”的宪法概念使权力主体取得了立宪者的地位,它高于权力对象,甚至高于法律,这种特权地位对本质上控权的宪法构成的伤害是怎么说也不为过的。“全民人民”则将立宪权归于全部个体的人民,每个人的参政行为成为立宪权存在的基础,而治权永远在宪法法律之下,这就为控制权力提供了观念基础。

第四,实现权利,推进宪法实施。众所周知,宪法是权利法,权利的实现是宪法实施的本质,实现权利的过程就是实施宪法的过程。“革命人民”将部分国民的权利置于法律保护之外,这本身就是对宪法精神的违背,是违宪行为的宪法源头。“全民人民”革除这一弊端,消除了违宪行为的宪法源头,无疑将极大推进宪法的实施进程。必须指出,这一进步的受惠者及于全体国民,而不仅仅是那些权利实际上受到侵犯的公民,因为人人都可能是潜在的受害人。因此,全民人民概念有利于在整体上推进权利的实现,从而在整体上推进宪法的实施。

“全民人民”概念对宪法实施的上述正面影响,可以得到世界经验和中国经验证实。在世界上,凡是确立“全民宪法”概念的地方,宪法的实施大多比较好,而凡是采用了“革命人民”概念的地方,没有一个地方的宪法能得到真正的实施。中国经验更是简单明了的,文革及此前的“革命人民”概念下的宪法,没有一部得到真正的实施,而逐步摆脱“革命人民”概念、确立“全民人民”概念的过程,恰恰与我国宪法实施好转进程成正相关关系。当然,宪法实施的好坏是一果多因现象,要彻底解决中国宪法实施的难题,还需要“全体人民”付出艰巨的努力。

注释:

①“先神命之,国民信之。”《左传•昭公十三年》。

顾寻往谬,有愧臣民《魏书列传恩幸赵修》。

③先秦的公民相对于私民,这与本文无干,略而不论。例如,韩非子说:是以公民少而私人众矣。《韩非子·五蠹》。

④《钦定宪法大纲》规定:大清皇帝统治大清帝国,万世一系,永永尊戴(第一条)。君上神圣尊严,不可侵犯(第二条)。第四条规定国民有选举议员之权利,另外的臣民权利义务则规定在“附”件中。

⑤《钦定宪法大纲》规定:大清皇帝统治大清帝国,万世一系,永永尊戴(第一条);召集、开闭、停展及解散议院之权。解散之时,即令国民重行选举新议员(第四条);上院议员,由国民于有法定特别资格者公选之(第七条);宣告戒严之权。当紧急时,得以诏令限制臣民之自由(第八条)。另外臣民权利义务作为《钦定宪法大纲》附录。

⑥在千余言的《中华民国大总统孙文宣言书》中,国民8见,人民2见。例如:完国民之志愿,端在今日。敢披沥肝胆为国民告国家之本在于人民使人民知有生之乐

⑦该条规定:人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外,非经司法或警察机关依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚,得拒绝之。(第一款)人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时,其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因,以书面告知本人及其本人指定之亲友,并至迟于二十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院,于二十四小时内,向逮捕之机关提审。(第二款)法院对于前项声请不得拒绝,并不得先令逮捕拘禁之机关查覆。逮捕拘禁之机关对于法院之提审,不得拒绝或迟延。(第三款)人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时,其本人或他人得向法院声请追究,法院不得拒绝,并应于二十四小内向逮捕拘禁之机关追究,依法处理。

⑧这是就宪法规范的意义上来说的,并不排除事实上权力违反宪法反客为主的情况发生。而事实上,民国时期的宪法性文件的实效很差。

⑨这突出体现在该宪法第1条“中华民国……为民有、民治、民享之民主共和国”及第2条“中华民国之主权,属于国民全体。”中。

⑩中华民国由中华人民组织之。(第1条)中华民国之主权属于国民全体。(第2条)

这一点,《中华民国宪法》(1947年)第7条的规定最为清楚:中华民国人民,无分男女、宗教、种族、阶级、党派,在法律上一律平等。

义务主体的两条是:中华人民共和国国民均有保卫祖国、遵守法律、遵守劳动纪律、爱护公共财产、应征公役兵役和缴纳赋税的义务(第8条)。”“提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱护公共财物为中华人民共和国全体国民的公德(第42条)。规定发展目标的一条是:第四十八条提倡国民体育。推广卫生医药事业,并注意保护母亲、婴儿的健康(48条)。可见这里的国民一词是指所有具有中华人民共和国国籍的人

例如,该宪法第19条规定:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民法院决定或者人民检察院批准,不受逮捕。在一个正常国家,具有该国国籍而不享有此权利的人是难以想象的。

“我国人民在建立中华人民共和国的伟大斗争中已经结成以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线。”(54宪法序言)

原本在1970年就公布了一个宪法修正草案,那个草案把中国共产党第九次全国代表大会(一九六九年四月十四日)通过的党章总纲的部分内容照录进来:“林彪同志一贯高举毛泽东思想伟大红旗,最忠诚、最坚定地执行和捍卫毛泽东同志的无产阶级革命路线。林彪同志是毛泽东同志的亲密战友和接班人。”就在准备通过宪法时,1971913日发生林彪事件。那个宪法草案只得作废。

含作为临时宪法的《共同纲领》。

社会主义宪法的始祖是十月革命后制定的苏俄宪法(1918),这是历史上首部“革命宪法”,它在宪法史上首开公民(国民)两分的传统,它保障的权利、自由仅仅是“劳动者”的权利自由,与此相应,宪法的权利宣示部分由“人权宣言”变成了“被剥削劳动人民权利宣言”。

该宪法序言宣称:第一次无产阶级文化大革命的胜利结束,可见它没有否定文化大革命,而且第一次胜利结束的提法,预示着还可能有第二次第三次文化大革命。

该次修订取消了罢工权及文革中形成的特殊形式的言论自由权的行使方式,显然是为了结束文革动乱,但是其长远的效应并不理想。

这是1949年以后的各部宪法(含《共同纲领》)中第一次出现“国籍一词。

2119837月到198410,政府对最后一批地、富、反、坏分子79260人摘帽。1984112,《人民日报》发表长篇报道宣称,“建国以来对两千多万四类分子教育改造的历史任务已经完成”。(参见冯建辉:《党对地主富农及其子女政策的变迁》,《炎黄春秋》2000年第12期。)

22该修正案规定将:“宪法第二十八条:‘国家维护社会秩序,镇压叛国和其他反革命的活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。’修改为:‘国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。’”

23宪法修正案第13条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”

24国际人权法的许多规定都是超越共同体的,具有普遍效力。人权具有超越共同体效力的确证,莫过于欧洲人权法院具有超越成员国的管辖权。

25宪法第11条增加一款:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展,私营经济是社会主义公有制经济的补充,国家保护私营经济的合法权利和利益。对私营经济进行引导、监督和管理”(宪法修正案第1条)。

26宪法修正案第3条、第6条。

27宪法修正案第2条。

28宪法修正案第14条、15条、16条。

29宪法修正案第20条。

30宪法修正案第22条。

31例如红头文件指定、内部会议议决、群众集会决定等等。

32这四次用于表达不同的意义。一是描述历史,“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政,实质上即无产阶级专政”,(出现两次,序言第六段);二是规定国家任务,“中国各族人民将继续……坚持人民民主专政”(序言第七段);三是规定国家性质,“中华人民共和国是……人民民主专政的社会主义国家。”(82宪法第1条)。


参考文献:

[1]周恩来人民政协共同纲领草案的特点(1949922日)[M]. 中央文献研究室建国以来重要文献选编(第1册)北京:中央文献出版社,201114

[2]许崇德中华人民共和国宪法史(上册)[M]. 福州:福建人民出版社,2005124.


作者简介:周永坤(1948—),男,江苏苏州人,南京工业大学法学院特聘教授。


英文标题:The Evolution of the Concept of "People" in theConstitution of China and its Impact on the Constitutional Enforcement


《甘肃社会科学》2017年第3期。




[1]例如,《韩非子》中有言:“是以公民少而私人众矣。”(《韩非子·五蠹》)这是的“公民”是指依附于政府的人,以区别于依附于个人的人。

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<![CDATA[忆吴家麟教授授课二三事]]> 忆吴家麟教授授课二三事

——悼念著名宪法学家吴家麟  

从网上得知我国宪法学泰斗级人物吴家麟先生离世,不胜哀痛。当年先生上课时的形象久久萦绕于心,聊发二三语,以志纪念。

我认识吴先生并有幸接受他的言传身教是在1982年。那年我刚刚大学毕业,到教育部举办的“法学概论师资训练班”受训,地址在当年的北京师范学院。那个培训班虽然只有半年,但对我这个“半路出家”的人来说非常重要,当年的法律常识就是在那个班上接受的。班上授课的老师都是当年各个学科的“首席”,例如法理学的沈宗灵、刑法学的高铭暄等等,吴家麟先生好像是路过北京给拉来作的宪法学讲座。那时给我们上课、作讲座的有几位是像吴家麟先生那样的右派,我的感觉这些老先生特别豁达开放,只有非凡的感染力。一位同样做宪法学讲座的右派王先生讲了这样一个故事。反右的时候,青海的一个国有牧场有24位党员,按照当时的右派比例摊到一名任务——必须有一名右派。党支部会议开了两天,一个也没有找到。最后,一位老牧民、文盲党员自告奋勇地说:现在党有困难,需要一名右派,没有人愿意,我来吧!结果支部会一致同意,他就是右派。第二天一早,组织上立即把他扫地出门,他不明就里,连声质问:怎么会这样?怎么会这样?最后他被转到了右派改造的地方。

开始我并不知道吴家麟何许人也,上课以后才知道他是大名鼎鼎的右派,1949年以后第一本中国宪法学著作的作者。吴先生当时正当盛年,满面红光,上课时激情满怀,逻辑严密,尤其是他的声音,那真正是声如洪钟,声振屋瓦,而且充满磁性。先生讲课的一大特点是结合具体事例或生活常识来讲解宪法,使人难忘。有几个片段至今仍然铭记于心。

为说明法律面前人人平等与法律的关系,先生回首指指后面的黑板说:“黑板面前人人平等”,从逻辑上说,当然是先有黑板后有平等,所以要先制定法律,然后才有平等。在讲到妇女权利受侵犯时,他说,到现在,有的地方男人还有这样的口头禅:三天不打,上房揭瓦,可见中国妇女地位不容乐观。在讲解民族自治权的时候,他引用了他碰到的一个事例。一些M族干部在开会时对H族干部说,现在是我们当家,你们做主,我们当家就像是贾府里的袭人,掌管着贾府的钥匙,开不开箱子,拿什么东西,由贾母说了算。

最给我震撼的是先生亲历的一件事。先生说,当年打成右派下放劳动,白天劳动,晚上接受批斗,完全不讲道理,也不让反驳。一次,他远在香港的丈母娘听说他下放劳动,不放心,千里迢迢从香港到下放地来看女婿。适逢那天他在挑大粪,丈母娘看了很心疼。当天晚上他被批判,批判的理由竟然是他”丢社会主义的脸“。批判者说:你明明知道资本家要来看你,去挑大粪,成心让人家看到社会主义让大学老师挑大粪,这不是出社会主义的丑么?讲到这里,先生高声说:天哪!明明是你们安排我去挑大粪,我能不去吗?这样批判不合逻辑么!

现在,先生已经西去,远离了人间苦难,不知是见了马克思还是上帝,抑或佛陀,我相信,先生不会再碰到如此蛮横无理的事了!安息吧!先生!


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<![CDATA[宗教自由和信仰自由(摘要版)]]> 信仰自由是中国宪法的题中应有之义

(《宗教自由和信仰自由》摘要版)

                             周永坤*

(见《社会科学文摘》2017年第2期。)


从宗教自由到信仰自由

“宗教是人类与他们奉为神圣、精灵之间的关系”,这个“权威性”的概念将宗教定义为有神的,但是事实上,种种无神的宗教并不鲜见。例如爱因斯坦崇拜自然规律的宗教,公民宗教,宪法宗教等等。美国法学家德沃金在他逝世前不久提出了一个跨越有神与无神的宗教定义:“宗教远比上帝深奥。宗教乃是一种博大精深、卓而不群的世界观。这种世界观认为万物均有内在的客观价值,宇宙万物令人敬畏,而人的生命既蕴含着宇宙秩序,且富有存在意义。”宗教是建立在信仰基础上的心理现象,正是宗教与信仰这种不可分离的关系,人们极易将宗教与信仰等量以观。事实上,信仰(belief)是一种心理状态,产生这种“尊崇”心理状态的认知对象很丰富。例如,从自然角度来看,小到一块石头、一颗小树,大到整个大自然,甚至人类都可以成为信仰的对象;从精神角度来看,不仅某种思想,某种生活方式,某种价值(例如人权),甚至一句话、一个信念都可以成为信仰的对象——中国古代文人墨客作为座右铭的名言警句其实正是一种信仰的对象。

信仰自由发端于宗教自由,进而成为有别于宗教自由的新的自由。宗教改革运动中,路德派中的激进者率先提出信仰自由原则。当时的“信仰自由”仅仅指有神的宗教信仰自由,且仅指在不同的宗教信仰中选择某种宗教的自由,不含不信教的自由,更不包含信仰种种无神论思想体系或价值的自由。1689年,洛克出版《论宗教宽容》一书,主张宗教是公民的私事。经过启蒙运动的洗礼,宗教自由逐渐为各国政府所接纳,在18、19世纪之交,宗教自由开始法律化,泽被世人,宗教自由成为一项不言而喻的宪法原则。自然科学的新成就、特别是达尔文进化论对宗教神学的强烈而持久的冲击,种种以“社会科学”面世的新思想逐渐从“宗教自由”中发展出一个有别于宗教自由的专门用语——信仰自由,并成为“宗教(信仰)自由”的上位概念。对这一进步作出重要贡献的当属种种无神论者。

伟大的唯物主义者马克思恩格斯及其战友们对确立信仰自由所作出的贡献是历史性的。首先,他们力主信仰自由从宗教自由中独立出来,成为人权之一种。早在《关于新闻出版自由和公布省等级会议辩论情况的辩论》(1842)中,马克思就将信仰自由作为独立的自由提了出来,在两人合著的《神圣家族》(1844)一文中,他们进一步将信仰自由作为一种普遍人权,“信仰任何事物的权利……这些都极其肯定地被认为是普遍人权。”在《共产党宣言》(1848)中,他们更明确将信仰自由与宗教自由并列。`其次,他们将捍卫超越宗教自由的“信仰自由”作为工人政党的一大贡献。在评价德国党的纲领的文章中,他们指出资产阶级将信仰自由局限于宗教一隅是片面的,工人政党需要使信仰自由超越宗教领域,“资产阶级的‘信仰自由’不过是容忍各种各样的宗教信仰自由而已,而工人党却力求把信仰从宗教的妖术中解放出来。”法国诗人欧仁·鲍狄埃(Eugène Edine Pottier,1816—1887)为无产阶级的自由作《英特纳雄耐尔(Internationale)》(1871),这篇伟大的诗作1888年成为工人阶级的国际歌。直到今天,诗作中“让思想冲破牢笼”的呼喊仍然激励着进步人类。再次,马克思恩格斯将共产主义作为一种信仰。恩格斯在《共产主义在德国的迅速进展》(1845)一文中曾谈到德国人纷纷转向信仰共产主义的情况:“到处我都碰到一些新近改变信仰的人, 他们都在无比热情地讨论和传播共产主义的思想。”马克思在致左尔格的信中也明确将共产主义作为信仰,他说,他过去的“仇人”们开始转向“信仰现代科学社会主义,即德国的社会主义。”

到20世纪,非神学的种种信仰斗奇争艳。1933年,J·杜威等美国著名哲学家发表《人道主义宣言》,把人道主义定义为“信仰人的最高价值及自我完善性”,“人的价值”成为信仰的对象,美国的一些学者将美国宪法作为信仰对象。与此同时,这一时代的结晶逐渐演变成各国的宪法条文,进入世界人权法。1952年以后,超越宗教自由的信仰自由开始在东方宪法中传播。

一、世界主流宪法中的宗教自由和信仰自由

规定宗教自由的现代宪法最早出现在北美殖民地,它一出现在宪法中,其实就包含了信仰自由的意蕴。早在美国立国前夕,《弗吉尼亚权利法案》(1776年6月12日弗吉尼亚议会通过)第16条就规定了宗教自由,这一充满新教徒宽容精神的“宗教自由”概念中其实隐含了信仰自由。同样出于杰弗逊之手、在美国宪法诞生前一年由弗吉尼亚州议会通过的《弗吉尼亚宗教自由法案》(VirginiaStatute for Religious Freedom,1786)中的宗教自由,其信仰自由的意蕴就更加清楚。这个《法案》将思想自由作为宗教自由的基础。该《法案》批判世俗的或宗教的统治者“自己也是可能犯错的常人,却试图统制别人的信仰;他们把自己的意见和思想方式奉为唯一的真理,并竭力强加于他人”。《法案》从政府职能限制的角度论述思想应当自由:“人的思想见解既不是政府的管理对象,也不属其管辖范围。如果我们容忍政府官员把权力伸张到思想见解领域,任凭他们根据对别人观点不良倾向的推测而限制别人发表和传播原理,那将是一个可怕的错误。”《法案》最后宣称保护不同的“宗教见解或信仰”,并据此进一步宣称《法案》中的思想自由条款应当是不可修改的。在美国宪政史上,许多保障信仰自由的案例所依托的都是宪法第一修正案,这也证明美国宪法在保障宗教自由的同时保障一般意义的信仰自由。

在保障宗教自由和信仰自由的道路上,与美国人并驾齐驱的是法国人。法国《人和公民的权利宣言》(1789)第7条将“发表自己意见和思想的权利”与后文“信教自由”并列,且它的第11条又不厌其烦地规定:“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一”。法国1958年宪法第2条明确规定:“法兰西共和国尊重一切信仰”。

西方国家中较晚规定信仰自由的大部分属于原法西斯国家,德国具有代表性。德国宪法规定信仰自由是在战败以后,魏玛宪法没有信仰自由条款。基于对纳粹罪行的历史性反思,德国比其他任何国家都更珍视信仰自由。《德国联邦基本法》(1949)明确将信仰自由与宗教自由分列为两种权利:“任何人不得因性别、门第、种族、语言、籍贯和来源、信仰、宗教或政治见解受到歧视或优待”(第3条)。除了规定信仰自由和宗教自由外,该宪法还提出了“良心自由”、“世界观自由”的概念:“信仰和良心自由、宗教和世界观信奉自由不可侵犯。”(第4条第1款)。特别重要的是,《德国联邦基本法》将人权规定为德国人的信仰:“德国人民信奉不可侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平和正义的基础。”(第1条第2款)

现在,西欧国家宪法都规定了信仰自由,其主要表达方式大体上可以归纳为三类。(1)自由表达信念、意见、思想、信仰的权利,归入此类的有爱尔兰和意大利。(2)意识形态、哲学思想、政治思想自由,归入此类的有比利时、西班牙、希腊。(3)“宗教或(和)信仰自由”,归入此类的有荷兰、列支敦士登、葡萄牙。

值得注意的是《欧洲人权公约》及其的作用。该公约的序言部分重申对于“各项基本自由的深切信仰”,并承诺通过建立有效的民主制度来保障这些基本自由。更加值得钦佩的是,以1998 年11 月1 日生效的第11 号议定书为转折点,欧洲人权保护机制开始转向人权保护实施机制的改革,建立统一的保障基本自由的司法制度,将权利与自由规定为直接可诉的。东欧巨变以后,该公约的效力覆盖了东欧(包括俄罗斯),现在它有效地规约着47个国家的宗教自由和信仰自由。

三、社会主义宪法中的宗教自由和信仰自由

20世纪初出现了社会主义宪法,这一类型的宪法除了个别例外(例如苏联1924年宪法、阿尔巴尼亚1976年宪法)都继承了宗教自由的历史传统,在1950年代以后,这类宪法中宗教自由与信仰自由的规定大部分向《世界人权宣言》靠拢,规定了信仰自由。这是一个曲折的过程。社会主义宪法的始祖是十月革命后制定的苏俄宪法(1918),这是历史上首部“专政”宪法,它保障的自由仅仅是“劳动者”的自由。与此相应,宪法的权利宣示部分由“人权宣言”变成了“被剥削劳动人民权利宣言”。该宪法的“信仰自由”仅指宗教信仰自由,且权利主体仅仅指“被剥削劳动人民”,不包括“专政”对象。六年后颁布的《苏维埃社会主义共和国联盟根本法》(1924)干脆连宗教自由也删除了。1936年苏联宪法恢复了1918宪法的规定。这部宪法字面上比1918宪法有了进步,它的权利主体由“劳动者”变成了“公民”,它宣示“城乡无产阶级与贫农专政”的结束。但是它仍然没有规定信仰自由。

二战以后,社会主义扩充到东欧部分地区,形成了由9个国家组成的苏东社会主义阵营,这9个国家的宪法在宗教自由与信仰自由问题上的规定可以分为三个类型。一是“与时俱进”到《世界人权宣言》的模式,规定宗教自由与信仰自由,可以归入这个模式的有六个国家,他们是波兰、保加利亚、匈牙利、南斯拉夫、罗马尼亚和民主德国。二是只保障宗教自由,没有规定信仰自由,持这种模式的有两个国家:捷克斯洛伐克和苏联。三是不但没有规定信仰自由,连宗教自由也反对,这种模式为“欧洲的社会主义明灯”阿尔巴尼亚所独享。

四、中国宪法中的宗教自由和信仰自由

清末立宪运动是以日本为榜样的,当时的日本帝国宪法(1889)规定有“信教自由”,但是中国清末两部宪法性文件中却均未见宗教自由。1912年,中国第一部共和性质的宪法:《中华民国临时约法》第6条规定“信教自由”,这是中国宪法中宗教自由条款的开端,为其后的宪法性文件所沿用。《中华民国约法》(1913)保留了“信教自由”,但是增加了“在法律范围内”的限制(第5条第7项)。1923年,民国第一部正式宪法公布,该宪法将“尊孔”作为与宗教相并列的信仰,将“信仰”的外延扩充至宗教以外,不过,这就同时在宗教以外又树立了一个国家信仰——孔子及其思想。1931年的《中华民国训政时期约法》保持了“信教自由”,但是该约法在序言部分规定了孙中山先生的“三民主义、尊崇五权宪法”,这也具有信仰的意义。1936年的《中华民国宪法草案》(五五宪草)规定了信教自由。值得注意的是《中华民国宪法》(1946)的规定。该宪法制定的时候,《联合国宪章》已经制定,中华民国是联合国创始会员国,宪法的规定理应与《联合国宪章》的精神相当,但是该宪法规定的还是只有“信教自由”(第13条),没有“信仰自由”,并且同样规定了三民主义,且明确其为“国体”。

历史翻开了新的一页。1949年《共同纲领》第5条将“思想”和“宗教信仰”自由同时规定为自由权,这是与《世界人权宣言》的规定相一致的。1954年宪法中“思想自由”不见了。1975宪法是一部倒退的宪,它同1954宪法一样规定了“信仰宗教的自由”(第28条),不同的是它增加了“不信仰宗教、宣传无神论的自由”,与苏联1918年宪法的规定相当。1975宪法的特别之处是它规定了“马克思主义、列宁主义、毛泽东思想”为国家信仰,作为文化大革命的成果,这为前两部宪法所没有,也是除了苏联宪法(1977)和阿尔巴尼亚宪法(1976)以外的其他社会主义宪法所无。1978宪法的相关规定与1975宪法相同。现行1982宪法第36条的规定回到了1954宪法,这是一个进步,但是没有明定信仰自由。

余论:信仰自由是现行宪法的题中应有之义                      

宗教自由发端于宗教改革运动,早期的宗教自由只是指选择不同宗教的自由。随着自然科学的兴起及随之而来的唯物主义的传播,形成了思想自由意义上的信仰自由的概念。法国大革命前后,宗教自由与信仰自由开始在少数文明国家入宪。在马克思恩格斯的推进下,声称信仰自由是基本人权的观念迅速传播。二战以后,宗教自由和信仰自由入宪成为宪法通则。苏东九个社会主义国家的宪法有六个规定了宗教自由和信仰自由。

综上可知,信仰自由是现代潮流,那么,如何解释我国现行宪法中的相应条款?我国是联合国创始会员国,《世界人权宣言》对于会员国虽然不具有法律拘束力,但是作为负责任的大国,保持宪法规定与她的一致是国家的伦理义务,也是提升国家“软实力”的需要。因此,需要对宪法作出与《世界人权宣言》相一致的解释。这一主张有以下理据:

第一,信仰自由在一定意义上是中国的文化传统。在中国古代,种种外来和本土的宗教如佛教、基督教、伊斯兰教、道教等等长期可以自由传播,关公崇拜、妈祖崇拜、城隍崇拜、黄帝崇拜、成吉思汗崇拜、一家一户的祖宗崇拜等等非宗教的信仰更是不一而足,特别重要的是,非神的种种思想,国人也可以自由信仰,例如,孔孟、老子等诸子思想都可以成为信仰的对象。进入民国时期,来自外域的各种主义都有它们的信众,国家并不干预。就宪法传统言之,民国时期的多部宪法将孔子、三民主义、宪法等非神、非宗教的存在作为信仰的对象。新中国的临时宪法——《共同纲领》则明确将“思想”和“宗教信仰”的自由同时规定为公民的基本权利。

第二,马克思主义创始人及中国共产党的领导人都倡导信仰自由。马克思恩格斯是信仰自由入宪的伟大推手。毛泽东极力主张信仰自由,他认为三民主义曾经是中国人民的信仰:“孙中山先生的革命的三民主义, 曾经因为孙先生与共产党合作加以坚决执行而取得人民的信仰。”毛泽东曾十分明确地指出人民应当有信仰自由。他在《向国民党的十点要求》(1940)中提出:“信仰为人人之自由, 而思想乃绝非武力所能压制者。”在《论政策》(1940)中毛泽东主张:“应规定一切不反对抗日的地主资本家和工人农民有同等的……思想、信仰的自由权……”。

第三,信仰自由是社会主义宪法的主流,前苏东9个国家宪法中有6个在1970年代以前就规定了信仰自由,现存的社会主义国家宪法中越南宪法与古巴宪法也都规定了信仰自由。

第四,最为重要的是,信仰自由是82宪法制宪者的原意,这当从制宪史的角度来看。1975宪法贯彻了阶级斗争为纲的冷战精神,它规定了国家意识形态,1978宪法完全沿用了此提法。1982宪法的修宪目的就是否定文化大革命及其“文革宪法”。它的序言部分的相关内容由1975宪法规范性的语言变成了陈述性语言,特别重要的是,1982宪法删除了1975宪法对国家意识形态的规定(第2条第2款),立宪者当年的原意是通过删除第2条第2款,并以第35条“言论、出版”自由来涵盖信仰自由。如果说1982宪法中的信仰自由还不清晰的话,那么,通过四次、总计31条宪法修正案的修订,现行宪法在精神上已经产生了历史性的跃进——从人治到法治,从阶级统治到保障人权。如果我们在宪法精神的统帅下,将现行宪法第33条第3款、第35条、第47条作体系解释,就可以清晰地看到一个历史性的事实:我国宪法已经完成了向信仰自由的历史性跃进。


《社会科学文摘》2017年第2期。



*南京工业大学特聘教授。


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<![CDATA[为职业自由而斗争——《职业自由及其限制》序]]> 为职业自由而斗争

——《职业自由及其限制》序


   【《职业自由及其限制》已经由苏州大学出版社2016年12月出版,出版时有个别修改,引用请见纸质书。】

这本书论述的主题是职业自由,对于大多数国人来说,这是一个相当陌生的话题。不过,相信大家对美国新总统特朗普并不陌生。这位早已过了70岁的美国老翁当上了总统,他没有因为超过70岁而不能当总统,他更没有因为党派问题而被拒之门外——他当选的时候美国在民主党人的“领导”下,而他是共和党人。说这件事您可能不感兴趣——毕竟没有几个人能当总统。还是让我们来聊聊国人习以为常的事情。2001年,福建省教师资格检查中有一条规定是:男教师的身高不低于1米6,女教师身高不低于1米5。王老师毕业于福建师范大学,但他只有1米57,医生在他的身高栏上写上“不合格”,这意味着他将丢掉已经端了将近10年的教师饭碗。一个京外人要在北京落户,可谓势比登天,而没有北京户口你能在北京就职么?连开个出租车都别想![1]律师要年检,通不过就别想从业,律师还要分级,使你只能在圈定的小范围内执业。年年竞争得你死我活的公务员考试及招录,更是限制无数:年龄、姓城姓乡、党派、学历,更有许多岗位只对“自己人”开放。女同胞们的遭遇肯定更加刻骨铭心:数不清的机关、企业明目张胆地拒绝女姓。前几年,不少想跳槽的专家可能有过这样的经历:想换个地方,但是拿不到原单位的档案。现在还有一些教学科研人员在正常从事职业时因为“出言不慎”而受处罚甚至被“请出”。这一切都是职业自由问题。

职业自由是依法选择职业、执行职业和结束职业的自由。应当注意,这里的“法”主要指制定法,但不仅仅是制定法,它还包括超越制定法的“自然法”或者现代法律的精神。如果仅仅指制定法,那么,一旦法律禁止职业自由,职业自由就不复存在。这就是说,职业自由是法律内的自由,但是法律对职业自由的限制又必须受到职业自由这一现代法律精神的限制,立法者有保障职业自由的义务。在现代国家,不合理地限制职业自由的立法将会受到司法审查而失去“法”的属性或规范效力。

然而,职业自由有什么意义?“包分配”制度不是很好吗?否,职业自由对于个人、对于社会、对于政治都具有重要的意义。

职业自由对于个人价值的实现与人格发展的意义是再怎么说也不会过分的。如果不能自由地从事职业,个人的生存就失去了物质基础。不仅如此,职业自由是个人获得平等的社会地位的条件,如果只能从事“低贱”的、低收入的职业,就不可能成为社会平等的一员。职业自由还是个人价值实现的条件。马斯洛将人的需求分成五个层次:生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求,其中个人价值的自我实现是最高的需求。自我价值的实现当然离不开职业自由。从权利实现的角度来看,职业自由是横跨自由权与平等权两个权利领域的重要权利,如果职业自由受到侵犯,就可能不仅侵犯了自由权,而且同时侵犯了平等权、参与权。职业自由还有一个重要的功能:对抗公权力的不法侵害,使个人在公权力面前直起腰来。所以,职业自由与人的全面发展息息相关。如果一个人生下来就因为地域、种族、身份、性别等等这些非本人所能左右的条件所束缚,或者受到他的政治倾向所限制而失去职业自由,他将失去多少创造、想象的空间?他怎能去追求自己的幸福与自由发展?诚如启蒙哲学大师黑格尔所言:“人无工作,一如无物。”

既然职业自由是个体发展的前提条件,那么,职业自由对于社会本身的发展的意义也就一目了然了。社会的创造力来自个体,职业自由为个体创造力的发挥提供了规范保障,由享受职业自由的个体组成的社会必然充满活力。相反,当职业由政治权力或不利的社会地位强加于个人时,从业就成为个体的重轭,希冀如负重轭的人充分发挥创造性是不可能的。职业自由对于社会的另一个意义是,它增进社会的和谐。如果没有职业自由,人与人、行业与行业间就会产生隔膜、嫉妒甚至仇恨;相反,职业自由为个体的选择提供了充分的机遇,增加了社会流动性,势必增加各行各业间的相互理解,增进社会的和谐。如今颇受诟病的所谓“社会互害”现象,一个重要的原因就是因职业自由不足而带来的社会流动性低下所导致。

职业自由也是一个正义社会的必要条件。罗尔斯提出正义的两大原则中就包含了“职务和地位向所有人开放”,[2]公职与地位被少数人垄断甚至世袭,其不公正是不证自明的,因为公职不仅带来经济利益,而且事关政治决策,因此,公职被垄断即意味着政治决策权的垄断,这样的决策体制下必然产生严重的社会不公。公职垄断正是中世纪社会的主要弊端,也是中世纪最终被现代社会所取代的重要原因。

职业自由还具有重要的政治意义。职业自由作为权利主要是一种私权利,但不仅仅是私权利,其中担任公职的权利就是公权利,如果公职为个别集团所垄断,则毫无疑问将损害现代政治制度,严格说来,这样的制度不具备现代性。另外,职业自由作为针对国家的“消极防御权”,它具有对抗权力滥用、促进政治清明、反对腐败的政治意义。

职业从不自由到自由经历了漫长的历史进程,职业自由是身份社会的瓦解带给人类的礼物,它是契约社会的基本标志之一。

古代身份社会无不存在种种职业禁止或职业垄断,从事不同职业是身份的重要标志之一。职业垄断之最非古印度的种姓制度莫属。在那里,婆罗门职事思想教化,刹帝利担任军职(公务员?),吠舍从事农耕,首陀罗则串街走巷出卖手艺。最不堪的是“贱民”或曰“不可接触者”,他们只能从事洗衣、清扫、屠宰、殡葬等所谓“不洁行业”。低种姓的人若是从事了高种姓的职业,则被认为是犯了罪。即使在民主的希腊,担任公职的权利也一度为贵族所垄断。古代中国在这方面要好于印度。古代中国农、工、商互通,三教九流也没有听说有什么法律上的“入流禁止”,不过,低等级的臣民(例如部曲、惰民、乐籍、乐户、疍户、官妓等等)一生下来就被固定在种种“低贱”的职业上,而且世代罔替。中国古代还存在一种“官奴制”,官奴们一出生他们的职业就被决定了——为皇室提供某种服务,例如清代的“包衣奴”。就公职的开放性而言,前科举时代官员职位的取得主要依仗血统,“高贵血统”的人组成特殊的集团,他们相互提携,形成事实上的“集团世袭制”,官者世代为官,民者世代为民。科举考试是一个伟大的进步,它除了排斥某些特殊的职业(例如商人)、政治上的不可靠分子(罪犯或罪犯之子孙)外,保持了适度的开放性。但是平等是谈不上的,因为与科举的“前门”同在的还有种种“后门”,加上科举的“高知识门槛”及对教育的垄断,使绝大部分人断了入士的念头。不过在法律上,中国古代并不存在城乡藩篱是值得称道的。

中国告别中世纪走上职业自由之路殊属不易,且还有漫长的路要走。

1912年的《中华民国临时约法》规定了法律面前人人平等,相关法律规定了职业自由,开启了职业自由的时代,尽管它存在许多旧时代的痕迹。1949年以后,在阶级斗争为纲思想、计划经济、公有制、特别是户籍制度的严密管控下,[3]公民成了为国家机器提供不同服务的“螺丝钉”,种种职业禁止层出不穷,其最为突出者有三:一是以户籍制度为藩篱的城乡隔离制度,农不得为工,甚至农民进城就可能成为“盲流”,要被强制“押解回乡”。二是公职的垄断。前改革开放时代不存在任何形式的、向社会公开的公务员考试制度,公职的取得主要依据“红色”的出身,由公权力内部会议决定。与此相关的是高考制度,由于当时只要考取大学国家就包分配并取得公务员身份,因此政府对高考实行严格限制,[4]以维系公职垄断。三是种种职业的国家垄断,这就是种种的专卖制度,最不可思议的是香烟、食盐等等的专卖。到文革时期,已经形成农者恒农、工者恒工、干者恒干的新职业制度,真个是“龙生龙,凤生凤,老鼠生儿打壁洞”。这种职业制度在文化大革命时期达到巅峰,以至在改革开放初期,在“回城知青”的就业问题上还实行过“顶替”制度,[5]其实质是“世袭”。不仅如此,社会还形成了与此种新职业制度相应的意识形态,所谓“螺丝钉精神”就是其重要组成部分。

改革开放以来,社会发生了翻天覆地的变革,职业自由不仅是改革开放最为显著的成果,职业自由也为改革开放提供了动力。不过,这是一个艰难的进程。改革开放初期,为了保住“城里人”的饭碗,各地都实行过针对外来人口的就业限制,当年南京对外来者的就业限制就曾被讥为“外来人除了拣垃圾外,什么都不能干”。现在,大量的职业禁止已经成为过去,私人企业千千万万,个体户更是布满大街小巷。但是实事求是地说,职业自由还有很长的路要走。别的不说,据我的统计,我国的就业歧视最起码有10种:性别歧视、年龄歧视、户籍歧视、身高歧视、经验歧视、学历歧视、血型歧视、地区歧视、出身歧视、政治歧视,一些正当的职业至今仍受禁止,就在2016年,还有人因为从事玉米买卖而被判刑。[6]

《职业自由及其限制》由华勇君当年的博士论文精雕细刻而成,作者试图通过对职业自由的基本法理研究来推进中国的职业自由,其情可嘉。说实话,当时我并不看好这个选题,原因不是它没有价值,而是因为难度太大。其难有二:一是自由、人权这些词在中国始终难以“脱敏”,说浅了没有意义,说深了有风险,几十年计划经济形成的、对职业自由的偏见根深蒂固;二是研究资料太少,相关的论文寥寥无几,专著更是寥若晨星。但是华勇君不避艰难选择了这一既有理论价值又有实践意义、且具有挑战性的主题,最终形成了洋洋20万言的专著,令人欣慰。

本书对职业自由的概念、职业自由的价值、职业自由的限制及其审查基准诸方面都有独到的见解。我特别赞赏的是作者对中国问题的直言不讳,提出并论证了职业自由入宪问题。作者从自由的内在逻辑、市场经济的需求、国际义务之履行、人权保障的必要等方面论证职业自由应当入宪,其论证既立意高远——依托普世价值,又脚踏实地——立足于中国实际,可谓有理有据。

职业自由入宪的得益者无疑是社会下层民众,为他们自由择业、从业、弃业寻求宪法保障,这体现了法律的根本精神:保护弱者。这里涉及一个法律人对法律的基本价值寄托问题:法律应该保护弱者还是为强者作伥?1949年以来我们满脑子阶级斗争,不仅宣称“法律服务强者”为实然,甚至视为当然、应然。诚然,从事实的角度来看,历史上确实不乏欺压弱者的法律,但是不管何时代,法律的主要倾向或精神还是保护弱者,守护良善,正所谓“除暴安良”。发端于两河流域及基督教的西方法律传统有一种根深蒂固的保护弱者情结。许多苏美尔国王的法律文本都提到他的法律“使强不凌弱”。《乌尔纳姆法典》的序言宣称禁止欺凌孤儿寡妇,不许富者虐待贫者。《汉谟拉比法典》的前言和后记两次强调法律要“使强不能凌弱”,该法典第48条很清楚地体现了这种精神。[7] 作者“职业自由入宪”的呼吁,“贩夫走卒,引车卖浆者流”伸张正义,不仅体现了作者对法律精神的深刻理解,也体现了他对人类的大爱。

这部著作从开始选题到现在已历时9年,期间我数次催促出版,但是华勇君一直坚持不断雕琢,体现了“良工不示人以璞”的优良职业伦理。摆在我们面前的这部著作,无论是行文的流畅、逻辑的严密、资料的翔实、眼界的开阔,还是现实的关怀等等诸方面都可圈可点。期待它能得到基层百姓、打工者、尤其是即将就业的年轻人的认同。


——是为序

周永坤

丁酉年立春日于苏州高尔夫花园






[1]《北京市人民政府办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》(京政办发〔201649号)明确规定:“网约车驾驶员须为本市户籍。”

[2]罗尔斯提出的正义二大原则是:“第一个原则:每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则:社会的和经济的不平等应这样安排,使它们:(1)被合理地期望适合于每一个人的利益;并且(2)依系于地位和职务向所有人开放。”[]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社,1988年版,第56页。

[3]户籍制代表了最严厉的职业禁止,这一步是1958年迈出的。195819日,毛泽东签署一号主席令,颁布《中华人民共和国户口登记条例》(195819日全国人民代表大会常务委员会第九十一次会议通过),建立起城乡二元户籍制度,农民失去迁徙自由,一方面农民进城谋职在法律上成为非法,另一方面城镇居民因无法取得土地而无法务农。改革开放时代虽经多次户籍改革,至今仍然积重难返。

[4] 1959年高考时进行秘密“政审”,将考生分为5类:(1)推荐留苏生和保送生;(2)可录取机密专业;(3)可录取一般专业;(4)降格录取;(5)不宜录取。不宜录取的并非本人表现不好或成绩不好,而是家庭出身不好。家长出身是地主富家的或家长是右派的或有港台关系的不宜录取。就是在1977年恢复高考的时候还实行政审,还有人因为家庭成份问题而不允许参加高考。

[5]所谓“顶替是指父母亲提前退休腾出岗位、子女顶岗的制度。由于一个岗位可能有多个子女要顶,结果造成兄弟姐妹相争、甚至父母子女失睦的现象,令人伤感。

[6] 201645日,家住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区白脑包镇永胜村十组的公民王力军,因贩卖玉米被临河区法院以非法经营罪判处有期徒刑一年缓刑二年,并处罚金二万元,退缴“非法获利”6000元。中华网http://news.china.com/socialgd/10000169/20170101/30132523.html

[7]该条规定:“如果一个人身负债务而暴风雨又冲毁了他的田,或是由于缺水田没有长出大麦,那么那一年他可不向他的债主交粮,他可修改他的借贷契约,不付那一年的利息。”

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<![CDATA[戰前昭和時期的思想與立憲體制]]> 戰前昭和時期的思想與立憲體制


山梨大學教育學院 副教授  森元 拓(著)

臺北教育大學教育學院 博士研究生  黃 崇銘(譯)


【薦按 森元 拓教授是我前不久訪日時認識的新朋友,森元教授待人謙恭、誠懇、熱情,曾多次獨遊中國各地,對中國充滿友好情愫。森元教授側重研究日本憲法史,本文是森元教授本月访问台北时的演讲,文章對戰前昭和時期的思想與立憲體制的研究視角獨特,所抽象出來的概念令人耳目一新。今承蒙森元教授惠赐,并征得译者同意,在此推薦給朋友。】


  1. 緒論

       最近這幾年,檢討戰前日本,特別是戰前昭和時期的活動興盛了起來。雖然說「再檢討」,但這也不是所謂支持「歷史修正主義」(主張「沒有南京大屠殺」)[1]。反倒是,學者再檢討平靜歷史的成果。進行「再檢討」工作,我有兩項理由。第一,基於至今研究的粗淺吧[2]

       第二個理由是,基於政治上,更加現實且強烈的危機意識。最近這幾年的日本,可以見到急速保守化的傾向。例如,2012年所顯示的,依據執政黨─自民黨提出的日本國憲法修正草案,無視於近代立憲主義原則,大幅地限制了對於基本人權的尊重,其反近代的、保守的性格,引起討論[3]。如此,在最近這幾年日本的保守化中,可以看見對於明治憲法體制的懷舊與恢復的傾向[4]。即是對於所謂明治憲法體制的復古主義傾向。這樣政治傾向的對錯在此暫先不論。問題是,這樣的政治傾向,往往是基於不夠充分的(或是錯誤的)歷史認識所被推行的。

       因此,現在正應該從冷靜的觀點檢討過去,所謂這樣的時機正在形成。在此,於本報告,立足於這般動向,想要概覽戰前昭和時期的思想與立憲體制的特徵。


  2. 昭和的法思想特徵

    (1)「歐化」與「國粹」

       昭和思想的第一個特徵是,外來思想與傳統思想間關係的逆轉。日本的思想如何應對外來思想,永遠是重要的課題。是如對於在古代,從中國來的律令制度與佛教思想,以及在近世的儒教思想,採取積極地接納的形式嗎?或者,如鎖國時代的西洋思想,採取拒絕的形式,即使有所謂這樣的差異,日本經常面對外來思想。

       這在明治以後也是同樣的。日本在「文明開化」、「富國強兵」的名義下,積極地吸納西洋思想。如此,以所謂積極地接納西洋思想,推動日本西洋化近代化的活動為「歐化」。歐化主義重視自由、民主主義的要素,以使立憲主義、自由主義等西洋立憲主義思想於日本扎根為目的。與歐化思想相反,禁止過度地西洋化、近代化,重視作為日本「良好的古老傳統」的原有傳統的思想也是存在的。此即是「國粹」。國粹主義強調(雖然有各式各樣的變化)天皇的神性、絕對性,強調日本思想的、文化的獨自性與優位性。積極地導入外來思想的「歐化」與強調原有思想傳統與意義的「國粹」,在日本矛盾地存在,並自古代對立起來(在近代以前,並非「歐化」,正確地應是所謂的「漢化」「儒化」)。永遠處於地理的、文化的邊陲,面對更先進的文化與法、制度,這是被賦予這樣的命運的日本的宿命吧[5]


    (2)從「歐化」到「國粹」

       明治以後的日本,一貫地以歐化思想為優勢。明治時期的「文明開化」、「富國強兵」確實是竭盡全國的歐化計畫項目。而且,歐化思想優勢的傾向,在大正民主迎來了最高點。此時期,歐化思想壓倒了國粹思想。

       然而,進入昭和時期,這樣的歐化思想優勢發生了變調。世界恐慌與國際合作體制的動搖等,不僅是日本,在全世界政治經濟上的矛盾浮上了檯面。這是西洋帝國主義體制的極限,也是「西洋之物」、「近代之物」的極限。面對這樣的危機,為了克服「西洋之物」、「近代之物」的極限,國粹思想再次受到注目。包括:擁有千年以上源遠流長的歷史與傳統的日本,不實現獨自地開展自我文化、思想嗎?具有如此日本獨特的文化、思想,不能成為內外危機的處方箋嗎?這樣的發想,以所謂「國體明徵」或「國體的精華」的形式具體化,並成為鼓動政治的原動力。若簡要地說,以象徵日本傳統與天皇神聖性的「國體」為武器,國粹思想開始反擊。

       戰前的昭和,國粹思想顛覆了歐化思想至今的優勢,確立了時代的主導權。具體地說,即是顛覆歐化思想優勢,確立國粹思想優勢的天皇機關說事件。天皇機關說事件以後至敗戰之間,是國粹思想比起歐化思想更立於優勢地位的時代。

    1945年8月敗戰,也意味著國粹思想的敗戰。至今在全盛時期的「國粹」,在敗戰的同時,一百八十度地轉向(至今持續著)「歐化」(更正確地說是「美化」)。


  3. 從個人商店般的國家到官僚制的大企業國家

  1. 個人商店般的國家

昭和思想的第二個特徵是,國家統治機構從個人商店般的國家,質變為官僚主義的大企業國家。在此,帝國憲法統治機構的巧妙,更具體地,想聚焦在─統治系統元老與內大臣等調整者的角色。

第一,帝國憲法的統治機構是極度分權的。帝國憲法是將所有權限集中在天皇之下的國家體制。這意味著若天皇不出面統治,國家機關各部門能夠確保極度自律的權限與行動力。同時,在這樣的統治系統下,調整、匯集自律活動的各個國家機關,代替天皇,實務性地統一國家意思的人,則有必要。而這不過是非憲法機關的元老、內大臣等。他們在代替天皇,擔任實際地調整、匯集的角色,可說是天皇代位主體。

第二,帝國憲法(特別是統治機構),採用所謂僅制定大致的原則與方針,細節則以法律、勅令等訂定的大綱主義。這樣的大綱主義,一方面有未明示各部門權限與行使程序的缺點,但可以彈性應對各種政治情況。因此,為了如此地彈性應對,必然地,憲法解釋擔負起重要的角色。擔負此一解釋作業角色的核心,則是元老。若這樣思考,(雖然實際是井上義書寫)伊藤執筆、公開發行,作為明治憲法公定解釋書的「憲法義解」,就可理解其意義與重要性。

綜上,明治時期的日本國家是,以作為明治維新功臣的元老、內大臣等之權威為背景,時明時暗地作為政策推進員、調整員而活躍的體制。為了此般個人權威者非制度性地(在未具有明確地法的權限的意義上)作為推進員、調整員的機能,統治階層(所謂維新的經驗與籓閥) 存在著共通的政治文化,而且統治階層為小集團,是有必要的。在此意義上,明治、大政時期的日本國家,是具有個人商店般性格的國家,在其中,元老、內大臣等是在個人商店中,作為店長般必要而不可欠缺的存在。


  1. 邁向大企業的國家

在進入到昭和,具有這樣個人商店性格的日本統治機構,在質與量上面都有了變化。日本在確立作為近代國家的過程中,出身背景多元的人才進入統治階層。在所謂基於維新共通經驗的連帶感與籓閥相對封閉上,共有可能的政治文化不存在,政治統治階層的同質性減少。準此,在進入昭和,足為明治維新功勞者的元老,物理性地逝去,在接近統治機構頂點的位置,能夠調整全體的人(作為天皇代位主體)不存在。在量上面,第一次世界大戰以後,勉勉強強地加入了大國當中的日本國家機構,由於殖民地增加而擴大領域,對於福祉國家、行政國家的要求而擴大行政機構,急速地肥大。其中,在超越以前這般元老個人的調整、統制之處,作為體制的國家機構進行自律化。一言以蔽之,日本的國家機構,從店長當家的「個人商店國家」,向官僚制的「大企業國家」成長發展。

然而,以「個人商店般的國家」為前提的帝國憲法體制,並不能適切地應對「大企業國家」的狀況。這是因為基於大綱主義的憲法,以作為天皇代理的店長,以專門技術經營個人商店般的國家為前提。舉例來說,對於內閣總理大臣的任命方法與內閣責任,憲法僅大綱性地規定,招來短命政權化,透過閣內不一致而賦予軍部實質的否決權。再者,軍政權、統帥權範圍的曖昧不明,成為產生統帥權干預問題的政治問題成因。總之,憲法雖然不能應對「大企業般的國家」,導致戰前昭和時期政治的行蹤不定,因而允許軍國主義的抬頭,也可以說是敗戰的因素之一[6]


  1. 結論

綜上,嘗試了戰前昭和時期的結構性分析。這樣歷史性的檢討工作,事實上,敗戰後(1945年8月以後)的歷史研究方面,領先一步。2013年出版的白井聰的「永續敗戰論─戰後的日本核心」(太田出版),帶給日本言論界不少的衝擊。白井追溯敗戰前後,分析日本政治狀況,在日美安保體制下,暴露了日美、日中、日韓等戰後日本對外關係的欺瞞性,促使了對外現狀的再思考與日本對外關係的再建構。包含我的研究,戰前昭和時期再建構的嘗試,也是在白井分析的延長線之上。如在「緒論」所述,當前日本的復古主義傾向,是基於不夠充分的(或是錯誤的)歷史認識而蔓延的。為了不重複戰前昭和時期的軍國主義化、全體主義化,冷靜地分析那時代的觀點,是必要的。戰前昭和時期的研究,基於這樣問題意識,最近幾年,被真正地展開。




[1] 歷史修正主義的傾向,在日本也興盛起來。舉例來說,就在最近的傳聞,連鎖飯店APA飯店,在客房裡放置了由元谷外志雄代表執筆,寫下「南京大屠殺是捏造的」的書籍,是個問題。遺憾的是,這樣的傳聞,不勝枚舉。

[2] 參閱 米山忠寬《昭和立憲制的重建  1932年~1945年》(千倉書房,2015年),頁17以下。依據米山,過去昭和戰前時期、戰爭時期的研究可以類型化為①抵抗論、②崩壊論、③逸脱論。再者,作為克服這些過去研究類型的研究,①伊藤隆等的「革新派論」,②山之內靖、雨宮昭一等的「總力戰論」,作為近年來的傾向而受到注目(頁22)。

[3]  憲法,作為原本的受領人的權力者,雖然在行使權力方面應被課予憲法遵守義務(日本國憲法第98條),於自民黨的提案中,對國民課予憲法遵守義務等,是違反近代立憲主義的本質的內容(自民黨案102條)。再者,在所謂基本人權保障的觀點,顯著地倒退。舉例來說,作為基本人權總則規定之一的第12條,依據自民黨案,規定「自覺自由及權利伴隨著責任與義務,不得違反永恆的公益與公的秩序」(自民黨案12條),明定人權服從「公益及公的秩序」,再者,針對集會、結社、言論自由,規定「進行以侵害公益及公的秩序為目的的活動,以及以此為目的的結社自由,不被承認」(自民黨案21條第2項)。

[4]  更激進的言論者,連明治憲法體制也超越,朝向憲法以前的體制的勢力也有。問題是,這般提倡者自身,往往無法理論性地區別明治憲法體制與其以前的體制。


[5]  但是,不論歐化或國粹,僅應該排除反對思想,這樣單純的東西幾乎沒有。歐化思想也經常意識到與日本精神性地、文化性地自律相克、矛盾,國粹思想也不單純的復古主義,應該注意到,在克服、超越西洋之上,以「國粹之物」的實現為目標。因此,歐化或國粹,只不過是相對之物。在被看作是歐化主義者的思想家中,國粹性要素根深蒂固地存在(例如美濃布達吉)。與沒有單純的歐化、國粹思想同樣,單純的歐化主義者、國粹主義者也不存在。在全部的思想家中,存在「歐化性之物」、「國粹性之物」。昭和(特別是戰前昭和)的思想,即使與近代其他時代比較,在各思想家中的「歐化性之物」、「國粹性之物」,是特別激烈紛擾的時代。


[6]  公定化明治時期的日本國家為「個人商店般的國家」,昭和時期的日本國家「大企業般的國家」者為植村和秀《昭和思想》(講談社,2010年),頁11以下。

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<![CDATA[在形式中追求正义]]> 在形式中追求正义

——《法理学——全球视野》第四版序


司法的最高目标是追求正义,这个正义是作为公平、公道的正义,是个案中的正义,这样的正义唯有在形式中才有可能达致。让我们来看一个“法呆子”判决。

2010年8月,美国马萨诸塞州一男子在地铁上偷拍、偷录穿短裙的女性,手机摄像头直接对准女性两腿之间。2014年3月5日,马州最高法院法官巴茨福德(Margot Botsford)判被告无罪。理由是马州的偷窥法只针对“全裸”和“半裸”影片或照片,而身着短裙不属于裸体范畴。判决说,女性当然享有不被偷拍裙底的隐私权,然而“目前这部法律没有触及这个问题”。[1]这是一个形式主义的判决:尽管事实上被告已经侵犯了隐私权,但是因法律没有涉及,法官拒绝作出有罪判决。形式主义可以分为两种:一是“拘泥于事实的外在特征或履行某种具有固定意涵的象征行为”的形式主义,二是罗马法确立的、建立在法律规则逻辑推理之上的形式理性。作为现代司法原则的形式主义,是后者而非前者,它不是机械的、罔顾法律精神的形式主义,而是一种以法律规范、正当程序为导向的司法方法与原则,其核心内容是强调法律规范的权威,强调法官遵守法律的义务。具体来说包括六个层面的内容:

(1)奉法律为排它性的最高权威。即法律推理中排斥任何个人与机构的权威,只认规则的权威;在规则体系中,尊崇法律的权威,其他的规则体系与法律冲突无效;在法律体系中,强调宪法的至上性,与宪法冲突的法律无效。

(2)司法目标的规则导向。形式主义司法排除规则以外的任何工具主义、功利主义、现实主义考量,排斥道德与政策性考量,原则上排斥结果的考量,更排斥任何基于法官自身利益、利益群体利益的机会主义考量。

(3)法律解释的规则化。法律解释应当遵守文字解释规则、黄金规则和纠错规则,而其中文字解释又具有优先性。

(4)遵守正当程序。它不仅要求程序必须是正当的,而且将正当程序视为司法必须遵守的规则,而不仅仅是工具。

(5)遵守逻辑规则。法律判决的形成与论证,必须在逻辑形式中展开,逻辑规则对于法律人来说就是“法律”。

(6)价值评价(衡量)应当遵守法律精神并规则化。司法离不开价值衡量,当法律规定缺失或法律规定不一致或法律规定违反法律精神时,尤其需要价值评价。诚如拉伦兹所言:“法学及司法裁判的特色正在于:它们‘几乎完全是在处理评价的事’。”[2]但是,与司法实质主义的价值评价不同,司法形式主义下的价值评价要求价值衡量建立的基础不是伦理原则,不是功利主义,不是社会效果,而是现行法秩序,同时评价必须遵守一定的规则。法官应当避免把自己当作立法者,防止将自己的价值偏好作为评价标准。

司法为什么必须遵守形式主义原则呢?择其要者有:

(1)司法形式主义是司法的生命。如果立法的根本属性是设制立规,行政的属性是依据规范和现实作出决断,它们都离不开实质性判断;那么,司法的属性则是依据法律正当地处理个案,这一过程是解释法律并在法律与个案事实、判决间建立逻辑联系的过程,这必须是一系列推理过程,而推理在形式逻辑中才有可能。不仅如此,司法因形式主义而获得正当性——离开形式主义从而远离法律的司法就不是司法,它要么是立法、行政行为,要么是法官任性,不具有正当性;司法因形式主义获得权威——司法的权威来自法律而不是任何实体,而抛弃形式就是抛弃了法律。

(2)司法形式主义是同案同判的要求。同案同判是司法公正的最低要求,诚如伯尔曼所言,“如果狗的主人对同样一件事一会儿赏一会儿罚,连狗也苦恼。”[3]“同样行为同样待遇”是人从动物祖先那里获得的基本公正观。[4]同案同判要求将个案归类,对相类似的案件适用同样的法律。归类过程和从相同法律推出相同结论的过程,都是一个将案件形式化、再进行以法律为前提的推理过程,它必须是形式主义的。如果把法律及其精神放到一边去追求其他的实体目标,判决将异化为政治决断甚至权力任意,同案同判就失去了方法基础。

(3)司法形式主义是有效实现法的作用的需要。法律的作用就是规则治理,规则治理对于司法来说就是将法律贯彻于个案,而这必须将政治意志、民意和“大局”之类的不确定的因素排除在外,否则,规则治理将徒有其名。

(4)司法形式主义也是维护制度的稳定性的需要。制度的载体是法律,如果法官可以用自己的意志对法律作“实质性”处理,则必然会导致法律在时间与空间上的不一致,结果受到伤害的是制度的统一性与稳定性。

(5)司法形式主义是控制权力的需要。形式主义司法对抗司法外权力干预司法的意义是一目了然的,它提供对抗司法外权力的法律基础。司法形式主义也是防止司法权滥用,减少司法腐败的需要,因为法官裁量权与司法寻租空间成正比,而司法形式主义是限制司法裁量的方法工具。

(6)司法形式主义是保障权利的要求。法官如果不恪守司法形式主义,就极容易产生正义名义下的司法专横,权利必成为权力刀俎下的鱼肉。

通观人类司法史,司法形式主义总是同人的自由、同民主共命运,而极权主义都偏爱不同名目的实质主义司法:卡迪司法、父爱司法、政治司法等等。例如,希特勒德国贯彻纳粹意志的主要手段不是通过立法,而是通过在司法中寻找“领袖意志”、纳粹的政党纲领、由种族决定的新的“来自血统与国籍的自然法”这种反形式主义的司法来完成的。[5]其所以如此,是因为司法形式主义是权力滥用的克星,是自由的铠甲,欲褫夺公民权利,必先拿形式主义开刀。

不过,尽管权力具有反对司法形式主义的天性,只要存在司法的地方,却都会存在一定程度上的司法形式主义,中国古代也不例外。[6]为什么?因为彻底抛弃司法形式主义,就不仅抛弃了司法,也抛弃了法律,对社会的规范性管理就将退化为纯粹的“个案处理”,人们将回归丛林世界。

司法形式主义如此重要,那么,它在法思想史上的地位如何?可以这样说,在西方法史上司法形式主义都执法学之牛耳,尤其是法治成为共识的现代。且不说所有的规范法学派的司法思想都可以归入形式主义,就是新自然派中也不乏司法形式主义思想。富勒的“法律内在道德”的思想、德沃金“认真对待权利”的法哲学贯彻的都是明确的司法形式主义,新自由主义学派的哈耶克认为,法官“只能考虑这个有争议的行动是否符合公认的规则。法官所能关注的唯一的公益,就是要求人们对个人能够合理依赖的规则予以遵循。”[7]这是实实在在的司法形式主义。

社会法学派通常被认为是具有反形式主义倾向的,其实不然。让我们举几个社会法学派代表人物对该当司法的论述。耶林说,“形式乃是反复无常之行为的不共戴天之敌——亦即自由的孪生姐妹。……确定的形式乃是有关纪律和秩序(的)基础,据此也是自由本身的基础。它们是抵御外部进攻的堡垒,因为它们只会断裂,而不会弯曲;而且在一个民族真正理解自由的作用的情况下,他们也将从本能上发现形式的价值并且从直觉上认识到,就其形式而言,他们所拥有的和所坚持的并不是某种纯粹外部性的东西,而是其自由的保障。”[8]鼎鼎大名的社会法学家韦伯说,“在真正的法律领域里,都因其相对的简明与实事求是形式而著名。”[9]美国社会法学派的领军人物庞德指出形式具有两大优点:“形式可以避免争议”,形式乃是一种防止司法执政官“专断行动的保障措施”。[10]

也许被中国法学界视为反形式主义的代表人物的观点对于证成司法形式主义是最有说服力的。现实主义的卡多佐常常被纳入反形式主义阵营,但是连他也明确地说,他“并不轻视对机械而形式化的标准的向往。”[11]在中国学界被看作反形式主义旗手的波斯纳坦言,“一个形式主义者就是法律推理的模范,他仅仅根据法律而不添附任何东西通过演绎得出合法的结论。一个如此演绎推理的法官不会远离法律,也不可能堕入政治的领域”。[12]判例教学的开创者、哈佛大学法学院首任院长兰德尔(1826—1906)说:法律作为一门科学,如果离开了逻辑的支撑,它在大学教育中就没有位置,只是由工匠传授的一门技艺性职业。[13]需要说明的是,形式主义的司法哲学始终执法学教育之牛耳:“虽说美国法律界的少数派,在一些美国法学院里,长期以来一直在法理上反对形式主义……但这无关大局。”[14]

那么,这些形式主义的司法哲学对审判的实际影响又如何呢?它们仅仅是法学家们的孤芳自赏吗?不。

有学者认为,自从20世纪上半叶以法律现实主义为代表的反叛形式主义运动对法律形式主义批判以后,“法律形式主义作为一种理论和方法都已经名声扫地了……法律形式主义已经成了法律理论中一个确定无疑的贬义词。”这无疑夸大了法律现实主义的社会影响力。其实起码从近代法治主义兴起以来,法律形式主义就始终左右着西方司法实践,法律现实主义对司法实践影响甚微。依据现实主义代表人物卡多佐的观点,需要“发现法律”的案件极少,只需要按照法律(先例)办事的案件“构成了法院的大部分事务”。[15]理查德·戴纳德教授对20世纪美国300个涉及宪法解释的案件进行了研究,结论是,有289个案件的法官受先例、或案件事实或法律约束,只有11个案件的法官采“宏大的作风”,他们或求助于先例中的“精神”、或求助于“社会政策”,但是没有一个案件仅以“社会政策”为根据。“显露出来的这些法院的图像是保守的。总的来说,这种作风在19世纪也不会不合适。”[16]需要进一步指出的是,旧现实主义已经被21世纪所兴起的“新法律现实主义”所超越,新法律现实主义是现实主义内部的反思派,它“更加警惕过分强调政策对法治的影响所可能导致的法律与政治混淆以及法律独特性的消失。”[17]与此相应,在司法实践中那种被称为“宏大风格”的“宽松”的形式主义在上世纪90年代的美国也已经衰退,回到了严格的形式主义。[18]

但是令人遗憾的是,长期以来中国的司法呈现出明显的反形式主义特色,它的核心是消解法律的权威与确定性,突出机构、个人、社会组织、政治决断的权威,法院被工具化。这一反形式主义的最高峰是文化大革命,极端反形式主义的结果是公检法被砸烂。改革开放以后,这一局面得到一定改善,但是总的来说,无论在司法理论上还是在司法实践中,反形式主义仍然占据主流,其主要表现有:司法工具主义、结果导向的司法(案结事了、社会效果)、功利主义司法(为xx保驾护航、维稳)、轻程序的司法(调解优先)、司法能动主义、民意司法、大局至上的司法等等司法思潮迭出,各领风骚三五年。不过令人欣慰的是,近年来出现了一些转向的苗头。例如,出现了一些强调法律权威的司法政策。[19]最高法院副院长江必新在2013年发表的一篇文章中明显表达了“经由形式正义的实质法治”的司法形式主义思路。[20]一些学者则更明确提出法条主义的方法主张。[21]

在法治、人权入宪的今天,我们有理由期待司法形式主义在中国站稳脚跟,但是实事求是地说,难以毕其功于一役。然而,法官不能因此而放弃自己的社会担当,法官应当忠实于法律,不畏权势,在审判中拒绝任何法律以外的价值或指令,依法、独立、依据自己的司法良知作出裁判。

《法理学——全球视野》初版于2000年,加上副题“全球视野”的初旨在于秉承思想解放的时代精神,超越国家性、阶级性的法理学,探求规范性的、普适性的法理学,将追求正义、规范权力、保障权利作为法理学的核心内容。[22]本书第一版(2000年版)多次重印;第二版(2004年版)纳入“高等学校法学通用教材”系列,第三版(2010年版)作为教育部国家精品课程教材,同时作为研究生教材。这几年无论立法、司法还是法学理论研究都有了很大改观,需要作出回应与评价,因此推出第四版。

这次修订的主要内容是进一步增强了司法理论,删除了一些学术性不足的部分,例如法的正当性、法律监督等,进一步压缩了一些已经过时的、但是作为中国教材又不能少的内容,例如法与经济,法的历史类型理论,法的阶级性等等。在体系方面,根据教学需要,将“法治”章充实并调整到第一部分,以为一年级学生强化法治意识打下基础,与此相应,原来的四编改为上、下两编。其他的主要修订包括:注释体例上统一增加了译者,引用的法条按新法作了修改,引用的著作有新版的,尽量改用新版以便于读者查找并进一步延伸阅读,每章后增加了延伸阅读书目,对讨论题、延伸思考部分进行调整与充实,调整参考文献,对立论、概念、文字作了进一步的增删、润色与推敲等等。

本书是我从事法理学研究与教学三十多年的心得,她凝聚了我的心力与人生追求。本书得以顺利面世立言,当感谢者众。首先要感谢法律出版社的见容与抬爱,这在当下的中国尤其值得敬仰与感谢!要感谢苏州大学王健法学院法理教研室亲爱的同事们。在一定意义上,本书是一个集体成果,同事们不断将教学过程中发现的问题反馈给我,以便完善,每次的修订,都以私下交流及会议的形式反复商讨其结构及其内容。还要感谢历届的同学们及尚未谋面的读者们,他们是本书的读者,也是本书的“校阅”者,他们热情地通过种种方式给本书“挑剌”,使其更少瑕疵。本次修订中焦宝乾教授准备了法学方法论、法教义学的相关资料,许小亮副教授则提供了世界法的最新研究成果,并准备了延伸阅读的书目,在此特别谢过!当然,本书的一切错误或不当均由本人负责。

是为序。


周永坤

2016年5月于苏州高尔夫花园




[1]这个判决引发了轩然大波,有人称这是历史的倒退。州议会立即着手制定新的法案,不仅在1天之内快速获得一致通过,且加大了惩罚力度。根据新法,任何人未经允许,使用照相机、摄像头或者其他电子设备偷拍他人私处或隐秘部位,不管是否为衣服下方或周围,都属于犯罪,将面临最高2年半的监禁和5000美元罚款。如果偷拍的是18岁以下儿童,处罚加倍。该法立即生效。《偷拍“裙下风光”合法引众怒美立新法补漏严惩偷窥狂》,新加坡《联合早报》2014年3月9日。本案遵循的原则是,公正判决考虑的是依据法律当如何下判,而不是其实质内容——应当处罚这个“事实上”的色狼。

[2]参阅Karl Larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1996年版,第105页以下。

[3][美]伯尔曼:《信仰与秩序》,姚剑波译,中央编译出版社2011年版,第10页。

[4]美国埃默里大学动物心理学博士研究生布鲁斯南在与一群猴子的游戏中发现,如果完成相同的工作而给予不同的奖励,猴子会拒绝接受奖励。例如猴子可能不吃拿到手的黄瓜,甚至将黄瓜扔向不平等对待它的主人,原因是它看到同伙得到的是更可口的葡萄。参阅:《猴子也有平等观念》,《中国青年报》2003年9月19日。

[5]参阅[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第214页。

[6]例如,《晋书•刑法志》规定:“又律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依名例断之,其正文名例所不及,皆勿论。法吏以上,所执不同,得为异议。如律之文,守法之官,唯当奉用律令。至于法律之内,所见不同,乃得为异议也。今限法曹郎令史,意有不同为驳,唯得论释法律,以正所断,不得援求诸外,论随时之宜,以明法官守局之分。”。

[7][英]弗里德利希•冯•哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第134页。

[8]转引自[美]罗斯科•庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第400页。

[9][德]韦伯:《中国的宗教:宗教与世界》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社 2004 年版,第 158 页。

[10][美]罗斯科•庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第398页、第400页。

[11]请注意卡多佐说的是“机械的”形式,对“机械的”形式如此看重,可知他对司法形式主义的态度。参见[美]本杰明·内森·卡多佐:《法律的生长》,刘培峰、刘骁军译,贵族人民出版社2003年版,第38页。

[12]Richard A. Posner, Law and Legal Theory inEngland and American,Oxford: Clarendon Press, 1996, P. 11.,转引自《渐行渐远的英美两国法律――“接着”并“对着”波斯纳的挑战讲》,《中国图书评论》2015年第7期。

[13]转引自周祯祥:《实用主义法学和法律中的逻辑——兼论中国文化背景下的法律逻辑》,《华南师范大学学报(社会科学版)》,2008年第5期。

[14][美]朱迪期·N. 施克莱:《守法主义——法、道德和政治审判》,彭亚楠译,中国政法大学出版社 2005年版,第17页。

[15][美]本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,朱苏力译,商务印书馆1998年版,第104页。

[16]需要注意的是,这300个案件都涉及宪法解释,而此类案件只占所有案件的极少数,且即使这11个案件也不能称为“反形式主义”的,可见反形式主义的司法在美国微乎其微。参见[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第208页。

[17]邓矜婷:《新法律现实主义的最新发展与启示》,《法学家》2014年第4期。

[18]参阅[美]A.L.考夫曼:《卡多佐》,张守东译,法律出版社2001年版,第208页。

[19]例如,最高人民法院发布的《关于切实践行司法为民大力加强公正司法不断提高司法公信力的若干意见》(法发〔2013〕9号)规定:全体法官要“始终坚持‘以事实为根据,以法律为准绳’的原则,不得以任何理由突破法律底线,杜绝任何超越法律、歪曲法律以及其他违法枉法裁判现象的发生。”

[20]江必新:《严格依法办事:经由形式正义的实质法治观》,《法学研究》2013年第6期。

[21]代表性的论著有:陈兴良:《罪刑法定主义》,中国法制出版社2010年版,参阅该书第34页;孙海波:《“后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间》,《法制与社会发展》2015年第2期;陈金钊:《被社会效果所异化的法律效果及其克服——对两个效果统一论的反思》,《东方法学》2012年第6期。

[22]有兴趣的朋友可以参阅《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版《自序》。

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<![CDATA[法学当讲理]]> 法学当讲理

周永坤

“理”对于中国人(何止是中国人)太重要了。“蛮不讲理”是对一个人最差的评价,“你怎么不讲理?”则是对交往对象的极端鄙視、反感与无奈的指责。在外域许多地方,“讲理不讲理”甚至作为区别人兽的标准,例如,西哲常说“人是理性的动物”——讲理的动物。汉语中与“理”相关联的词汇都是很崇高的:天理、道理、条理、学理、事理、哲理、法理等等。对国人来说,与法律相对应的其实就是一个字:理,人际关系的理,包括实在法和超越它的“至高法”,或可称“天法”,犹如域外世界的自然法,正义法。中国第一个大法官皋陶的职位就叫“理”,中国古代的最高法院叫大理院、大理寺,到现在,法院审判案件的过程还叫“审理案件”,中国法的精神或原则就叫“法理”。既然法律就是理,那么,法学就是讲理的学问,法律人尤其是法学老师当讲理,法学家呢?当是讲理的行家。但是事实却令人沮丧,中国的法学家、甚至是泰斗式的法学家却并不讲理(当然不是全部)。不信,请看一位大陆法学泰斗与台湾教授的对话。恰好在20年前,大陆法学家组团访问台湾,一位法学泰斗在那里做了一个题为“社会主义宪法是人类宪法的最高阶段和最后阶段”的学术报告,在讨论环节,台湾教授与大陆泰斗有如下对话:

:宪法在历史上产生的价值是要解决国家公共权力的分工制衡问题,目的是使得公共权力廉洁和高效,请问大陆宪法理论是怎样看待和解决这些问题的?

:中国大陆坚持中国共产党的统一领导和公有制两个基本原则,这两个基本原则保障了我们的公共权力和人民利益高度协调统一,这就会自然而然地解决公共权力的廉洁高效问题。

:一些地方发生的高官腐败案,怎么能说你们公共权力廉洁的问题会自然而然地得到解决呢?您怎么解释这些事件呢?

:个别地方的腐败案,说明这个地方领导受到封建资本主义的影响,尤其是受国民党腐败统治的影响!

此语一出,举座哗然!有台湾教授当时就说:国民党跑到台湾都四十多年了,在我们这边的统治都快要结束了,没想到他们还能够影响大陆的地方领导人!

一位在座的台湾教授对在场的另一位大陆教授说:你们大陆的法学(家)怎么这样不讲理呢?[1]

“不讲理”对于法学无疑是一个非常严重的指控,不讲理就是愚昧、无知,就是蛮横、霸道,对于普通人,不讲理就是痞,对于法学或法学家呢?我不想说,那太伤人。

这个台湾教授对大陆法学或法学家“不讲理”的指控是否有道理呢?严格说来,是以偏概全的,即使这位“泰斗”不讲理,也不能推而广之说大陆法学家都不讲理,大陆法学不讲理。不过,既然“泰斗”不讲理,还理直气壮地跑到“外面”去“不讲理”,而且他讲的是大陆的“通理”,“大陆的法学不讲理”这一判断就很难驳倒了。而且,求诸史实,它的根:苏联法学本来就是不讲理的,大陆法学“古今”所讲的东西:阶级专政、反帝反修、反人权、反法治、反宪政、反普适价值、党委定案、政治断案,哪一个合“理”?当然,话得说回来,改革开放以来,这种状况有了不少好转。可是,好转归好转,不讲理的传统仍然存在,起码“不讲理”的名声没有改变。[2]

法学当讲什么理?愚以为起码有三个理:

其一,科学之理。科学之理即讲事实,实事求是。法学不能把有说成无,不能把大小成小,不能把贪说成廉,不能把穷说成富,不能把乱说成稳,不能把爱说成恨,不能把独裁说成民主等等,反之亦然。无视事实的法学是“不讲理”的,这个相信大家都会承认。像上面那位“泰斗”所谓“个别地方的腐败案”,不承认大面积的、体制性的腐败,就是罔顾事实,不讲理;把大陆腐败归于“封建资本主义影响”也是不顾事实,不讲理。

其二,逻辑之理。一个理论、一通讲话、一篇文章、一本书不讲逻辑,就是十足的不讲理。遵守逻辑,首先当然是指要遵守逻辑规则,不能犯种种“推不出”错误。例如,不能循环论证,不可转换命题,不可自相矛盾、不能缺失前提、不可概念混乱等等。讲逻辑之理也要求不能搞“人身攻击”——不针对理论进行辩论,而是否定持论者的人格、追究持论者的“险恶用心”。因为即使你证明了对方是杀人犯,也没有驳倒他的理论,你不能因为司马迁是“腐刑犯”,就否定《史记》。逻辑之理还包括承认逻辑的普遍性、绝对性,逻辑没有国别,逻辑不分阶级,逻辑不分人种,逻辑不分古今,逻辑不认权威,逻辑不讲特色。什么一分为二、什么辩证,都是不讲理的鬼话。

其三,是非之理。古人云:是非之心人皆有之,颠倒是非就是不讲理。讲理的法学不能把黑说成白,不能把对说成错,不能把好说成坏,不能把恶说成善,不能把合法说成非法、不能把残暴说成仁慈,反之亦然。是非之理是个价值判断问题,具有主观性,但是不能持绝对相对主义态度,不能把是非交给魔鬼。价值判断有其客观性,这个客观性就是非个人性和一定程度的确定性。这个客观性是建立在普适性基础上的,因此要尊重文明人类的价值共识,不能自说自话、自我独断,将自我的价值认识绝对化。比如,你不能说人权是个坏东西,为了巩固统治说人没有价值,为了崇高目标说人不需要有尊严等等。是非之理还要注意,法学的价值判断与伦理学的价值判断不同,它的立足点是规范,是高度形式化的,特别是在司法裁判时的价值判断,必须坚持法律至上的原则,这个法律包括法律的精神——人权。

上述三个方面的理——事实、逻辑、是非——是法学之所以成为法学的必要条件,缺少其中任何一点的学问,都不配称法学。这决定了法学比通常所说的“科学”有更高的要求,科学只需要讲前面两个理:事实之理和逻辑之理,科学遵循发现的规律,它遵从因果关系逻辑。但是法学不同,法学要讲三个理,尤其是要讲是非,在事实、逻辑的基础上讲是非。正因为如此,法学是比科学还要崇高的学问——规范学。

然则中国的法学讲理吗?从整体上来说(不是讲单个的法学家)正在从不讲理到逐渐的讲理。上面提到的“泰斗”代表了一个时代——一个不讲理的时代。那个时代是苏化时代,斯大林主义的时代,那时的法学有一个专门名词——维辛斯基法学。那个法学罔顾起码的历史事实、不讲逻辑、颠倒黑白,把人权、法治、宪政、自由、平等、宽容等等通通归之资产阶级——邪恶的代名词。改革开放以来的法学逐渐开始讲理,但是进展并不顺利。比如前述“泰斗”,在改革开放已经将近20年的时候还在大言不惭、明目张胆的不讲理。如果要问,现在还有法学家不讲理么?我不敢说。但是我可以举几个例子来请教大家,这样的法学是不是讲理:特色法学,维稳法学,反普适性价值法学,政治宪法学,公有制优先的民法学,能动主义的司法学,软法学……

中国法学还不怎么讲理,制度原因当然是主要的,一个制度应当鼓励、保障学者的研究自由。但是也不能全怪制度,学人(包括我在内)也有自己的责任,套用一句时髦的话就是:精致的利己主义。我盼望法学的独立,盼望形成献身于法学的学术共同体,使中国法学能够理直气壮地讲理,使学者能够通过讲理而获取利益,使不讲理者无利可图,起码使不讲理者无法成为“泰斗”。






[1]参阅孙宪忠:《法学家如何讲真话》,《北京日报》200976日。

[2]前几年在一个学术会议上,同桌就餐的台大一位法理学女教授问在下:您是什么专业的?答曰:法理学。这位女教授不屑一顾地反问:大陆可以研究法理学么?这一问着实使我难堪,她显然不认我这个“同行。不过,细想起来倒也服气:一个在“鸟笼里跳舞的学科,能叫法理学么?

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<![CDATA[宗教自由和信仰自由]]> 宗教自由和信仰自由

——一个宪法概念史的考察

周永坤*

【内容提要】宗教自由和信仰自由是现代宪法中的两个重要概念,发端于宗教改革和唯物主义思潮的兴起。法国大革命前后,宗教自由和信仰自由开始在少数文明国家率先入宪。在马克思恩格斯等进步人类的推进下,信仰自由观念迅速传播,二战以后,宗教自由和信仰自由入宪成为宪法通则,苏东九个社会主义国家的宪法中也有六个规定了宗教自由和信仰自由。我国现行宪法虽然没有明示信仰自由,但是通过对宪法第33条第3款、第35条和第47条的体系解释,可知信仰自由是我国公民的重要宪法权利。

【关键词】宪法 宗教 信仰 自由 观念史


宗教自由和信仰自由是现代宪法上的两个重要概念,对于立宪和施宪具有基础性意义。在一神教统治的欧洲中世纪后期,新教中的激进分子率先提出了宗教自由的概念,随着自然科学的发展及其所带来的唯物主义的兴起,信仰自由成为进步人类的追求,[1]《世界人权宣言》将信仰自由和宗教自由同时规定为重要人权,随之信仰自由和宗教自由便在各国宪法中逐渐得到普及。我国现行宪法中明确规定了宗教自由,如何理解信仰自由在我国宪法中的地位?让我们从什么是宗教说起。

一、从宗教自由到信仰自由

“宗教是人类与他们奉为神圣、精灵之间的关系”,[2]这是一个“权威性”的宗教概念,据此,宗教是有神的。但是,“‘宗教’是一个解释性概念。也就是说,人们使用‘宗教’这一概念时无法就其含义达成共识。当人们使用它时,实际上就已经采取了一种这个概念应该(should)是什么的立场。”[3]事实上宗教未必就是有神的,种种无神的宗教并不鲜见。例如爱因斯坦崇拜自然规律的宗教,公民宗教,宪法宗教等等。美国法学家德沃金不久前提出了全新的宗教概念,他认为宗教是一种跨越有神与无神的存在。德沃金说:“宗教远比上帝深奥。宗教乃是一种博大精深、卓而不群的世界观。这种世界观认为万物均有内在的客观价值,宇宙万物令人敬畏,而人的生命既蕴含着宇宙秩序,且富有存在意义。信仰一位神,只是这种深奥世界观的一种可能的表现形式或结果。”[4]不过,不管有神还是无神,宗教都是一种建立在信仰基础上的心理现象,没有信仰就没有宗教。正是宗教与信仰这种不可分离的关系,在宗教信仰几乎就是一切信仰的时代,人们极容易将宗教与信仰等量以观,似乎信仰的只有宗教,信仰就是宗教。其实,信仰(belief)是一种心理状态,指在“无充分的理智认识足以证明一个命题为真实的情况下,就对它予以接受或同意的一种心理状态。”[5]显然,产生这种“尊崇”心理状态的认知对象不限于宗教。例如,从自然角度来看,小到一块石头、一颗小树,大到整个大自然,甚至人类本身都可能成为这种对象;从精神角度来看,不仅某种思想,某种生活方式,某种价值(例如人权),甚至一句话、一个信念都可以成为信仰的对象——中国古代文人墨客作为座右铭的名言警句其实正是一种信仰的对象。在当下的广州就有这样一群青年人,他们蓄着一头粗犷的“非洲辫”,自娱且娱人,视其为神圣,对他们来说“非洲辫”就是他们的信仰。[6]可见宗教并没有涵盖所有的信仰,它只是信仰之一种,尽管它是人类至关重要的信仰。

信仰自由是从宗教自由发展而来的一项基本人权,它发端于宗教自由,进而成为有别于宗教自由的特殊自由。人们的宗教自由意识始于宗教改革。在罗马帝国宣布基督教为国教以后,教会及政府日益保守,到中世纪中后期,教会开始了对异端和异教的迫害。宗教改革运动中,路德派中的激进者率先提出信仰自由原则。当时的“信仰自由”仅仅指有神的宗教信仰自由,且仅指在不同的宗教信仰中选择某种宗教的自由,不含不信教的自由,更不包含信仰种种无神论思想体系或价值的自由,它的矛头是针对教会的。1689年,洛克出版《论宗教宽容》一书,主张宗教是公民的私事,国家对教会应一视同仁、平等相待,实行宽容政策,从公民与政府的关系这一世俗的角度论证宗教自由。经过启蒙运动的洗礼,宗教自由逐渐为各国政府所接纳,在18、19世纪之交,宗教自由开始法律化,泽被世人。1781年,神圣罗马帝国皇帝约瑟夫二世颁布《信仰自由法令》(Edict ofToleration),撤销禁止不信奉天主教的基督徒当官的规定,第二年,他又取消了对犹太教徒的歧视性规定。在美国独立战争和法国大革命开启的立宪运动中,宗教自由成为一项不言而喻的宪法原则,此时制定的欧洲宪法中大多包含了宗教自由条款。自然科学的新成就、特别是达尔文进化论对宗教神学的强烈而持久的冲击,为思想最终冲突宗教牢笼提供了可能,种种以“社会科学”面世的新思想逐渐从“宗教自由”中发展出一个有别于宗教自由的专门用语——信仰自由,并成为“宗教(信仰)自由”的上位概念。

思想界对这一进步作出重要贡献的当属种种无神论者,他们以理性、科学为依据抨击宗教,以种种世俗的信仰替代有神的宗教,狄德罗、爱尔维修、霍尔巴赫等法国的无神论者是此轮思想解放运动的先驱,霍尔巴赫的《自然的体系》一书甚至获得了“无神论的圣经”之美誉。

伟大的唯物主义者马克思恩格斯及其战友对确立信仰自由所作出的贡献同样是历史性的。首先,他们力主信仰自由从宗教自由中独立出来,成为人权之一种。早在《关于新闻出版自由和公布省等级会议辩论情况的辩论》(1842)中,马克思就将信仰自由作为独立的自由提了出来,[7]在两人合著的《神圣家族》(1844)一文中,他们进一步将信仰自由作为一种普遍人权,“信仰任何事物的权利……这些都极其肯定地被认为是普遍人权。”[8]在《共产党宣言》(1848)中,他们更明确将信仰自由与宗教自由并列。[9]`其次,他们将捍卫超越宗教自由的“信仰自由”作为工人政党的一大贡献。在评价德国党的纲领的文章中,他们指出资产阶级将信仰自由局限于宗教一隅是片面的,工人政党需要使信仰自由超越宗教领域,“资产阶级的‘信仰自由’不过是容忍各种各样的宗教信仰自由而已,而工人党却力求把信仰从宗教的妖术中解放出来。”[10]法国诗人欧仁·鲍狄埃(Eugène Edine Pottier,1816—1887)为无产阶级的自由作《英特纳雄耐尔(Internationale)》(1871),这篇伟大的诗作1888年成为工人阶级的国际歌。直到今天,诗作中“让思想冲破牢笼”的呼喊仍然激励着进步人类。再次,马克思恩格斯将共产主义作为一种信仰。恩格斯在《共产主义在德国的迅速进展》(1845)一文中曾谈到德国人纷纷转向信仰共产主义的情况:“到处我都碰到一些新近改变信仰的人, 他们都在无比热情地讨论和传播共产主义的思想。”[11]马克思在致左尔格的信中也明确将共产主义作为信仰,他说,他过去的“仇人”们开始转向“信仰现代科学社会主义,即德国的社会主义。”[12]

到20世纪,非神学的种种信仰竞相争艳,1933年,J·杜威等美国著名哲学家发表《人道主义宣言》,把人道主义定义为“信仰人的最高价值及自我完善性”,“人的价值”成为信仰的对象,美国的一些学者更主张将美国宪法作为信仰对象。与此同时,这一时代的结晶逐渐演变成各国的宪法条文。这一切努力终于促成了一项伟大的文明成就:1945年,第一部全球性的宪法性文件:《世界人权宣言》诞生,这是第一个全球性的将信仰自由作为法律原则的文件。又过了20年,《世界人权宣言》的原则性规定落实到两个世界性人权公约中:《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》。《世界人权宣言》第10条和《公民权利和政治权利国际公约》第18条都将宗教自由与信仰自由并列为基本人权。1952年以后,超越宗教自由的信仰自由开始在东方宪法中传播。[13]

二、世界主流宪法中的宗教自由和信仰自由

规定宗教自由的现代宪法最早出现在北美殖民地,它一出现在宪法中,其实就包含了信仰自由的意蕴。早在美国立国前夕,《弗吉尼亚权利法案》(1776年6月12日弗吉尼亚议会通过)第16条就规定了宗教自由:“宗教,亦即我们对创世主所负有的责任以及尽这种责任的方式,只能由理智和信念加以指引,不能借助于强力或暴行;因此,任何人都有按照良知的指示,自由信仰宗教的平等权利,所有人都相互有责任以基督的克制、博爱和仁慈对待他人。”这个充满新教徒宽容精神的“宗教自由”概念中其实隐含了信仰自由。这一点,如果我们本着整体性解释原则,结合该《法案》第一条的宣示,就很清楚了。[14]同样出于杰弗逊之手、在美国宪法诞生前一年由弗吉尼亚州议会通过的《弗吉尼亚宗教自由法案》(Virginia Statute for Religious Freedom,1786)中的宗教自由,其信仰自由的意蕴就更加清楚。这个《法案》将思想自由作为宗教自由的基础,这里的思想自由是作为不言而喻的真理存在的,它宣示,“万能的上帝赋予人以思想自由,而且显明他的无上旨意是让人的思想完全不受约束”,该《法案》批判世俗的或宗教的统治者“自己也是可能犯错的常人,却试图统制别人的信仰;他们把自己的意见和思想方式奉为唯一的真理,并竭力强加于他人”。《法案》从政府职能限制的角度论述思想应当自由:“人的思想见解既不是政府的管理对象,也不属其管辖范围。如果我们容忍政府官员把权力伸张到思想见解领域,任凭他们根据对别人观点不良倾向的推测而限制别人发表和传播原理,那将是一个可怕的错误。”《法案》最后宣称保护不同的“宗教见解或信仰”,任何违反思想自由的“法律将是对天赋权利的侵犯”。因此《法案》中的思想自由条款应当是不可修改的。[15]很明显,这里论证的不仅仅是宗教自由,而是一般信仰自由。《弗吉尼亚宗教自由法案》不但被美利坚合众国的其他各州所仿效,而且她的精神被《美利坚合众国宪法》(1787)所吸纳,[16]它还是美国权利法案中的宗教条款——第一修正案——的基础。美国宪法第一修正案规定:“国会不得制定关于确立宗教或禁止自由从事宗教活动的法律;不得制定剥夺言论自由或新闻出版自由的法律……”此外,美国宪法第6条第3款规定:“决不得以宗教宣誓作为担任合众国任何官职或公职的条件。”在美国宪政史上,许多保障信仰自由的案例所依托的都是宪法第一修正案,这些都证明,美国宪法在保障宗教自由的同时保障一般意义的信仰自由。

在保障宗教自由和信仰自由的道路上,与美国人并驾齐驱的是法国人。虽然法国《人和公民的权利宣言》(1789)晚于《弗吉尼亚权利法案》和美国《独立宣言》,并受到它们的影响,但是作为信仰自由的正式宪法文本,它却早于美国的第一宪法修正案(1791)。这个世界上第一个人权宣言的第7条将“发表自己意见和思想的权利”与后文“信教自由”并列,[17]且它的第11条又不厌其烦地规定:“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一”,这就不仅非常明确地宣示了信仰自由是有别于宗教自由的一种自由,而且表明《宣言》的制定者对思想自由的特别重视。这个《宣言》后来成为法国1791年宪法的序言,相关内容被该国1793年宪法照录。法国1958年宪法第2条更明确规定:“法兰西共和国尊重一切信仰”,[18]这与前述马克思恩格斯“信仰任何事物”的表述有异曲同工之妙。

西方国家中较晚规定信仰自由的大部分属于原法西斯国家,德国具有代表性。德国宪法规定信仰自由是在战败以后。《德意志帝国宪法》(魏玛宪法,1919)第三章为“宗教及宗教团体”,其第135条至141条共七条详细规定了宗教自由,其中五条(第136条、第137条、第138条、第139条和第141条)为《德国联邦基本法》(1949)吸收,成为基本法的组成部分。[19]但是魏玛宪法没有信仰自由条款。基于对纳粹罪行的历史性反思,德国比其他任何国家都更珍视信仰自由,相应地,德国宪法中的信仰条款也最为丰富、严密。《德国联邦基本法》(1949)明确将信仰自由与宗教自由分列为两种权利:“任何人不得因性别、门第、种族、语言、籍贯和来源、信仰、宗教或政治见解受到歧视或优待”(第3条)。除了规定信仰自由和宗教自由外,该宪法还提出了“良心自由”、“世界观自由”的概念:“信仰和良心自由、宗教和世界观信奉自由不可侵犯。”(第4条第1款)。特别重要的是,《德国联邦基本法》将人权规定为德国人的信仰:“德国人民信奉不可侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平和正义的基础。”(第1条第2款)

现在,西欧国家宪法都规定了信仰自由,其主要表达方式大体上可以归纳为三类。(1)自由表达信念、意见、思想、信仰的权利,归入此类的有爱尔兰和意大利。爱尔兰宪法(1937)第40条第6款第1项:“公民自由表达其信念和意见的权利”;意大利共和国宪法(1947)在规定宗教信仰自由(第19条)的同时规定“所有人有权以口头、书面及其他传播手段自由地表达其思想。”(21条)。(2)意识形态、哲学思想、政治思想自由,归入此类的有比利时、西班牙、希腊。比利时王国宪法(1931年制定,后历经修改)第6条规定:比利时“法律和法令特别保障思想意识形态和哲学思想少数派的权利与自由。”西班牙宪法(1978)第16条规定:“保障个人和团体的意识形态、宗教信仰的自由……”希腊共和国宪法(1975)第5条第2款规定:“希腊境内的所有居民,不分国籍、种族、语言、宗教或政治信仰,其生命、名誉和自由均受充分的保护。”(3)“宗教或(和)信仰自由”,归入此类的有荷兰、列支敦士登、葡萄牙。荷兰王国宪法(1983)第6条:“每个人都有单独或与他人一起自由表达自己的宗教或信仰的权利……”,列支敦士登公国宪法(1921年公布,后有修改)第37条:“保证一切人都有宗教和信仰的自由。”葡萄牙宪法(1976)第41条规定:“信仰、宗教与礼拜自由不可侵犯。”

值得注意的是《欧洲人权公约》的作用。欧洲人权公约是世界上第一个、也是成效最卓著的区域性人权公约。在东欧巨变以后,它的覆盖面涵盖了东欧(包括俄罗斯),现在它有效地规约着47个国家的宗教自由与信仰自由。它的序言部分重申对于“各项基本自由的深切信仰”,并承诺通过建立有效的民主制度来保障这些基本自由。[20]《公约》第9条第1款规定“人人有权享受思想、良心以及宗教自由的权利。”第17防止“任何国家、团体或者个人”通过“解释”、“活动”、“行为”损害权利与自由,第18条规定不得在公约规定的目的以外的其他目的来限制权利与自由。[21]更加值得钦佩的是,以1998 年11 月1 日生效的第11 号议定书为转折点,欧洲人权保护机制开始转向人权保护实施机制的改革,建立统一的保障基本自由的司法制度,将权利与自由规定为直接可诉的:11号《议定书》允许个人直接向欧洲人权法院就人权问题起诉他的国家,同时赋予欧洲人权法院强制管辖权,这就不仅促使国家宪法的宗教自由和信仰自由落到实处,而且将这种自由从国家法律层面上升到超国家法律层面,使国家保障人权的义务得到超国家法律的强制性保障。

三、社会主义宪法中的宗教自由和信仰自由

20世纪初出现了社会主义宪法,这一类型的宪法除了个别例外(例如苏联1924年宪法、阿尔巴尼亚1976年宪法)都继承了宗教自由的历史传统,在1950年代以后,这类宪法中宗教自由与信仰自由的规定大部分向《世界人权宣言》靠拢,规定了信仰自由。这是一个曲折的过程。社会主义宪法的始祖是十月革命后制定的苏俄宪法(1918),这是历史上首部“专政”宪法,它规定该“宪法的基本任务,为确立强大的全俄苏维埃政权形式的城乡无产阶级与贫农专政,以便完全镇压资产阶级……”(第9条),因此,它保障的自由仅仅是“劳动者”的自由。与此相应,宪法的权利宣示部分由“人权宣言”变成了“被剥削劳动人民权利宣言”。该宪法使用了“信仰自由”的概念(第13条),但是从后文“实行教会与国家分离、学校与教会分离”的补充性说明来看,这里的“信仰自由”仅指宗教信仰自由。再结合该宪法第9条的规定可知,这里“信仰自由”的主体仅仅指“被剥削劳动人民”,不包括“专政”对象。六年后颁布的《苏维埃社会主义共和国联盟根本法》(1924)干脆删除了宗教自由的内容,自然还是没有信仰自由。1936年苏联宪法恢复了1918宪法的规定,规定了宗教自由。这部宪法字面上比1918宪法有了进步,它的权利主体由“劳动者”变成了“公民”,以宣示“城乡无产阶级与贫农专政”的结束。但是它仍然没有规定信仰自由。

二战以后,社会主义扩充到东欧部分地区,形成了由9个国家组成的苏东社会主义阵营,这9个国家的宪法在宗教自由与信仰自由问题上的规定可以分为三个类型。

一是“与时俱进”到《世界人权宣言》的模式,规定宗教自由与信仰自由,可以归入这个模式的有六个国家,他们是波兰、保加利亚、匈牙利、南斯拉夫、罗马尼亚和民主德国。从1950年代到1970年代,这六个国家先后修订了宪法,落实《世界人权宣言》的规定。其中最早将信仰自由和宗教自由并列为公民权利的宪法是波兰宪法。该宪法(1952)第82条规定:“波兰人民共和国保证公民信仰和宗教的自由”。波兰宪法的信仰自由规定在社会主义宪法中长期一花独放,迟至近二十年后方被保加利亚宪法和匈牙利宪法所仿效。保加利亚人民共和国宪法(1971)第53条规定:“保障公民的信仰和信教自由”,匈牙利人民共和国宪法(1972)第63条规定“保障公民有信仰自由及自由举行宗教仪式的自由。”南斯拉夫、罗马尼亚和民主德国虽然没有明确将信仰自由与宗教自由并列,但是用“思想和选择自由”、“良心自由”、“世界观自由”等更为宽泛的概念来涵盖信仰自由和宗教自由。[22]

二是只保障宗教自由,没有规定信仰自由,这种模式有两个国家:捷克斯洛伐克和苏联。苏联1936年宪法第124条使用了“信仰自由”一语,[23]但是从紧接着“苏联实行政教分离和学校同教会分离。一切公民都享有举行宗教仪式或者进行反宗教宣传的自由”的规定中可知,这里的“信仰自由”指的是宗教自由,而不是一般思想自由意义上的信仰自由。1977年苏联宪法是在冷战中制定的,这决定了它不可能有所建树,它仍然坚守1936年宪法的规定,[24]这种状况一直沿续到苏联解体。[25]捷克斯洛伐克社会主义共和国宪法(1960)的规定与苏联1936年宪法的规定相同,该宪法第32条规定:“保障信仰自由。人人都可以信仰任何宗教或不信宗教……”

三是不但没有规定信仰自由,连宗教自由也反对,属于这种模式的只有被视为“欧洲社会主义明灯”的阿尔巴尼亚一家。《阿尔巴尼亚社会主义人民共和国宪法》在序言中声称“不断加强无产阶级专政”的同时,明确宣布:“宗教愚昧的基础已经崩溃”,宗教自由理所当然不会入宪。

四、中国宪法中的宗教自由和信仰自由

中国宪法中的宗教自由与信仰自由走过了一条艰难曲折的道路。清末立宪运动是以日本为榜样的,当时的日本帝国宪法(1889)规定有“信教自由”,[26]但是中国清末两部宪法性文件中却均未见宗教自由,[27]可见满清政府对宗教的敏感。民国时期的宪法都规定了“信教自由”,但是没有信仰自由。1912年,中国第一部共和性质的宪法:《中华民国临时约法》第6条规定“信教自由”,这是中国宪法中宗教自由条款的开端,为其后的宪法性文件所沿用。《中华民国约法》(1913)保留了“信教自由”,但是增加了“在法律范围内”的限制(第5条第7项)。1923年,民国第一部正式宪法公布,该宪法第12条规定:“中华民国人民,有尊崇孔子及信仰宗教之自由。”它将“尊孔”作为与宗教相并列的信仰,将“信仰”的外延扩充至宗教以外,不过,这就同时在宗教以外又树立了一个国家信仰——孔子及其思想,这是很具中国特色的。1931年的《中华民国训政时期约法》保持了“信教自由”,但是该约法在序言部分规定了孙中山先生的“三民主义、尊崇五权宪法”,这也具有信仰的意义,其意义当与第一部宪法的“尊崇孔子”相当,不过它将孔子换成了“三民主义、五权宪法”,具有明显的现代意蕴。1936年的《中华民国宪法草案》(五五宪草)规定了信教自由,在第1条规定“中华民国为三民主义共和国”,继承了训政时期约法的提法。值得注意的是《中华民国宪法》(1946)的规定。该宪法制定的时候,《世界人权宣言》已经生效,中华民国是联合国创始会员国,宪法的规定理应与《世界人权宣言》相当,但是该宪法规定的还是只有“信教自由”(第13条),没有“信仰自由”,并且同样规定了三民主义,且明确其为“国体”,[28]与前述第一部正式宪法(1923)一脉相承,将三民主义作为国家信仰予以弘扬。

历史翻开了新的一页。1949年2月,中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,民国“法统”包括宪法悉数被废除,同年9月,中国人民以统一战线的组织形式——中国人民政治协商会议的名义颁布临时宪法:《共同纲领》。《共同纲领》宣布以“新民主主义”为中华人民共和国建国的政治基础,[29]它规定的公民自由比较宽泛,它的第5条将“思想”和“宗教信仰”自由同时规定为自由权。1954年,中华人民共和国通过了第一部正式宪法,这是一部以苏联1936年宪法为蓝本的宪法,它同时继承了苏维埃时期的宪法传统。因此,它在宗教和信仰方面的规定与《共同纲领》有异,产生了回归苏维埃的倾向,[30]它仅仅规定了“中华人民共和国公民有宗教信仰的自由(88条)”。1975宪法是文化大革命——意识形态革命的产物,是一部倒退的宪法。它同1954宪法一样规定了“信仰宗教的自由”(第28条),不同的是它增加了“不信仰宗教、宣传无神论的自由”,与苏联1918年宪法的规定相当。1975宪法的特别之处是它规定了“马克思主义、列宁主义、毛泽东思想”为国家信仰,作为文化大革命的成果,这是前两部宪法所没有,也是除了苏联宪法(1977)和阿尔巴尼亚宪法(1976)以外的其他社会主义宪法所无。1978宪法的相关规定与1975宪法相同。现行1982宪法第36条的规定回到了1954宪法,没有规定“不信仰宗教、宣传无神论的自由”,这是一个进步。

余论:信仰自由是现行宪法的题中应有之义                      

宗教自由发端于宗教改革运动,早期的宗教自由只是指选择宗教的自由。随着自然科学的兴起及随之而来的唯物主义的传播,形成了思想自由意义上的信仰自由的概念。法国大革命前后,宗教自由与信仰自由开始在少数文明国家入宪。在马克思恩格斯的推进下,声称信仰自由是基本人权的观念迅速传播。二战以后,在《联合国宪章》和《世界人权宣言》的感召下,宗教自由和信仰自由入宪成为宪法通则。二战后形成的苏东九个社会主义国家的宪法中,也有六个规定了宗教自由和信仰自由。

综上可知,信仰自由是现代潮流,那么,如何解释我国现行宪法中的相应条款?我国是联合国创始会员国,《世界人权宣言》对于会员国虽然不具有法律拘束力,但是作为负责任的大国,保持宪法规定与她的一致是国家义务,也是提升国家“软实力”的需要。因此,需要对宪法作出与《世界人权宣言》相一致的解释。这一主张有以下理据:

第一,信仰自由在一定意义上是中国的文化传统。在中国古代,种种外来和本土的宗教如佛教、基督教、伊斯兰教、道教等等长期可以自由传播,关公崇拜、妈祖崇拜、城隍崇拜、黄帝崇拜、成吉思汗崇拜、一家一户的祖宗崇拜等等非宗教的信仰更是不一而足,特别重要的是,非神的种种思想,国人也可以自由信仰,例如,孔孟、老子等诸子思想都可以成为信仰的对象。[31]进入民国时期,来自外域的各种主义都有它们的信众,国家并不干预。就宪法传统言之,民国时期的多部宪法将孔子、三民主义、宪法等非神、非宗教的存在作为信仰的对象,为信仰自由超越宗教迈出了重要的一步。新中国的临时宪法——《共同纲领》则明确将“思想”和“宗教信仰”的自由同时规定为公民的基本权利(第5条)。

第二,马克思主义创始人及中国共产党的领导人都倡导信仰自由。前已指出,马克思恩格斯是信仰自由入宪的伟大推手。中国共产党的领袖、中国宪法的主要制定者之一毛泽东也极力主张信仰自由,他认为三民主义曾经是中国人民的信仰:“孙中山先生的革命的三民主义, 曾经因为孙先生与共产党合作加以坚决执行而取得人民的信仰, 成为一九二四年至一九二七年的胜利的革命的旗帜。”[32]毛泽东更十分明确地指出人民应当有信仰自由。他在《向国民党的十点要求》(1940)中提出:“信仰为人人之自由, 而思想乃绝非武力所能压制者。”[33]在《论政策》(1940)中毛泽东主张:“应规定一切不反对抗日的地主资本家和工人农民有同等的人权、财权、选举权和言论、集会、结社、思想、信仰的自由权……”[34]这里他将“思想、信仰的自由”作为重要的人权。

第三,信仰自由是社会主义宪法的主流,前苏东9个国家宪法中有6个在1970年代以前就规定了信仰自由,现存的社会主义国家宪法中越南宪法与古巴宪法也都规定了信仰自由。[35]

第四,最为重要的是,信仰自由是82宪法制宪者的原意,这当从制宪史的角度来看。1975宪法贯彻了阶级斗争为纲的冷战精神,它规定了国家意识形态。它的序言规定国家要:“坚持无产阶级专政下的继续革命,使我们伟大的祖国永远沿着马克思主义、列宁主义、毛泽东思想指引的道路前进。”第2条第2款规定:“马克思主义、列宁主义、毛泽东思想是我国指导思想的理论基础。”1978宪法完全沿用了此提法。1982宪法的修宪目的就是否定文化大革命及其“文革宪法”。它的序言部分的相关内容由75宪法规范性的语言变成了陈述性语言,[36]特别重要的是,82宪法删除了75宪法对国家意识形态的规定(第2条第2款)。这是一个极其重要的进步。很清楚的是,立宪者当年的原意是通过删除第2条第2款,并以第35条“言论、出版”自由来涵盖信仰自由。如果说1982宪法中的信仰自由还不清晰的话,那么,通过四次修订、计31条修正案的修改,宪法在精神上已经产生了历史性的跃进——从人治到法治,从阶级统治到保障人权。如果我们在宪法精神的统帅下,将现行宪法第33条第3款、第35条、第47条作体系解释,就可以清晰地看到一个历史性的事实:我国宪法已经完成了向信仰自由的历史性跃进。[37]






*南京工业大学特聘教授。

[1]早期著作中的“信仰自由”仅指信仰有神论宗教的自由,本文的“信仰自由”是指一般思想自由意义上的信仰自由,有别于宗教信仰自由或宗教自由。下同。

[2]《简明不列颠百科全书》第11卷,中国大百科全书出版社1985年版,第356页。

[3][]罗纳德•德沃金:《没有上帝的宗教》,於兴中译,中国民主法制出版社2015年版,第6页以下。

[4][]罗纳德•德沃金:《没有上帝的宗教》,於兴中译,中国民主法制出版社2015年版,第1页。

[5]《简明不列颠百科全书》第8卷,中国大百科全书出版社1985年版,第659页。

[6]参见新浪网:“非洲辨是我们的信仰”,http://slide.news.sina.com.cn/s/slide_1_65716_98601.html#p=1,最后访问时间2016612日。

[7]他说:“行业自由、财产自由、信仰自由、新闻出版自由、审判自由,这一切都是同一个类即没有特定名称的一般自由的不同种。”马克思:《关于新闻出版自由和公布省等级会议辩论情况的辩论》,《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第189页。

[8]马克思、恩格斯:《神圣家族》,《马克思恩格斯全集》第2卷,人民出版社1957年版,第146页。请注意这里“信仰任何事物”的提法。

[9]“信仰自由和宗教自由的思想,不过表明自由竞争在知识领域里占统治地位罢了。”马克思、恩格斯:《共产党宣言》,《马克思恩格斯全集》第4卷,人民出版社1958年版,第488页。

[10]马克思:《哥达纲领批判》,《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1965年版,第34页。    

[11]恩格斯:《共产主义在德国的迅速进展》,《马克思恩格斯全集》第2卷,人民出版社1957年版,第593页。

[12]马克思:《马克思致弗阿•左尔格》(188011月5日),《马克思恩格斯全集》第34卷,第451页。

[13]在规定信仰自由的六个社会主义国家中,除了波兰以外(1952年),其他国家的信仰自由入宪都在1968-1975年间。

[14]《弗吉尼亚权利法案》第1条规定:“所有人都是生来同样自由与独立的,并享有某些天赋权利,当他们组成一个社会时,他们不能凭任何契约剥夺其后裔的这些权利;也就是说,享受生活与自由的权利,包括获取与拥有财产、追求和享有幸福与安全的手段。”依据天赋权利的逻辑,一个独立自由的人享有思想信仰自由是顺理成章的。

[15]“大会兹颁布此法令,任何人不得被迫参加或支持任一宗教祈祷、教会或教职,不得因其宗教见解或信仰而受到强迫、限制、骚扰、身体劳累、财产负荷或其他痛苦;所有人皆可自由发言并为维护其信仰而争辩,其公民地位绝不会因此降低﹑增加或受到影响。”《弗吉尼亚宗教自由法案》。

[16]《美利坚合众国宪法》第6条第3款规定:“宗教信仰永远不得作为担任合众国的任何官职或公职的必要条件。”

[17]《人和公民的权利宣言》第7条:用出版或各种其他方法发表自己的意见和思想的权利、安静集会的权利以及信教自由,都不得受到禁止。

[18]现行宪法(2008年修改)调整到第1条。        

[19]见《德国联邦基本法》第140条。

[20]《公约》序言:“重申它们对于各项基本自由的深切信仰,这些基本自由是世界正义和和平的基础,一方面通过有效的政治民主,另一方面由各成员所承诺的对基本人权的一种共同谅解和遵守来给予最好的保护。”

[21]公约》第17条:本公约不得解释为暗示任何国家、团体或者个人有权进行任何活动或者实施任何行动,旨在损害本公约所规定的任何权利与自由或者是在最大程度上限制本公约所规定的权利与自由。”第18条:基于本公约许可对上述权利与自由进行的限制,不得适用于已经确定的限制目的以外的任何目的。

[22]南斯拉夫宪法(1974)第166条规定:“保障思想和选择的自由”。罗马尼亚宪法(1975)第30条规定:保障“所有公民的良心自由。” 民主德国宪法(1968)第20条规定,公民“不分民族、种族、世界观或宗教信仰……都有平等的权利和义务。”另在第39条规定了宗教信仰自由。

[23]苏联宪法(1936)第124条规定:“为了保证公民的信仰自由,苏联实行政教分离和学校同教会分离。一切公民都享有举行宗教仪式或者进行反宗教宣传的自由。”

[24]保障苏联公民有信仰自由,即信仰任何宗教或者不信仰任何宗教、举行家教仪式或者进行无神论宣传的权利。禁止利用宗教信仰挑动敌对情绪和仇恨。”苏维埃社会主义共和国联邦宪法(1977)第52条。

[25]1991年12月25日,苏联总统戈尔巴乔夫宣布辞职并将国家权力和核密码箱移交给俄罗斯总统叶利钦,第二天,苏联最高苏维埃通过最后一项决议,宣布苏联停止存在。经全民公投通过的《俄罗斯宪法》(1993)将信仰自由入宪,该宪法第28条规定:“保障每个人的信仰自由、宗教自由”。1996年,俄罗斯加入欧洲委员会,承认《欧洲人权公约》的效力,在人权规定上回归欧洲传统。

[26]《大日本帝国宪法》(1889)第28条规定:日本臣民,在不妨害安宁秩序及不违背臣民义务之范围内,有信教之自由。

[27]《钦定宪法大纲》(1908)和《宪法重大信条19条》(1911)

[28]《中华民国宪法》(中华民国351225日国民大会通过)第1条:“(国体)中华民国基于三民主义,为民有、民治、民享之民主共和国。”

[29]见《共同纲领》序言。

[30]之所以如此,是因为立宪者为这部宪法所确定的任务与《共同纲领》不同,《共同纲领》的任务是宣布新政府的成立,它的政治基础比较宽泛;而1954宪法的任务却在于实现向当时领导人所确立的社会主义图景过渡,以此标准,《共同纲领》容忍的某些东西成为改造的对象。苏维埃时期的宪法传承的是十月革命宪法传统,1931年的《中华苏维埃共和国宪法大纲》规定了信教自由,但是给了更加严厉的限制(第13条)。不过这比他的参照物——没有任何宗教自由与信仰自由内容的苏联1924年宪法要宽容。这一规定为1934年的《中华苏维埃共和国宪法大纲》所复制。1946年的《陕甘宁边区宪法原则》则没有宗教自由与信仰自由的任何规定。

[31]不过需要指出的是,中国古代的宗教自由和信仰自由是极其有限的,它仅指在“社会层面上种种宗教、思想观念的自由竞争。相对于政治权力,任何宗教与思想都是不自由的,它必须服从政府管理,并效忠于政府。

[32]《毛泽东选集》第1卷,人民出版社1991年版,第259页。

[33]《毛泽东选集》第卷,人民出版社1991年版,第723页。

[34]《毛泽东选集》第2 卷,人民出版社1991年版,第768页。

[35]《越南社会主义共和国宪法》(2001年修订)规定:“公民享有信仰和宗教的自由”(70条)。《古巴共和国宪法(1976)》序言宣称:共和国的首要法律是“对人的全部尊严的信仰”。第54条规定宗教自由,53条规定“最广泛的发表言论和意见的自由”。

[36]宪法序言部分说:以往的成就都是“克思列宁主义、毛泽东思想的指引下,坚持真理,修正错误,战胜许多艰难险阻而取得的。” (第七自然段)

[37]宪法第33条第3款规定:“国家尊重和保障人权。” 宪法第35条规定“言论、出版”自由,宪法第47条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”这些都包含了信仰自由的内容。

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<![CDATA[马克思恩格斯论司法独立]]> 马克思恩格斯论司法独立


〔作者简介〕胡玉鸿,法学博士,苏州大学王健法学院教授、院长。

〔文章来源〕《法学研究》2002年第1期。


[转按:最近两天,“亮剑”的惊天之论引发法学界的大地震,它关涉到对马克思主义法学的核心价值和社会主义核心价值观之一——法治——的理解,更与社会主义法治建设息息相关。以前清清楚楚的东西,现在一下子又似坠入云里雾中。所幸胡玉鸿教授对马克思恩格斯的法治思想有精深的研究,他在近15年前对此就有专论存世。经征得胡教授首肯,将大作转载于此。]


一、司法独立的缘起:人类对自身的恐惧

司法独立源于国家权力的内部分工,而关于权力分工的理论源头,恩格斯用“人类对自身的恐惧”一语加以概括。恩格斯指出:“如果说国家的本质像宗教的本质一样,也是在于人类对自身的恐惧,那末,在君主立宪国家特别是英国这个君主立宪国家,这种恐惧达到了最高点。”人们恐惧什么呢?恐惧于人类社会出现过的政体类型所无法避免的专制。在权力分立体制之下,司法权作为一种单独的国家权力类型而处于与立法权、行政权并列的地位——虽然英国实际上并非纯粹的权力分立体制。按照恩格斯的理解,这种权力分工源于人类对于自己所创立的国家政治制度充满着猜忌与戒心;为了防止可能出现的专制、独裁,人们就设想通过一种国家政体形式的塑造,将国家权力分解成由不同主体掌握的权力,从而防止权力的集结而导致对人民权利的危害。

实质上,强调权力分立、反对集权也是恩格斯早年的基本主张。恩格斯就指出,极端形式的集权,“乃是国家超越了自己的范围,超越了自己的本质”,因为国家“永远不会占有整个人类在其活动和历史发展中理所当然拥有的权力,即为了整体而牺牲个人的那种权力”。然而国家集权本身,就是将本应属于人民的权力窃为己有。即使承认集权是国家本身的基本规律,但是,“国家集权的实质并不意味着某个孤家寡人就是国家的中心”。并且,即使在集权体制之下,司法权也决不应当同中央发生关系,而应当独立地单独存在,直接由人民保管和掌握。恩格斯将有陪审员参加的独立的司法原则作为自由政体的基本标志,表明了他对司法独立原则的心仪。


二、司法独立的依据:国民的直接所有物

首先,恩格斯认为,司法独立是政治设计的基本规律。恩格斯指出,“如果司法权不是与某种行政权完全不同的东西,那本来也不坏。”但问题是,司法权与行政权在职能范围与行使方式上都存在着天壤之别,因而在民主制国家,也就是“确实实现了各种权力分立的国家”里,“司法权与行政权彼此是完全独立的。在法国、英国和美国就是这样的”。为什么要把行政权与司法权绝对分开呢?关键就在于“这两种权力的混合势必导致无法解决的混乱;这种混合的必然结果就是让人一身兼任警察局长、侦查员和审判官。”也就是说,如果行政权与司法权混合在一起,那么就会出现同样一个人既是告发者、侦查者又是审判者的状况,显然这违反了司法公正的基本精神:任何人不得作自己案件的法官——侦查者、告发者的角色本身,就隐含着利害关系在内,因而,如果再由他们自己来作出案件的裁决,自然就不会有公正的结果。

巧合的是,这一时期的马克思也是本着这一精神,来批判专制制度下的司法制度。“法官、原告和辩护人都集中在一个人身上。”构成一种专断式的三位一体的诉讼结构。马克思认为,这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。合理的司法体制应当是:“独立的法官既不属于我,也不属于政府。”

其次,司法独立的合法性基础在于它是国民的直接所有物。恩格斯在《〈刑法报〉停刊》一文中写道:“司法权是国民的直接所有物,国民通过自己的陪审员来实现这一权力,这一点不仅从原则本身,而且从历史上来看都是早已证明了的。”这一思想在恩格斯的《集权和自由》一文中也有所反映:“司法权决不应当同中央发生关系,而应当属于人民,属于陪审法庭。”就结论而言,恩格斯非常明确地将司法的独立性提炼了出来。

那么,为什么只有司法权才是国民的直接所有物呢?所谓国民的直接所有物,可以理解为宪政意义上的人民的保留权力,即不属于国家而是由人民直接掌握和行使的权力。马克思指出:“在议会中,国民将自己的普遍意志提升为法律,即将统治阶级的法律提升为国民的普遍意志。在行政权面前,国民完全放弃了自己的看法,而服从于他人意志的指挥,服从于权威。和立法权相反,行政权所表现的是国民的他治而不是国民的自治。”这话用在行政权和司法权的区别上也是正确的,因为行政权体现为一种管理,必须借助国家的强制来保证国家意志的实现;而司法权则是人们之间社会纠纷的解决,因而可以归诸于人民自治的范围。


三、司法独立的生存基础:自由的国家


(一)司法独立与自由国家的一般联系

马克思认为,专制制度下统治者将国家及其权力视作私有财产,因而不可能出现为保障自由而进行的权力分工与权力制约:“官僚机构掌握了国家,掌握了社会的唯灵论实质:这是它的私有财产。官僚机构的普遍精神是秘密,是奥秘。”这样的一种制度之下,要把权力分配给其它阶级来行使,或者要将独裁的权力交由其它人来行使,这是不可想象的。然而,只有分权才会有司法独立存在的可能;而也只有司法独立才能打破权力垄断。正因如此,是否能够进行独立而公开的审判,是区别民主政体与专制政体的标志。恩格斯指出,“在通行英吉利法的地区,审判员集议机构的每一个成员必须在公开开庭时单独提出自己的判决并陈述其理由:不经过选举、不公开进行审理和表决的行政集议机构,主要是普鲁士的制度,在大多数其他国家里是没有的。”在恩格斯的心目中,通行英吉利法的地区也就是实行立宪政体的地区,而德国的普鲁士还没有完全消除专制制度的痕迹,法官在其中没有单独表述自己的意见并陈述自己理由的权利。因此,司法是否独立,不仅涉及到案件的判决是否能达到公正的效果,更主要的它是衡量一种政体是民主政体还是专制政体的试金石。


(二)权力界限的明晰:

司法独立的制度基础

较为明晰的权力界限,是司法独立的制度基础。经典的分权学说,特别是孟德斯鸠的理论,是将国家权力区分为立法权、行政权、司法权三个部分,这一观念预设的前提就是:权力与权力之间可以找出区别的标准,从而使三种权力赋予三个不同的部门行使,因为权力分工的直接目的就是防止权力之间的相互僭越。

马克思则通过将法官与检查官两者之间的区别,在司法权与行政权的界限上进行了一个初步的确定:“书报检查官除了上司就没有别的法律。法官除了法律就没有别的上司。法官有义务在把法律运用于个别事件时,根据他在认真考察后的理解来解释法律;书报检查官则有义务根据官方就个别事件向他所作的解释来理解法律。独立的法官既不属于我,也不属于政府。不独立的书报检查官本身就是政府的一员。法官最多可能表现出个人理性的不可靠,而书报检查官所表现出的则是个人品性的不可靠。在法官面前受审的是新闻出版界的一定的违法行为,而在书报检查官面前受审的却是新闻出版的精神。法官根据一定的法律来审理我的行动;书报检查官不仅惩罚罪行,而且他自己也在犯罪。”

马克思以上所言未必反映了行政权与司法权的全部区别,并且这一立论是就特定场合的人员(书报检查官与法官)进行比较,因而还有许多不够确切的地方。但是,在马克思的观念当中,行政权与司法权之间存在着较为清晰的界限,这就使得司法独立有了基本的制度基础。


四、司法独立的内容:

法院独立、陪审法庭独立与法官独立


(一)法院独立

马克思、恩格斯关于法院独立的论述,主要是从批判资产阶级司法的不独立来进行的。“让人一身兼任警察局长、侦查员和审判员”,难以做到司法公正。根据马克思、恩格斯的论点,司法独立的模式可以分解为形式独立与实质独立两个方面:

一是形式独立,即法院独立于行政机构和立法机构。司法权与行政权的混合“势必导致无法解决的混乱”,法院的独立还包括独立于社会,即不受社会舆论的约束,从而理智地、独立地作出法律上的判断。恩格斯指出,英国法院的判决,往往是“迁就社会舆论的结果”,然而按照法律,“政府根本不一定要顾及舆论”。法院的形式独立也包括司法权专属的内容,也就是说,如果本应由法院行使的权力而交由其他部门行使,这就无疑地侵犯了法院的独立。在谈到书报检查制度时,马克思指出:“假如书报检查受普通法庭的支配,那么它就只可能有暂时忠诚的性质。可是,最恶劣的手段却莫过于把书报检查又交给书报检查机关去评判,例如,把它又交给某一个总督或最高书报检查委员会去评判”,这就使得司法权的固有范围受到行政权力的不当侵蚀。

二是实质独立,这意味着法院在作出判决时,应当没有外在的先决条件而可以自由地作出判断。恩格斯曾举例言道:“治安法官也好,陪审员也好,他们本身都是富人,都来自资产阶级,因此他们都袒护自己的同类,都是穷人的死对头。”由此可见,如果法院、法官把维护本阶级利益放在优先位置考虑的时候,审判的独立性就根本不存在。这正如马克思针对科伦共产党人案件所指出的那样,“被告们所体现的手无寸铁的革命无产阶级站在由陪审法庭所代表的统治阶级面前;因此,这些被告的罪是老早判定了的,因为他们是站在这样一种陪审法庭面前。……这样一来,在莱茵普鲁士还存在的那种对陪审法庭的迷信就一扫而光了。显而易见,陪审法庭是特权阶级的等级法庭,建立这种法庭的目的是为了用资产阶级良心的宽广来填补法律的空白。”显然,要真正地使法院做到实质独立,就必须排除阶级利益、私人利益对法院的影响,否则,司法独立只会成为偏袒、不公的温床。


(二)陪审法庭独立

马克思、恩格斯认为,要使陪审法庭真正起着制约法院权力的作用,就必须保证他们的独立地位,以使其不偏不倚的形象得以维持。

陪审法庭的独立,首先是审理职权上的独立。在德国的司法制度中,陪审法庭与其它类型的法庭有着明确的职权分工,属于陪审法庭审理的案件,不得由其它法庭来行使审判权,也不得因同一事实再次提交其他法院审判。然而1849年发生的拉萨尔案所出现的结果是,“为了同一篇演说,拉萨尔既送交陪审法庭审判,又被送交违警法庭审判。如果陪审员把他开释,他还要受到违警法庭的审判。”对此,马克思指出,拉萨尔案的重要性就在于,它让人们注意到这样一个事实,即“陪审法庭处理政治犯罪的特权是否要同一切所谓三月成果遭到同样的命运,领取薪俸的法官今后是否还可以把不领取薪俸的陪审法庭任意贬到空头法庭的地位,就是说,如果陪审员认为某一事实不是政治犯罪或违法行为,那他们是否可以把这一案件立即作为普通的违法行为交给违警法庭审理。”按照马克思的理解,政治犯罪由陪审法庭进行审理,这是根据法律规定由陪审法庭行使的一项特权,杜塞多尔高等法院的决定,违反了一事不再理的诉讼原则,同时也使得违警法庭直接将陪审法庭架空,使其所作判决在实际后果上毫无意义。

陪审法庭的独立,还必须是相对于法官的独立。在英美陪审制下,陪审团负责裁决事实,而法官则是负责适用法律。恩格斯在考察英国的法制状况时指出,“法官十分明显地授意陪审员应做出怎样的裁定,而唯命是听的陪审员也照例是规规矩矩地做出这样的裁定。”显然,陪审法庭如果不能独立于法官,那么,由人民参与司法审判,从而以人民的良心与判断来牵制法官权力的滥用,就会成为一句空话。因而,在陪审法庭中,应当明确法官与陪审员各自的审判权限,使陪审制度真正名副其实。

陪审法庭的独立,特别是陪审员的独立,还应当是相对于政府的独立。在法理上,陪审员的角色是不屈从政府的社会善良人士,“他们不依赖有人员配备权的刑事司法体制当局的恩惠而求生。不象职业法官,他们没有兴趣因职业升迁而屈从于政治干预。因此,他们没有屈从于腐败或滥用刑事程序的动机。”因如此,马克思、恩格斯特别强调陪审员的非政治性,以此来作为他们独立于政府的基本条件。


(三)法官独立

马克思指出:“法官除了法律就没有别的上司。法官有义务在把法律运用于个别事件时,根据他在认真考察后的理解来解释法律;……独立的法官既不属于我,也不属于政府。”在这里,马克思明确提出了法官独立的要求。在马克思看来,法官因法律和案件而存在,是联系案件与法律的中介。法官除了服从法律之外,没有任何别的需要信奉的外在权威。

法官不是政府的工具,这是法官独立的第一层意思。马克思对普鲁士法律制度的批评,其中之一就是“由于法官处于依附的地位,资产阶级的司法本身也就成了依附于政府的工具,就是说,资产阶级的法纪本身已让位于官吏的专横。”

法官也应当相对独立于法院,这是法官独立的第二层意思。恩格斯指出,“在通行英吉利法的地区,审判员集议机构的每一个成员必须在公开开庭时单独提出自己的判决并陈述其理由;不经过选举、不公开进行审理和表决的行政集议机构,主要是普鲁士的制度,在大多数其他国家里是没有的。”在这里,恩格斯将法官“单独提出自己的判决并陈述其理由”作为法治的标志,而把将法官仅视为数量上的一个单位而没有独立判决权和陈述权的法院戏称为“行政集议机构”。在这样一种机构里,法官成为一种“无面目的法官”。因此,恩格斯认为法官的终身制同代议制、出版自由、公开审判、陪审制一样,是资产阶级在夺取国家政权中所提出的进步措施,它也同样代表农民和小土地所有者的利益,因为这是“摆脱封建制度的残余”的唯一可取之道。同样,马克思也赞赏当时德国的这样一条法律原则:只有根据法庭的判决,才能撤换法官或免除法官的职务。这种决定不能受到政府压力的影响,否则法官就难以以独立的角色和诚挚的理解而执行法律,法官独立也就成为一句空话。

法官还必须独立于自我。当马克思提出“独立的法官既不属于我,也不属于政府”时,个中的“我”也包括法官本人在内,他应当超脱生活、经历、教育背景所加诸于他的“前见”,用一种冷静、理智、客观的态度审视具体的个案,而不应当掺杂个人的情感、好恶和价值观念。马克思指出,如果审判程序受私人利益支配,那么,就只能是采取“秘密的程序,这样才至少不致引起和滋生任何危险的、自满的幻想。”


五、司法独立的价值:审判自由

司法独立的价值何在?按照马克思的看法,这就是审判自由。马克思指出:“如果法院遵循它自己固有的法规而不遵循其它领域(如宗教)的规律的话,审判自由就是审判自由。”

马克思将法律视为法官的唯一上司,而从应然的意义上而言,“法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由获得了一种与个人无关的、理论的、不取决于个别人的任性的存在。法典就是人民自由的圣经。”在这里,马克思将法律的基本价值定位在自由层面,法律必须是“人民自由的圣经”。然而,法律并不会自动地在社会生活中实现,“要执行法律就需要法官。如果法律可以自行运用,那么法官也就是多余的了。”“哪里法律成为实际的法律,即成为自由的存在,哪里法律就成为人的实际的自由存在。”所谓实际的法律,既包括法律属于应然意义上的良法,同时又在具体执行中释放出其蕴涵的自由价值。从这个意义上说,严格执行了法律同时又保障了人们自由的审判自由才是真正的自由,否则,这种自由严格说来就是任性,是一种伪善。


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<![CDATA[回归人的自由与解放的法理学 ——在郭著《法理学精义》首发式上的演讲(2005)]]> 回归人的自由与解放的法理学

——在郭著《法理学精义》首发式上的演讲

中国法理学改革派的领军人物 郭道晖先生的《法理学精义》在历经三年的艰辛努力后终于与读者见面,可喜可贺。这不仅是郭老师个人的喜事,也是关心中国法理学进步与法治建设的人们的一件盛事,更是崇敬郭老师的为人与为学的后辈学人的一件盛事

回归人的自由与解放的法理学

——在郭著《法理学精义》首发式上的演讲



周永坤

中国法理学改革派的领军人物郭道晖先生的《法理学精义》在历经三年的艰辛努力后终于与读者见面,可喜可贺。这不仅是郭老师个人的喜事,也是关心中国法理学进步与法治建设的人们的一件盛事,更是崇敬郭老师的为人与为学的后辈学人的一件盛事。

《法理学精义》这一鸿篇巨制是郭老师法律思想的一个总结与飞跃。此前,郭老师法律思想的载体主要是他的震撼中国法界的法的时代三步曲《法的时代精神》(1997);《法的时代呼唤》(1998);《法的时代挑战》(2003)。时代三部曲堪称中国新时代法学的扛鼎之作。法的时代三部曲是郭老师针对中国的实践问题与中国法学本身的问题进行时代反思的结果,它的主要特点是篇篇有针对性,每篇都试图解决中国的一个实践问题或理论问题。但是相对来说,它本身不是一个严密的法学理论体系,或者他的体系性隐而不现。《法理学精义》则是郭老师对以往的思想从法理学角度的一个总结与提高,是一个对中国的实践问题的法理学解释与回应,是一个对中国法理学的系统的理论反思,因而是一部反映郭老师法律思想最高境界的新作。

《法理学精义》的出版也是中国法理学界的一件盛事。之所以是盛事,因为这一巨制是一个推动中国法理学从学术范式到基本理论的历史性转型的代表性著作。它将中国的法理学推进到一个新的时代高度。

我们现在的法理学是在双重反叛的基础上形成的:首先是19世纪末对中国古代传统的法理学思想的反叛.其次是1949年以后对民国的法理思想其实是西方法理思想的反叛。这一法理学的核心是斗争,是工具,是镇压。改革开放以来,这一理论受到普遍的质疑,法理学的同仁以不同的方式、从不同的方面对阶级斗争为纲的法理学进行了反思与批判。但是,对它的彻底的变革尚没有完成。现在主流法理学的基本范式仍然是建立在阶级分析基础上的二元对立,它的基本精神仍然是对人的工具性理解与对人的统治、利用与管理,他的基本原则仍然是主张人的不平等的客观性与应然性,强调法律体现一部分人利益的不可避免与正当性。《法理学精义》是推动中国法理学从这种斗争与统治法理学到正义与自由法理学的历史性转型的标志性著作。可以这样理解,郭老师的《法理学精义》是以回到马克思的思想精髓为前提,以人类实践为参照、建立在对马克思主义重新理解基础之上的一个以中国问题与人类问题为目标的新法理学。这一法理学是兼具中国特色与世界视野的法理学。它的中国特色是指它的问题指向主要是中国的,他的世界视野是指他的理论不是建立在狭隘的民族主义之上,不是建立偏执的阶级主义之上,而是建立在对每一个人的权利的关怀之上的、体现了马克思主义者追求全人类自由与解放的伟大胸怀。这是真正现代的法理学,不是为部分人的特权辩护的古代法理学

《法理学精义》对如何理解与发展马克思主义法学提供了典范,在《法理学精义》一书中郭老师将这一方法概括为方法论的三步曲:回到马克思、检验马克思、发展马克思。首先是要回到马克思,廓清添加在马克思理论、包括法哲学思想中的迷雾和垃圾,还马克思以本来真实面目;然后以他之后的历史发展、特别是当代的实践来检验马克思,剔除他的理论中已过时的或原本就判断失误的(如对世界革命同时发生的预期、对资本主义生命力的过低估计),或带有空想痕迹的某些具体结论(如对未来国家和法的消亡前景的过于简单化预测等等);进而结合人类文明的当代实践来发展马克思

发展马克思已经广为人知,成为中国法学界的共识。但是,如何发展马克思却是一个难题。郭老师提出的三步曲事实上指出了一个如何发展马克思的三步曲:回到马克思是第一步、检验马克思是第二步,第三步才是发展马克思。只有这样才能真正地发展马克思,防止以自己的爱好去任意地理解马克思。阶级斗争为纲的法理学就是以自己的政治偏好与政治任务任意曲解马克思的一个恶例。郭老师的这一著作本身是一个发展马克思、重建马克思主义法理学的一个勇敢的、可贵的尝试,一个洋溢着苏格拉底式智慧的尝试,一个充满人文关怀的尝试。

郭老师所发现与发展的马克思是什么?《法理学精义》中有精确的表述:回到马克思恩格斯的理想。这一理想就是恩格斯在马克思逝世后,在回答记者提出的用一句话概括马克思的毕生追求的回答,即马克思恩格斯在《共产党宣言》中所昭示的共产党人的理想,也是进步人类的共同理想:建立一个自由人的联合体,在那里,每个人的自由发展是所有人的自由发展的条件。

长期以来,我们对马克思恩格斯思想的理解可以说是抓了芝麻,丢了西瓜,是手段与目的的倒置。人的自由与解放是马克思恩格斯终身为之奋斗的目标,阶级斗争与无产阶级专政等等只是马克思恩格斯实现理想的手段,甚至只是一个第二位的、迫不得已的手段。因为马克思恩格斯认为,工人阶级可以通过议会民主来争取自己的解放,只有当这一条路走不通的时候,革命才是正当的与必要的。我们的法理学却将阶级斗争抬到首位,将人对人的统治、将人的不平等视为当然甚至是应然。正是在这一曲解之下,法理学在对历史进行片面理解的基础上,将法律定义为统治阶级意志的体现,并将之应然化。

与以往法理学根本不同的是,本书的理论进路不是完全实证的或是描述的,而是贯彻了一种理想,一个崇高的理想:自由。在中国的法学中注入人的自由这一崇高理想,就赋予中国法学以灵魂。可以这样说,长期以来中国的法理学是一个法理学的木头脑袋,它很像脑袋,但是可惜没有灵魂。

当然,郭老师的著作并没有终结真理,终结正义。郭老师对马克思主义法学的理解与建构只是为我们进一步的理解提供了一个全新的平台。

最后要说的是,郭老师研究法理学的这一理论的实践昭示我们一个真理性认知:人人可以、也应当通过自己的努力去理解与接近真理与正义,在真理与正义面前人人平等。上面是我阅读《法理学精义》的一点想法。谓其不信,请读《法理学精义》。

祝贺郭著《法理学精义》的出版!


20051119日晚于广州珠江游艇上

                                        (完稿于广州蓝天花园张寓)



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<![CDATA[宗教自由和信仰自由——一个宪法概念史的考察]]> 宗教自由和信仰自由

——一个宪法概念史的考察

周永坤*

【内容提要】宗教自由和信仰自由是现代宪法中的两个重要概念,发端于宗教改革和唯物主义思潮的兴起。法国大革命前后,宗教自由和信仰自由开始在少数文明国家率先入宪。在马克思恩格斯等进步人类的推进下,信仰自由观念迅速传播,二战以后,宗教自由和信仰自由入宪成为宪法通则,苏东九个社会主义国家的宪法中也有六个规定了宗教自由和信仰自由。我国现行宪法虽然没有明示信仰自由,但是通过对宪法第33条第3款、第35条和第47条的体系解释,可知信仰自由是我国公民的重要宪法权利。

【关键词】宪法 宗教 信仰 自由 观念史


宗教自由和信仰自由是现代宪法上的两个重要概念,对于立宪和施宪具有基础性意义。在一神教统治的欧洲中世纪后期,新教中的激进分子率先提出了宗教自由的概念,随着自然科学的发展及其所带来的唯物主义的兴起,信仰自由成为进步人类的追求,[1]《世界人权宣言》将信仰自由和宗教自由同时规定为重要人权,随之信仰自由和宗教自由便在各国宪法中逐渐得到普及。我国现行宪法中明确规定了宗教自由,如何理解信仰自由在我国宪法中的地位?让我们从什么是宗教说起。

一、从宗教自由到信仰自由

“宗教是人类与他们奉为神圣、精灵之间的关系”,[2]这是一个“权威性”的宗教概念,据此,宗教是有神的。但是,“‘宗教’是一个解释性概念。也就是说,人们使用‘宗教’这一概念时无法就其含义达成共识。当人们使用它时,实际上就已经采取了一种这个概念应该(should)是什么的立场。”[3]事实上宗教未必就是有神的,种种无神的宗教并不鲜见。例如爱因斯坦崇拜自然规律的宗教,公民宗教,宪法宗教等等。美国法学家德沃金不久前提出了全新的宗教概念,他认为宗教是一种跨越有神与无神的存在。德沃金说:“宗教远比上帝深奥。宗教乃是一种博大精深、卓而不群的世界观。这种世界观认为万物均有内在的客观价值,宇宙万物令人敬畏,而人的生命既蕴含着宇宙秩序,且富有存在意义。信仰一位神,只是这种深奥世界观的一种可能的表现形式或结果。”[4]不过,不管有神还是无神,宗教都是一种建立在信仰基础上的心理现象,没有信仰就没有宗教。正是宗教与信仰这种不可分离的关系,在宗教信仰几乎就是一切信仰的时代,人们极容易将宗教与信仰等量以观,似乎信仰的只有宗教,信仰就是宗教。其实,信仰(belief)是一种心理状态,指在“无充分的理智认识足以证明一个命题为真实的情况下,就对它予以接受或同意的一种心理状态。”[5]显然,产生这种“尊崇”心理状态的认知对象不限于宗教。例如,从自然角度来看,小到一块石头、一颗小树,大到整个大自然,甚至人类本身都可能成为这种对象;从精神角度来看,不仅某种思想,某种生活方式,某种价值(例如人权),甚至一句话、一个信念都可以成为信仰的对象——中国古代文人墨客作为座右铭的名言警句其实正是一种信仰的对象。在当下的广州就有这样一群青年人,他们蓄着一头粗犷的“非洲辫”,自娱且娱人,视其为神圣,对他们来说“非洲辫”就是他们的信仰。[6]可见宗教并没有涵盖所有的信仰,它只是信仰之一种,尽管它是人类至关重要的信仰。

信仰自由是从宗教自由发展而来的一项基本人权,它发端于宗教自由,进而成为有别于宗教自由的特殊自由。人们的宗教自由意识始于宗教改革。在罗马帝国宣布基督教为国教以后,教会及政府日益保守,到中世纪中后期,教会开始了对异端和异教的迫害。宗教改革运动中,路德派中的激进者率先提出信仰自由原则。当时的“信仰自由”仅仅指有神的宗教信仰自由,且仅指在不同的宗教信仰中选择某种宗教的自由,不含不信教的自由,更不包含信仰种种无神论思想体系或价值的自由,它的矛头是针对教会的。1689年,洛克出版《论宗教宽容》一书,主张宗教是公民的私事,国家对教会应一视同仁、平等相待,实行宽容政策,从公民与政府的关系这一世俗的角度论证宗教自由。经过启蒙运动的洗礼,宗教自由逐渐为各国政府所接纳,在18、19世纪之交,宗教自由开始法律化,泽被世人。1781年,神圣罗马帝国皇帝约瑟夫二世颁布《信仰自由法令》(Edict of Toleration),撤销禁止不信奉天主教的基督徒当官的规定,第二年,他又取消了对犹太教徒的歧视性规定。在美国独立战争和法国大革命开启的立宪运动中,宗教自由成为一项不言而喻的宪法原则,此时制定的欧洲宪法中大多包含了宗教自由条款。自然科学的新成就、特别是达尔文进化论对宗教神学的强烈而持久的冲击,为思想最终冲突宗教牢笼提供了可能,种种以“社会科学”面世的新思想逐渐从“宗教自由”中发展出一个有别于宗教自由的专门用语——信仰自由,并成为“宗教(信仰)自由”的上位概念。

思想界对这一进步作出重要贡献的当属种种无神论者,他们以理性、科学为依据抨击宗教,以种种世俗的信仰替代有神的宗教,狄德罗、爱尔维修、霍尔巴赫等法国的无神论者是此轮思想解放运动的先驱,霍尔巴赫的《自然的体系》一书甚至获得了“无神论的圣经”之美誉。

伟大的唯物主义者马克思恩格斯及其战友对确立信仰自由所作出的贡献同样是历史性的。首先,他们力主信仰自由从宗教自由中独立出来,成为人权之一种。早在《关于新闻出版自由和公布省等级会议辩论情况的辩论》(1842)中,马克思就将信仰自由作为独立的自由提了出来,[7]在两人合著的《神圣家族》(1844)一文中,他们进一步将信仰自由作为一种普遍人权,“信仰任何事物的权利……这些都极其肯定地被认为是普遍人权。”[8]在《共产党宣言》(1848)中,他们更明确将信仰自由与宗教自由并列。[9]`其次,他们将捍卫超越宗教自由的“信仰自由”作为工人政党的一大贡献。在评价德国党的纲领的文章中,他们指出资产阶级将信仰自由局限于宗教一隅是片面的,工人政党需要使信仰自由超越宗教领域,“资产阶级的‘信仰自由’不过是容忍各种各样的宗教信仰自由而已,而工人党却力求把信仰从宗教的妖术中解放出来。”[10]法国诗人欧仁·鲍狄埃(Eugène Edine Pottier,1816—1887)为无产阶级的自由作《英特纳雄耐尔(Internationale)》(1871),这篇伟大的诗作1888年成为工人阶级的国际歌。直到今天,诗作中“让思想冲破牢笼”的呼喊仍然激励着进步人类。再次,马克思恩格斯将共产主义作为一种信仰。恩格斯在《共产主义在德国的迅速进展》(1845)一文中曾谈到德国人纷纷转向信仰共产主义的情况:“到处我都碰到一些新近改变信仰的人, 他们都在无比热情地讨论和传播共产主义的思想。”[11]马克思在致左尔格的信中也明确将共产主义作为信仰,他说,他过去的“仇人”们开始转向“信仰现代科学社会主义,即德国的社会主义。”[12]

到20世纪,非神学的种种信仰竞相争艳,1933年,J·杜威等美国著名哲学家发表《人道主义宣言》,把人道主义定义为“信仰人的最高价值及自我完善性”,“人的价值”成为信仰的对象,美国的一些学者更主张将美国宪法作为信仰对象。与此同时,这一时代的结晶逐渐演变成各国的宪法条文。这一切努力终于促成了一项伟大的文明成就:1945年,第一部全球性的宪法性文件:《世界人权宣言》诞生,这是第一个全球性的将信仰自由作为法律原则的文件。又过了20年,《世界人权宣言》的原则性规定落实到两个世界性人权公约中:《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》。《世界人权宣言》第10条和《公民权利和政治权利国际公约》第18条都将宗教自由与信仰自由并列为基本人权。1952年以后,超越宗教自由的信仰自由开始在东方宪法中传播。[13]

二、世界主流宪法中的宗教自由和信仰自由

规定宗教自由的现代宪法最早出现在北美殖民地,它一出现在宪法中,其实就包含了信仰自由的意蕴。早在美国立国前夕,《弗吉尼亚权利法案》(1776年6月12日弗吉尼亚议会通过)第16条就规定了宗教自由:“宗教,亦即我们对创世主所负有的责任以及尽这种责任的方式,只能由理智和信念加以指引,不能借助于强力或暴行;因此,任何人都有按照良知的指示,自由信仰宗教的平等权利,所有人都相互有责任以基督的克制、博爱和仁慈对待他人。”这个充满新教徒宽容精神的“宗教自由”概念中其实隐含了信仰自由。这一点,如果我们本着整体性解释原则,结合该《法案》第一条的宣示,就很清楚了。[14]同样出于杰弗逊之手、在美国宪法诞生前一年由弗吉尼亚州议会通过的《弗吉尼亚宗教自由法案》(Virginia Statute for Religious Freedom,1786)中的宗教自由,其信仰自由的意蕴就更加清楚。这个《法案》将思想自由作为宗教自由的基础,这里的思想自由是作为不言而喻的真理存在的,它宣示,“万能的上帝赋予人以思想自由,而且显明他的无上旨意是让人的思想完全不受约束”,该《法案》批判世俗的或宗教的统治者“自己也是可能犯错的常人,却试图统制别人的信仰;他们把自己的意见和思想方式奉为唯一的真理,并竭力强加于他人”。《法案》从政府职能限制的角度论述思想应当自由:“人的思想见解既不是政府的管理对象,也不属其管辖范围。如果我们容忍政府官员把权力伸张到思想见解领域,任凭他们根据对别人观点不良倾向的推测而限制别人发表和传播原理,那将是一个可怕的错误。”《法案》最后宣称保护不同的“宗教见解或信仰”,任何违反思想自由的“法律将是对天赋权利的侵犯”。因此《法案》中的思想自由条款应当是不可修改的。[15]很明显,这里论证的不仅仅是宗教自由,而是一般信仰自由。《弗吉尼亚宗教自由法案》不但被美利坚合众国的其他各州所仿效,而且她的精神被《美利坚合众国宪法》(1787)所吸纳,[16]它还是美国权利法案中的宗教条款——第一修正案——的基础。美国宪法第一修正案规定:“国会不得制定关于确立宗教或禁止自由从事宗教活动的法律;不得制定剥夺言论自由或新闻出版自由的法律……”此外,美国宪法第6条第3款规定:“决不得以宗教宣誓作为担任合众国任何官职或公职的条件。”在美国宪政史上,许多保障信仰自由的案例所依托的都是宪法第一修正案,这些都证明,美国宪法在保障宗教自由的同时保障一般意义的信仰自由。

在保障宗教自由和信仰自由的道路上,与美国人并驾齐驱的是法国人。虽然法国《人和公民的权利宣言》(1789)晚于《弗吉尼亚权利法案》和美国《独立宣言》,并受到它们的影响,但是作为信仰自由的正式宪法文本,它却早于美国的第一宪法修正案(1791)。这个世界上第一个人权宣言的第7条将“发表自己意见和思想的权利”与后文“信教自由”并列,[17]且它的第11条又不厌其烦地规定:“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一”,这就不仅非常明确地宣示了信仰自由是有别于宗教自由的一种自由,而且表明《宣言》的制定者对思想自由的特别重视。这个《宣言》后来成为法国1791年宪法的序言,相关内容被该国1793年宪法照录。法国1958年宪法第2条更明确规定:“法兰西共和国尊重一切信仰”,[18]这与前述马克思恩格斯“信仰任何事物”的表述有异曲同工之妙。

西方国家中较晚规定信仰自由的大部分属于原法西斯国家,德国具有代表性。德国宪法规定信仰自由是在战败以后。《德意志帝国宪法》(魏玛宪法,1919)第三章为“宗教及宗教团体”,其第135条至141条共七条详细规定了宗教自由,其中五条(第136条、第137条、第138条、第139条和第141条)为《德国联邦基本法》(1949)吸收,成为基本法的组成部分。[19]但是魏玛宪法没有信仰自由条款。基于对纳粹罪行的历史性反思,德国比其他任何国家都更珍视信仰自由,相应地,德国宪法中的信仰条款也最为丰富、严密。《德国联邦基本法》(1949)明确将信仰自由与宗教自由分列为两种权利:“任何人不得因性别、门第、种族、语言、籍贯和来源、信仰、宗教或政治见解受到歧视或优待”(第3条)。除了规定信仰自由和宗教自由外,该宪法还提出了“良心自由”、“世界观自由”的概念:“信仰和良心自由、宗教和世界观信奉自由不可侵犯。”(第4条第1款)。特别重要的是,《德国联邦基本法》将人权规定为德国人的信仰:“德国人民信奉不可侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平和正义的基础。”(第1条第2款)

现在,西欧国家宪法都规定了信仰自由,其主要表达方式大体上可以归纳为三类。(1)自由表达信念、意见、思想、信仰的权利,归入此类的有爱尔兰和意大利。爱尔兰宪法(1937)第40条第6款第1项:“公民自由表达其信念和意见的权利”;意大利共和国宪法(1947)在规定宗教信仰自由(第19条)的同时规定“所有人有权以口头、书面及其他传播手段自由地表达其思想。”(21条)。(2)意识形态、哲学思想、政治思想自由,归入此类的有比利时、西班牙、希腊。比利时王国宪法(1931年制定,后历经修改)第6条规定:比利时“法律和法令特别保障思想意识形态和哲学思想少数派的权利与自由。”西班牙宪法(1978)第16条规定:“保障个人和团体的意识形态、宗教信仰的自由……”希腊共和国宪法(1975)第5条第2款规定:“希腊境内的所有居民,不分国籍、种族、语言、宗教或政治信仰,其生命、名誉和自由均受充分的保护。”(3)“宗教或(和)信仰自由”,归入此类的有荷兰、列支敦士登、葡萄牙。荷兰王国宪法(1983)第6条:“每个人都有单独或与他人一起自由表达自己的宗教或信仰的权利……”,列支敦士登公国宪法(1921年公布,后有修改)第37条:“保证一切人都有宗教和信仰的自由。”葡萄牙宪法(1976)第41条规定:“信仰、宗教与礼拜自由不可侵犯。”

值得注意的是《欧洲人权公约》的作用。欧洲人权公约是世界上第一个、也是成效最卓著的区域性人权公约。在东欧巨变以后,它的覆盖面涵盖了东欧(包括俄罗斯),现在它有效地规约着47个国家的宗教自由与信仰自由。它的序言部分重申对于“各项基本自由的深切信仰”,并承诺通过建立有效的民主制度来保障这些基本自由。[20]《公约》第9条第1款规定“人人有权享受思想、良心以及宗教自由的权利。”第17防止“任何国家、团体或者个人”通过“解释”、“活动”、“行为”损害权利与自由,第18条规定不得在公约规定的目的以外的其他目的来限制权利与自由。[21]更加值得钦佩的是,以1998 年11 月1 日生效的第11 号议定书为转折点,欧洲人权保护机制开始转向人权保护实施机制的改革,建立统一的保障基本自由的司法制度,将权利与自由规定为直接可诉的:11号《议定书》允许个人直接向欧洲人权法院就人权问题起诉他的国家,同时赋予欧洲人权法院强制管辖权,这就不仅促使国家宪法的宗教自由和信仰自由落到实处,而且将这种自由从国家法律层面上升到超国家法律层面,使国家保障人权的义务得到超国家法律的强制性保障。

三、社会主义宪法中的宗教自由和信仰自由

20世纪初出现了社会主义宪法,这一类型的宪法除了个别例外(例如苏联1924年宪法、阿尔巴尼亚1976年宪法)都继承了宗教自由的历史传统,在1950年代以后,这类宪法中宗教自由与信仰自由的规定大部分向《世界人权宣言》靠拢,规定了信仰自由。这是一个曲折的过程。社会主义宪法的始祖是十月革命后制定的苏俄宪法(1918),这是历史上首部“专政”宪法,它规定该“宪法的基本任务,为确立强大的全俄苏维埃政权形式的城乡无产阶级与贫农专政,以便完全镇压资产阶级……”(第9条),因此,它保障的自由仅仅是“劳动者”的自由。与此相应,宪法的权利宣示部分由“人权宣言”变成了“被剥削劳动人民权利宣言”。该宪法使用了“信仰自由”的概念(第13条),但是从后文“实行教会与国家分离、学校与教会分离”的补充性说明来看,这里的“信仰自由”仅指宗教信仰自由。再结合该宪法第9条的规定可知,这里“信仰自由”的主体仅仅指“被剥削劳动人民”,不包括“专政”对象。六年后颁布的《苏维埃社会主义共和国联盟根本法》(1924)干脆删除了宗教自由的内容,自然还是没有信仰自由。1936年苏联宪法恢复了1918宪法的规定,规定了宗教自由。这部宪法字面上比1918宪法有了进步,它的权利主体由“劳动者”变成了“公民”,以宣示“城乡无产阶级与贫农专政”的结束。但是它仍然没有规定信仰自由。

二战以后,社会主义扩充到东欧部分地区,形成了由9个国家组成的苏东社会主义阵营,这9个国家的宪法在宗教自由与信仰自由问题上的规定可以分为三个类型。

一是“与时俱进”到《世界人权宣言》的模式,规定宗教自由与信仰自由,可以归入这个模式的有六个国家,他们是波兰、保加利亚、匈牙利、南斯拉夫、罗马尼亚和民主德国。从1950年代到1970年代,这六个国家先后修订了宪法,落实《世界人权宣言》的规定。其中最早将信仰自由和宗教自由并列为公民权利的宪法是波兰宪法。该宪法(1952)第82条规定:“波兰人民共和国保证公民信仰和宗教的自由”。波兰宪法的信仰自由规定在社会主义宪法中长期一花独放,迟至近二十年后方被保加利亚宪法和匈牙利宪法所仿效。保加利亚人民共和国宪法(1971)第53条规定:“保障公民的信仰和信教自由”,匈牙利人民共和国宪法(1972)第63条规定“保障公民有信仰自由及自由举行宗教仪式的自由。”南斯拉夫、罗马尼亚和民主德国虽然没有明确将信仰自由与宗教自由并列,但是用“思想和选择自由”、“良心自由”、“世界观自由”等更为宽泛的概念来涵盖信仰自由和宗教自由。[22]

二是只保障宗教自由,没有规定信仰自由,这种模式有两个国家:捷克斯洛伐克和苏联。苏联1936年宪法第124条使用了“信仰自由”一语,[23]但是从紧接着“苏联实行政教分离和学校同教会分离。一切公民都享有举行宗教仪式或者进行反宗教宣传的自由”的规定中可知,这里的“信仰自由”指的是宗教自由,而不是一般思想自由意义上的信仰自由。1977年苏联宪法是在冷战中制定的,这决定了它不可能有所建树,它仍然坚守1936年宪法的规定,[24]这种状况一直沿续到苏联解体。[25]捷克斯洛伐克社会主义共和国宪法(1960)的规定与苏联1936年宪法的规定相同,该宪法第32条规定:“保障信仰自由。人人都可以信仰任何宗教或不信宗教……”

三是不但没有规定信仰自由,连宗教自由也反对,属于这种模式的只有被视为“欧洲社会主义明灯”的阿尔巴尼亚一家。《阿尔巴尼亚社会主义人民共和国宪法》在序言中声称“不断加强无产阶级专政”的同时,明确宣布:“宗教愚昧的基础已经崩溃”,宗教自由理所当然不会入宪。

四、中国宪法中的宗教自由和信仰自由

中国宪法中的宗教自由与信仰自由走过了一条艰难曲折的道路。清末立宪运动是以日本为榜样的,当时的日本帝国宪法(1889)规定有“信教自由”,[26]但是中国清末两部宪法性文件中却均未见宗教自由,[27]可见满清政府对宗教的敏感。民国时期的宪法都规定了“信教自由”,但是没有信仰自由。1912年,中国第一部共和性质的宪法:《中华民国临时约法》第6条规定“信教自由”,这是中国宪法中宗教自由条款的开端,为其后的宪法性文件所沿用。《中华民国约法》(1913)保留了“信教自由”,但是增加了“在法律范围内”的限制(第5条第7项)。1923年,民国第一部正式宪法公布,该宪法第12条规定:“中华民国人民,有尊崇孔子及信仰宗教之自由。”它将“尊孔”作为与宗教相并列的信仰,将“信仰”的外延扩充至宗教以外,不过,这就同时在宗教以外又树立了一个国家信仰——孔子及其思想,这是很具中国特色的。1931年的《中华民国训政时期约法》保持了“信教自由”,但是该约法在序言部分规定了孙中山先生的“三民主义、尊崇五权宪法”,这也具有信仰的意义,其意义当与第一部宪法的“尊崇孔子”相当,不过它将孔子换成了“三民主义、五权宪法”,具有明显的现代意蕴。1936年的《中华民国宪法草案》(五五宪草)规定了信教自由,在第1条规定“中华民国为三民主义共和国”,继承了训政时期约法的提法。值得注意的是《中华民国宪法》(1946)的规定。该宪法制定的时候,《世界人权宣言》已经生效,中华民国是联合国创始会员国,宪法的规定理应与《世界人权宣言》相当,但是该宪法规定的还是只有“信教自由”(第13条),没有“信仰自由”,并且同样规定了三民主义,且明确其为“国体”,[28]与前述第一部正式宪法(1923)一脉相承,将三民主义作为国家信仰予以弘扬。

历史翻开了新的一页。1949年2月,中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,民国“法统”包括宪法悉数被废除,同年9月,中国人民以统一战线的组织形式——中国人民政治协商会议的名义颁布临时宪法:《共同纲领》。《共同纲领》宣布以“新民主主义”为中华人民共和国建国的政治基础,[29]它规定的公民自由比较宽泛,它的第5条将“思想”和“宗教信仰”自由同时规定为自由权。1954年,中华人民共和国通过了第一部正式宪法,这是一部以苏联1936年宪法为蓝本的宪法,它同时继承了苏维埃时期的宪法传统。因此,它在宗教和信仰方面的规定与《共同纲领》有异,产生了回归苏维埃的倾向,[30]它仅仅规定了“中华人民共和国公民有宗教信仰的自由(88条)”。1975宪法是文化大革命——意识形态革命的产物,是一部倒退的宪法。它同1954宪法一样规定了“信仰宗教的自由”(第28条),不同的是它增加了“不信仰宗教、宣传无神论的自由”,与苏联1918年宪法的规定相当。1975宪法的特别之处是它规定了“马克思主义、列宁主义、毛泽东思想”为国家信仰,作为文化大革命的成果,这是前两部宪法所没有,也是除了苏联宪法(1977)和阿尔巴尼亚宪法(1976)以外的其他社会主义宪法所无。1978宪法的相关规定与1975宪法相同。现行1982宪法第36条的规定回到了1954宪法,没有规定“不信仰宗教、宣传无神论的自由”,这是一个进步。

余论:信仰自由是现行宪法的题中应有之义                      

宗教自由发端于宗教改革运动,早期的宗教自由只是指选择宗教的自由。随着自然科学的兴起及随之而来的唯物主义的传播,形成了思想自由意义上的信仰自由的概念。法国大革命前后,宗教自由与信仰自由开始在少数文明国家入宪。在马克思恩格斯的推进下,声称信仰自由是基本人权的观念迅速传播。二战以后,在《联合国宪章》和《世界人权宣言》的感召下,宗教自由和信仰自由入宪成为宪法通则。二战后形成的苏东九个社会主义国家的宪法中,也有六个规定了宗教自由和信仰自由。

综上可知,信仰自由是现代潮流,那么,如何解释我国现行宪法中的相应条款?我国是联合国创始会员国,《世界人权宣言》对于会员国虽然不具有法律拘束力,但是作为负责任的大国,保持宪法规定与她的一致是国家义务,也是提升国家“软实力”的需要。因此,需要对宪法作出与《世界人权宣言》相一致的解释。这一主张有以下理据:

第一,信仰自由在一定意义上是中国的文化传统。在中国古代,种种外来和本土的宗教如佛教、基督教、伊斯兰教、道教等等长期可以自由传播,关公崇拜、妈祖崇拜、城隍崇拜、黄帝崇拜、成吉思汗崇拜、一家一户的祖宗崇拜等等非宗教的信仰更是不一而足,特别重要的是,非神的种种思想,国人也可以自由信仰,例如,孔孟、老子等诸子思想都可以成为信仰的对象。[31]进入民国时期,来自外域的各种主义都有它们的信众,国家并不干预。就宪法传统言之,民国时期的多部宪法将孔子、三民主义、宪法等非神、非宗教的存在作为信仰的对象,为信仰自由超越宗教迈出了重要的一步。新中国的临时宪法——《共同纲领》则明确将“思想”和“宗教信仰”的自由同时规定为公民的基本权利(第5条)。

第二,马克思主义创始人及中国共产党的领导人都倡导信仰自由。前已指出,马克思恩格斯是信仰自由入宪的伟大推手。中国共产党的领袖、中国宪法的主要制定者之一毛泽东也极力主张信仰自由,他认为三民主义曾经是中国人民的信仰:“孙中山先生的革命的三民主义, 曾经因为孙先生与共产党合作加以坚决执行而取得人民的信仰, 成为一九二四年至一九二七年的胜利的革命的旗帜。”[32]毛泽东更十分明确地指出人民应当有信仰自由。他在《向国民党的十点要求》(1940)中提出:“信仰为人人之自由, 而思想乃绝非武力所能压制者。”[33]在《论政策》(1940)中毛泽东主张:“应规定一切不反对抗日的地主资本家和工人农民有同等的人权、财权、选举权和言论、集会、结社、思想、信仰的自由权……”[34]这里他将“思想、信仰的自由”作为重要的人权。

第三,信仰自由是社会主义宪法的主流,前苏东9个国家宪法中有6个在1970年代以前就规定了信仰自由,现存的社会主义国家宪法中越南宪法与古巴宪法也都规定了信仰自由。[35]

第四,最为重要的是,信仰自由是82宪法制宪者的原意,这当从制宪史的角度来看。1975宪法贯彻了阶级斗争为纲的冷战精神,它规定了国家意识形态。它的序言规定国家要:“坚持无产阶级专政下的继续革命,使我们伟大的祖国永远沿着马克思主义、列宁主义、毛泽东思想指引的道路前进。”第2条第2款规定:“马克思主义、列宁主义、毛泽东思想是我国指导思想的理论基础。”1978宪法完全沿用了此提法。1982宪法的修宪目的就是否定文化大革命及其“文革宪法”。它的序言部分的相关内容由75宪法规范性的语言变成了陈述性语言,[36]特别重要的是,82宪法删除了75宪法对国家意识形态的规定(第2条第2款)。这是一个极其重要的进步。很清楚的是,立宪者当年的原意是通过删除第2条第2款,并以第35条“言论、出版”自由来涵盖信仰自由。如果说1982宪法中的信仰自由还不清晰的话,那么,通过四次修订、计31条修正案的修改,宪法在精神上已经产生了历史性的跃进——从人治到法治,从阶级统治到保障人权。如果我们在宪法精神的统帅下,将现行宪法第33条第3款、第35条、第47条作体系解释,就可以清晰地看到一个历史性的事实:我国宪法已经完成了向信仰自由的历史性跃进。[37]


《苏州大学学报》2016年第6期。

(引用请见原文)



*南京工业大学特聘教授。

[1]早期著作中的“信仰自由”仅指信仰有神论宗教的自由,本文的“信仰自由”是指一般思想自由意义上的信仰自由,有别于宗教信仰自由或宗教自由。下同。

[2]《简明不列颠百科全书》第11卷,中国大百科全书出版社1985年版,第356页。

[3][]罗纳德•德沃金:《没有上帝的宗教》,於兴中译,中国民主法制出版社2015年版,第6页以下。

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