<![CDATA[博客-财经网-名家博客-贾西津 最近更新20篇文章]]> <![CDATA[博客-财经网]]> <![CDATA[ 资格还是行为:慈善法的公募规制探讨 ]]>


原发:《江淮论坛》,2017.11.

摘要:本文通过对《慈善法》设立的慈善公募资格行政许可制度的讨论,指出资格许可被用于规范行为结果的目的上时,是以政府选择代替市场选择;其效果既不能够实现对行为结果的规范,又限制了市场的作用机制;行为规制作为更一般性的规制方式,是符合市场逻辑的规制机制。文章介绍了英国慈善公募的规制原则。中国慈善法未来的修订应从慈善公募资格许可制度转向对公募行为的规制。


《中华人民共和国慈善法》2016316日颁布、91日起实施,其中对于慈善募捐作出规定:慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格;[①]不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有开展募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。[②] 这是一项由法律新设立的行政许可。本文通过对慈善公募资格的行政许可制度分析,讨论资格许可作为一种规制方式的思路逻辑、对于达到规制目的的作用,以及行为规制作为另一种规制思路的不同。

一、《慈善法》中的慈善公募条款分析

《慈善法》专设第三章对“慈善募捐”予以规制,其中规制的重点是“公开募捐”。先梳理一下《慈善法》相关条款说了什么。

第一,什么是“公开募捐”?《慈善法》第二十一条规定“本法所称慈善募捐,是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。慈善募捐,包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。”依此定义,“公开募捐”的界定由四个要件构成:其一,慈善组织;其二,基于慈善宗旨;其三,募集财产的活动;其四,面向社会公众。这四个要件分别限定了主体、目的、行为、对象,四个要件同时具备,才构成法律意义上的“公开募捐”。缺少任一个要件,均不能被界定为《慈善法》法意上的“公开募捐”。更清晰显示,图1示意了“慈善募捐”的定义要件;图2示意了“公开募捐”作为慈善募捐方式之一的定义要件。

1:《慈善法》中“慈善募捐”的定义要件

2:《慈善法》中“公开募捐”的定义要件

可见,《慈善法》所称“公开募捐”,是指慈善组织的一种行为。按照法律规定,慈善组织的该行为需要行政许可批准后进行。同时,第二十六条说明,不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。

不过,在法律责任部分出现了一条具有法意争议的条款,即第一百零一条。该条款的第一项规定,对不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的,由民政部门予以处罚,方式包括警告、责令停止、退还、收缴,以及对有关组织或个人处二万元以上二十万元以下罚款。按照上述解析“公开募捐”的法律定义,主体、目的、行为、对象四个要件同时具备,才构成《慈善法》法律意义上的“公开募捐”,所以非慈善组织向社会公众募集财产的行为,是不属于公开募捐的。依此法意,“不具有公开募捐资格的组织开展公开募捐”的情形,只可能出现在尚未获得公开募捐资格的慈善组织;而“不具有公开募捐资格的个人开展公开募捐”,是一个条文本身的悖论,个人是不可能获得公开募捐资质的,同时个人的任何行为也不可能构成“公开募捐”。

更容易地理解上述条款,可以类比“性骚扰”的立法。如果法律将“性骚扰”定义为“男性对女性进行的以下行为……”,那么女性对男性进行的任何行为,都不可能构成法律意义上“性骚扰”,也不可能经由该法律获得制裁。至于该种行为是否应当同样纳入法律规制,是当观念转变、法律表述修改以后,才可以经由法律裁决的。这是法律定义和社会定义不同的地方。同样,无论社会是否赞同慈善组织之外的组织或者个人向社会公众的募款行为,按照《慈善法》的定义,他们都不构成慈善募捐的“公开募捐”,从而第一百零一条法律责任,实际上不能适用于非慈善组织。

二、慈善公募资格许可的立法逻辑和实施问题

《慈善法》为什么会出现第一百零一条的问题?这需要分析《慈善法》的立法逻辑。

《慈善法》的本意是行为法。第二条首句便说“自然人、法人和其他组织开展慈善活动以及与慈善有关的活动,使用本法。说明它的目的对象是活动。但是总则之后进入的是慈善组织章,其后实质规制的内容,基本是指慈善组织的行为,比如慈善募捐定义在慈善组织的一种行为,慈善捐赠中主要规制了捐赠人与慈善组织之间的关系,慈善财产直接默认为慈善组织的财产,慈善服务主要针对慈善组织的志愿者管理,信息公开指慈善组织和慈善信托的信息公开,促进措施、监督管理和法律责任也围绕慈善组织设立。在除总则和附则外的十章中,除了第五章设立慈善信托的新形式外,实际是围绕慈善组织展开的,也就是说,《慈善法》的实际内容,更近似于组织法,它的主要对象是慈善组织。

对于慈善募捐,《慈善法》首先将慈善募捐定义为慈善组织的一种行为;继而规定慈善组织开展公开募捐应当取得公开募捐资格,该资格是在慈善组织满足一定条件后,向其登记的民政部门申请、由民政部门审批后准予的;对于获得资格的公开募捐行为,法律规定了募捐方式、募捐地域、信息平台、募捐行为规范等要求,同时对不具有公开募捐资格的组织或者个人,规定可以与具有资格的组织合作开展公开募捐,否则属于违法。

上述对慈善募捐特别是公开募捐的法律规制逻辑是:第一,公开募捐资格设立行政许可,法律不许可均不可为;第二,对许可资格设立准入条件、许可后的行为设立行为边界,从而将许可的行为限制在可控的范围内。通过此,保障该行为的规范性。这一规制的逻辑如图3所示。


3:资格规制的逻辑图示

上述规制逻辑并不仅仅针对公开募捐,也不仅体现在《慈善法》中,而是在现行法律政策中一种非常普遍的思路方式。比如,2004年《基金会管理条例》设立公募和非公募基金会,将公开募捐的资格特许给了公募基金会;2008年《救灾捐赠管理办法》规定救灾募捐主体限定于具有救灾宗旨的公募基金会;2008年汶川地震时民政部发文限定募捐的渠道只能在民政部门、中国红十字会总会、中华慈善总会,2010年玉树地震更明确要求其他组织接收的捐赠汇缴到上述三家渠道并统一拨付青海省。在民间借贷、民间金融等问题上,规制逻辑也是一样的,没有经过政府审批获得资格许可向社会公众吸收资金的行为就构成违法。

规制的理由主要是,第一,如果谁都可以向公众募捐、集资,必然会有大量的欺骗、虚假信息和行为,产生各种纠纷,市场被扰乱;第二,什么资格的人都可以参与,则有限的资金市场被分散、分化,难以保证大组织的募款或资金的有效规模。

实际实行中,这种方式的效果如何呢?一方面,获得资格许可的组织,在监管之下,增进了行为的规范性。另一方面,这种规制方式带来如下几个问题:其一,不公平性,无论多么规范、有效、有益的行为,只要未经政府许可,本身就构成违法。而资格许可取决于很多因素,比如要获得公募资格,首先得登记为慈善组织;要登记为慈善组织,首先得取得社会组织注册登记;后者在民政部门登记前,首先要找到业务主管单位;而业务主管单位,对于纯民间自发的组织,无论其功能、绩效如何,都可能是寻找无门的。经过这一连串过程,可见公募资格的取得因素,显然不仅仅是公益宗旨和社会效益。由于资格许可,先入为主地排除了大量完全可以很好贡献于社会公益的主体,反而使得资格的获得成为一种垄断资本。

其二,限制市场竞争和创新。通过获得特许资格,这些组织垄断了相关市场,人们选择将资金捐赠或投资于它们,不是因为它们更有效率,而是因为没有其他选择对象。即便获得资格的组织,行为也受到限定,比如只能在指定的地域、以指定的方式开展募捐。如此看似保障了集中规模效应,实则是限制竞争、限制创新,保护缺乏竞争力的组织,其结果进一步减损市场效率。

其三,弱化市场的自我判断。政府的多重挑选、指定的行为,几乎没有给市场留下选择空间。从而,人们形成的判断准则成为,经过政府许可的就是可信的,同样,当出现任何问题,也习惯性地认为政府要负全部责任。而事实上,无论设置多少门槛,经过多么严格的审批,也无法保证获得资格的组织就不会有欺骗、虚假等等不法行为。由于社会公众没有机会习得自我判断和选择的知识与经验,市场的成熟度总是不能提升,反过来也给获得资格许可的组织留了行为漏洞,一旦出现问题,又会危及整个行业,乃至公共部门的公信力。

其四,削减了法律在很多情况下保护捐款人权益的功能。由于法律仅规制慈善组织的公开募捐行为,诸如个人的求助行为,便被排除在了慈善法视野之外。而在实际中,尤其在当前中国慈善市场还非常不成熟的情况下,针对特定个人的募捐不仅数量众多,而且是很多人更愿意参与的方式。根据全国人大法工委和民政部相关负责人在媒体发表的对《慈善法》的理解,个人求助局限于为本人、为自己的家庭成员或者自己的近亲属,向他人或社会求助,为非亲属的个人寻求帮助,比如朋友圈转发朋友的求助信息,则可能超出个人求助,涉嫌“非法募捐”;[] 甚至个人求助也首先指通过政府的社会救助、求助本单位、本社区、慈善组织等途径,个人直接通过互联网寻求帮助亦可能被认为变相募捐。[] 如此,《慈善法》仍然未能解决个案求助长期以来的法律尴尬境地,比如余晖募捐余款案、[] 杨尔特追索募捐款案、[]杨六斤、[] 柯蕾、[] 罗尔事件[]等,类似的社会募捐争议层出不穷,尤其在互联网时代,其发生数量和可能规模都在极大增加。按照对慈善组织主体规制的思路,这些行为或者除了民法的一般原则仍然无法可依,比如个人账号募得巨额社会捐款而自行使用的情况;或者某些途径本身被限制,比如通过朋友圈和公众号的参与。这样并不有助于导向“通畅参与、保障权利”的方向。

有人认为采取资格许可、行为限定的方式,虽然不排除仍有问题,毕竟漏洞小、可能问题的数量少。但需要看到,它的代价是以减少活跃的主体、减少选择、限制创新行为为前提的,是限制活跃度的方向。更严重的问题,是它与“法不禁止则可为”的一般原则相悖,在法理上是对公民权利的限制。

三、慈善公募的行为规制模式:英国的实践

如果不采取资格许可,是否有其他方法可以有效规制公开募捐,对公众资源负责呢?下面以英国的经验为例,来理解其慈善公募规制的逻辑。我们可以试问四个问题,分别从谁可以有募捐资格、慈善法律如何规制募捐行为、慈善组织作为募捐主体有何不同、个人或商业机构募捐有何规定,看看这些情况在英国是如何处理的。

首先,谁可以面向公众公开募捐?答案是,谁都可以。公开募捐不需要任何特定的主体资格,换言之,“募捐资格”不设立行政许可。个人和法人都天然有资格公开募捐。一些特定的募捐方式,比如入户募捐,需要事先许可,街头募捐各地区规定不一,有的情况也需要许可,其他在公共场所的募捐形式也可能涉及许可,但无论如何,许可的性质都不是资格许可,而是行为许可。这类许可的特点是:其一,针对的是行为要件,比如活动目的、安全和隐私保护条款等,而不是只有哪种主体可以做;其二,要件审核,行为要件合规的必须一视同仁地予以批准,而不是使用行政自主权判断是否合适授权;其三,许可的目的是保障捐款人的权利,而不是政府统筹考量资源配置、市场效率等募捐效果。公开募捐行为许可的方式,在自由市场国家和地区比较普遍,比如美国、日本、我国香港、台湾地区,均是类似,像日本只有些特殊的非营利法人需要获得行政主管部门的许可,新西兰根本没有募捐方面的专门法律,一律在合同法和公平交易法中规制。[1]

第二个问题,如果谁都可以公开募捐,慈善法律如何规制募捐行为,以避免爱心被滥用呢?英国除《慈善法》对慈善募捐做了详细规定外,还有1916年《治安、工厂和杂项条款》,1939年《入户募捐法》,1974年《慈善募捐令》,1976年《彩票和娱乐法》,1998年《数据保护法》,《英国广告和促销广告规范》等多部法律,对街头、入户、远程、义卖、彩票等各种特定形式的募捐行为进行规制。[2] 这些法律规制的属性是行为规制,不是资格限制,募捐活动规则不只适用于慈善组织,而且适用于任何慈善(charitable)或更广义的公益(philanthropy)及行善(benevolent)目的的筹款。

募捐活动规制的最一般原则,是信守契约原则,即基于某个目的的筹款必须仅仅被用于该目的,否则构成欺骗或欺诈。任何一笔募捐,实际上都构成一个契约关系,或者叫信托。捐赠人之所以捐款,是为了看到募捐者所宣称的目的之实现;那么募捐者之于这笔捐款,就与自己通过生产交换获得的私有财产属性不同,他只是财产的受托者,他的权利仅仅限于把捐款用于募款所宣称之目的的实现,也就是受益人的该特定权益,捐赠人、受托人、受益人之间构成了信托。信托法律对所有基于慈善目的[]的募捐均适用,并特别有条款说明非法人团体--无论是慈善的还是非慈善的--基于慈善目的的募款、非慈善组织为会员的筹款、任何第三方如个人或商业机构基于慈善目的的筹款,以及为特定个体的筹款等。如果募捐主体是慈善组织或者慈善信托机构,受托人责任由理事会承担;如果募捐主体是个人或非慈善组织,就形成一个法定信托,同样要符合上述用款目标的所有规则,所不同的是受托人的法律责任由个人承担。如果不是慈善目的的募款,则不受慈善法律规制,适用于一般性欺骗或欺诈的民法责任。

为保证募集的财产兑现募捐目的的契约责任,法律要求慈善募捐的目的必须明确表述,包括目标用途和地域范围,一般而言,不能用“用于XX目的或其他相关活动”、“XX地区及类似的地区”,或者“用于和我们宗旨相关的活动”等隐含有其他选项的表述。同时,在事先明确告知捐赠者募捐目的的基础上,如果由于某种原因原有目的不能实现或不能继续履行了,捐赠就应该退回,无法退回的依据慈善委员会设立的规则用于最近似目的。如果募捐目的所需要的资金是限定额度,那么在额度完成时,也就是契约过程已经完成,就应该及时终止,否则还是视为超出募捐目的赋予的权利,应该退回。[3]

第三个问题,既然任何个人或法人都有公开募捐的资格,慈善组织的存在有什么意义?慈善组织的募捐有什么不同吗?所谓慈善组织,特指法律上承认的,经过行政许可获得特定资格的组织类型。在英国,慈善委员会统一负责慈善组织的认定,获得资格的组织就具有了一个唯一的慈善号,是其慈善组织身份的代表。在美国,此类组织是指联邦税局按照免税组织条款登记的组织,最代表性的是按照联邦税法501C3)条款登记的慈善和宗教组织。

没有慈善号的组织或者个人可以基于慈善目的进行公开募捐吗?如前所述,当然可以。如果这样,为什么还要注册慈善组织,接受更多监管呢?事实上,慈善号与其说是一个特许资格的许可,不如说是一种特殊权利的认证。无论是英国的慈善号,还是美国的免税号,其内涵都是:免税特权。任何主体都有资格募捐,但只有慈善组织具有各项税收减免的资格;同样,捐赠者可以捐赠给任何主体,并受到法律对捐赠契约的保障,但只有捐给慈善组织才能享有免税待遇。同时,由于慈善组织享有了特殊权利免税,它们必须要承诺更多的法律责任,各国的法律对慈善组织都有比对一般志愿组织更严格的监管和更多的法律责任要求。对捐款者而言,捐给慈善组织还意味着资金是受到更多法律保障的。这就是为什么虽然募捐资格是没有任何限制的,但专业从事公益慈善的人们几乎都会选择申请注册慈善组织,而不是以一个志愿团体或个人身份去做后者绝不是被法律禁止的;也是为什么捐款人一般情况下都会选择捐给慈善组织,而不是捐给任意一个宣称做慈善、讲感人故事的人。

我们看到的社会现象似乎是:英国慈善事业的主体是慈善组织,慈善募捐的主体是慈善组织,人们慈善捐赠的途径是捐给慈善组织。但必须理解,这只是市场理性选择的结果,却不是法律资格限制的产物。任何主体都有资格做慈善,任何主体都有资格公开募捐,但在一个开放的市场,只有免税特权、相应自愿承诺更多责任的慈善组织,才具有公信力竞争优势,成为市场选择的结果。是市场选择结果,还是行政特许资格设定,看似景象相似,但二者相差了市场的选择权利和选择过程,实际效应是完全不同的。前者胜出的是社会公信力,后者胜出的是政府的选择。

第四个问题,个人或商业机构参与募捐有哪些情况、有何规定?在英国或其他募捐市场开放的社会,由于前述市场选择的结果,个人或商业机构独自为慈善目的募捐的情况非常少见,因为它毕竟是成本高而获赠可能性非常小的事情。但在法律原则上,他们是可以这样做的,只要符合法律对于募捐的行为规制。

个人、商业机构或其他组织使用慈善组织的名义进行募捐,必须是慈善组织正式授权的,而且要符合慈善组织的所有募捐规制,并且慈善组织为其名号承担最后的责任。慈善组织在授权其他组织或个人使用自己名号时,有责任保障其名称的使用总是以慈善目的为根本目标的,如果与商业机构合作募捐,必须是围绕慈善目的、商业收益是附带性的;如果为了商业目标设计募捐项目,即使慈善组织在其中确实有收益,也是明确违法的。个人或商业机构未经慈善组织授权以其名义的募捐行为,慈善组织有权叫停;如果募捐过程含混不清或者最后没有将捐款全部转给慈善组织,则构成骗捐,要承担法律责任。

如果救助的目的是为了特定个人,无论是一个人还是多个人,都属于个人求助,信托责任总是适用的,若没有正式信托文件,求助函或募捐说明就视为信托责任基础,如果求助函没有名言剩余财产处置问题,则视为满足目标之外的剩余应当归还。个人求助的契约关系属于私人信托,不能享受税收的减免,具有免税资格的慈善组织或慈善信托不能针对特定个体进行募捐。

比较英国慈善法律与中国现行《慈善法》对公开募捐的规制,后者的逻辑是行政许可募捐资格、对许可资格的组织将其行为限定在行政可控范围、对其他主体一律排除募捐资格,从而达到政府对募捐行为的管理和调控;前者的逻辑是针对慈善目的的募捐行为、法律规制内容是保障信托契约的真实性、慈善组织作为具有免税特权和更多社会责信的募捐主体交由市场选择。二种法律规制思路可以概括为主体规制还是行为规制,主体规制的关键是识别慈善组织、限定慈善组织行为、禁止非慈善组织行为;行为规制的关键是识别慈善目的、支持自由契约的诚信性、保障更多权利更多责任的选择。行为规制的特点,是开放性的不是限制性的,是权利导向的不是责任导向的,是市场选择的不是政府选择的,因而也是法治自由的逻辑。

四、从资格许可转向行为规制:为什么、能不能、如何做

(一)资格许可的法理困境是什么?

慈善募捐募集的是社会公众的资金,承载的是公民之间互助和公益的善意,保障慈善财产用到应有的慈善目的、捐赠者的善心不被滥用、维护慈善的社会公信力,对任何一个社会的法律体系都是必要的。主体规制和行为规制是两种不同的实现逻辑,它们的特点在本文第三部分已经比较,本文第二部分从现实效果的角度分析,主体规制存在不公平性、限制市场竞争和创新、弱化市场自我判断、削弱法律保护捐赠人权益的功能等问题。更深层次从法理学角度言,募捐资格还是一个公民的自由权利问题。

募捐资格,简单地说,就是如果我有一个目标,比如我认为某个对象需要帮助、某个问题应该解决、某件事情值得去做,我可不可以号召其他人投入资源一起去完成?否定的理由可以认为我的目标是没有价值的,那么它涉及谁有判断权?是每个选择是否要参与进来的主体,还是政府?还有一个否定的理由是我所宣称目标的真实性,或许我给出了虚假的目标,或者以诱人的理由只是在为自己谋取私利,那么它涉及的问题是契约的诚信责任,也正是法律对募捐行为规制的重点。另外的否定理由是慈善资源是有限的,每个人以自己判断的目标都向社会募捐,慈善资源便分散了,无法有效利用。这个理由仍然涉及到市场选择还是政府选择,是尊重每个人的发起权、演进慈善市场机制,还是将选择权统一交由政府,由政府对募捐主体、募捐区域、组织财务能力等作出事先选择,再去发动社会资源?从尊重公民自由权利的角度而言,慈善募捐就是公民的表达、志愿行为权利的一部分。

美国对慈善募捐在历史上有一些典型判例,早年也有州制定法律实行慈善募捐事前许可制,判例的讨论将对慈善募捐性质的理解不断深化,并逐渐明确慈善募捐作为表达自由的权利。[4] 为了预防诈骗对慈善募捐采取事前许可制,会赋予政府太多的自由裁量权,而基于表达权利来看待慈善募捐规制,法律的主要责任就是防止诈骗。募捐前的明确方案、募捐时的告知责任、募捐后的使用交待,都是保障契约的真实性和信诺责任。作为公民的自由权利,募捐行为的边界也只能是其他同等的自由权利,诸如入户、街头等募捐行为需要符合一定规则,也仅限于对私人住宅、公共交通等公民权利的保障。除此之外,对募捐权利的限制,就超出了对公民权利加以的法律边界。所以募捐资格许可是缺乏法理依据的。日本对慈善募捐的规制也经历演变过程,二战后慈善募捐是开放的,诈捐、骗捐等活动频繁发生,很多地方政府制定募捐条例规制,其后,也是在讨论中认知募捐作为表达自由的属性,多地募捐条例逐渐废止,通过法律惩罚犯罪活动而不是限定募捐主体来保障慈善募捐的公信力。[5]

(二)资格许可还是行为规制更能回应社会问题?

在中国,从募捐资格许可转向行为规制是可行的吗?主要的困难在哪里?从立法所担心的问题来看,骗捐、盲目参与、互联网放大效应、捐款争议、破坏公信力、慈善资源被分散等,资格许可和行为规制哪一种能够更好解决呢?

先看非营利组织募捐。《慈善法》实施半年时,截至20176月底,全国认定慈善组织1245家,公开募捐资格的202家。[11] 同期,全国社会组织的总量已经超过71万家,其中社会团体34.4万家,社会服务机构(民办非企业)37.5万家,基金会5919家。[12] 具有公募资格的社会组织在登记注册组织中仅占0.028%,更不要说计入大量的社区社会组织等未登记的非营利组织了。由于法律资格限制,社会捐赠市场选择极其有限,平均一个省才有6家具有募捐资格的慈善组织,这在一定程度上解释了为什么中国已经有近百万社会组织,慈善市场仍然如此不活跃,社会捐赠宁愿直接给向个案救助。而绝大多数社会组织,又无法公开从社会公众处募集资源,限制了组织的发展。如果社会组织都可以参与到募捐市场中来,公众更容易找到身边可信的组织,其实可以开发更多的慈善资源,它不仅仅是一个“分蛋糕”现象。在《慈善法》之前,广州等地摸索项目募捐,合规的项目都可以向社会公开募捐,结果证明,并不是抢占了原有几家大组织的资源,而是活跃了慈善市场。

再看各种募捐事件的争议,特别是互联网放大的非理性参与。比如个人通过朋友圈的转发,常常无法担保信息的真实性。在资格许可的体制下,人们为非本人或家人的募捐行为理论上被禁止,现实中恰恰既不可能杜绝(更无法执法),又未提供法律支持。行为规制,实际只是承认和接受现实常见的现象,并通过法律明确其中的责任及承担责任的主体,如信息发布者必须提供哪些信息、如何承担核实责任、需要向公众做哪些交待等,使得一旦发生问题,更容易依据法律作出裁决和责任追究。例如,在杨六斤事件中,媒体发布有哪些客观信息的核实责任;杨尔特案中,单位对捐款管理的权责。如果有规则可依,恰恰更容易识别骗捐、诈捐与捐赠的自愿选择,也有利于争议责任的认定。

最后看个人求助。个人求助之所以事故不断,很多源于契约的不明确。比如余晖案中剩余财产应如何处置?杨而特案募捐所得是否仅仅用于了募捐目的?柯蕾事件捐款使用承诺的交待责任如何履行?罗尔事件在募捐时是否告知了充分的信息?对于未明确的财产使用规则是什么?《慈善法》采用资格许可模式,将个人求助排除在了视野之外,使得个人求助行为只能回到民法一般原则。行为规制则对所有的主体开放,但任何主体,包括个人的行为,也有了一定的行为规范可依。

无论对于非营利组织,还是个人为本人或亲人的求助、个人为慈善目的的募捐参与,以及商业伙伴和媒体在募捐中的角色,行为规则都更有利于解决募捐市场可能出现的问题。资格规制实际回避了现实存在的很多边界模糊的募捐行为,转资格许可为行为规制是更适应解决现实问题、保障捐赠人权利的。

为什么在《慈善法》以及中国现行多数立法中,资格许可的逻辑仍然非常普遍呢?其背后有一个基本假设,即市场信任还是政府信任?如果立基于公民的个人权利、信任市场作为资源配置的基本手段,立法规制的方向是如何保障公民之间契约的真实性;反之,如果不信任市场选择,认为只有政府作出事先的选择判断再交由公民参与,立法的方向总是将某种行为归入某个行政部门的职责范围之内,并通过特许只允许有资格的主体参与,这样,政府管理特许资格的组织、有资格的组织才进入市场,市场的作用就限定在了政府选择的范围之内,政府作为资源配置的基本手段、市场作为细微调节的次要手段。进一步,对市场的基本信任是建立在公民权利的基础上的,从公民的个体权利出发,法律是保障和协调公民权利的工具,各公民权利最后实现的结果,是市场自由选择的,不是预先设定的;反之,从社会的宏观结果出发,比如捐赠资源应该如何配置、慈善事业应该如何导向,那么就只有交给政府作出统一的选择,法律是政府统筹和协调社会的工具。

可见,资格许可还是行为规制,并不是由于前者能更好地回应和解决现实问题,而是背后立法思路的体现。行为规制是更适应于法治自治的法律模式,但能否由资格许可转向行为规制的模式,显然不仅仅是慈善募捐所面对的,也不仅仅是《慈善法》所面对的,而是在整个立法逻辑中,出发点是公民权利还是社会宏观结果,是市场信任还是政府信任的问题。

(三)行为规制的立法逻辑应如何?

从已有的国际经验中借鉴,如果采用行为规制的模式,法律应该做什么?第一,资格放开,不对募捐设立一般性的资格许可,法律对于募捐行为的规范适用于所有的主体。

第二,针对目的识别募捐行为,慈善或公益目的的募捐是慈善法律的规制对象。所谓慈善或公益目的,狭义指法律认定的免税慈善领域,广义包含各种助人、利他、行善的目的。非慈善目的的募捐,比如个人私益目的的求助,不属于慈善募捐,但如果募捐对象是社会公众,慈善法律可以提供一般性契约信诺责任的借鉴。

第三,对于慈善目的的募捐,法律规制目的是支持和保障志愿契约的信诺责任,对虚假信息落实责任追惩。最重要之一是募捐时核心信息的披露,包括募捐者、募捐目的、捐款使用方案、募捐成本、募捐限额以及可能出现剩余财产时的处理方式,必要内容提供相应的证据;其二是募捐之后捐款使用的信诺责任,包括捐款仅仅用于募捐目的、捐款情况和捐款使用情况的公开、募捐成本的交待、出现剩余财产时的处置方式及其最终去向,原则是募捐使用与募捐承诺是真实一致的;其三如果有商业合作伙伴或职业劝募人参与,需要详细给出募捐方案,其中慈善目标与商业目标之间的关系,商业合作伙伴或职业劝募人的成本;其四涉及与其他私权和公民权利的协调,比如入户条件、隐私保护、公共场所的空间协调等。

第四,慈善组织与慈善募捐的关系,慈善募捐不是慈善组织的特权,但慈善组织是慈善募捐的最重要主体。所谓慈善组织,是完全以慈善目的为宗旨的组织,募捐本身并不是慈善活动,它是实现目的的手段,因而,慈善组织的募捐权力范畴,需要由章程明确。慈善组织也应该是具有免税地位的组织,只有基于免税的特殊权利,才有正当性要求慈善组织作出更多的责任承诺;基于更多的责任承诺,慈善组织的诚信度比一般非营利组织或个人得到更多的保障,从而它们更容易成为慈善募捐市场的主体。

五、结语:从规制转型切近法治自由

资格许可和行为许可是行政许可的两种重要类型。在法治治理中,行为许可应该是更普遍性的模式,它的方式是要件式许可,在实质上是保障性的,是将法律作为公民自由契约权利的真实性和信诺责任的支持。对于相关公民自由权利的领域,更不适用于资格许可,在这些领域采用资格许可模式,不仅在效果上不能回应市场中存在的问题,而且在法理上过度赋权政府侵入了宪法规定的公民权利。慈善公开募捐,是公民表达自由的体现形式,是公民天然具有的权利,对慈善募捐的资格许可,显示出法理和现实效果两方面的问题。在慈善法将来的修订中,应摒弃对慈善募捐资格许可的模式,而为所有慈善目的的募捐提供契约信诺的法律保障与支持,如此才能支持一个开放、诚信的公开募捐和慈善市场。

本文讨论的慈善募捐的规制思路,也适用于其他涉及公民权利立法的一般逻辑。从资格许可转向行为规制,是切近法治自治的法律体系必须面对的问题。

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<![CDATA[ 社会力量兴办公益事业政策体系中的不公平性分析 ]]>

(原发:贾西津,邢宇宙,“社会力量兴办公益事业政策体系中的不公平性分析”,《理论探讨》,2016-05-15)


:我国正在进行公益事业的全面改革,尽管近年来在理念上对于社会力量参与公益事业的意义得到认知,在养老、教育、医疗等不同领域政府也出台了许多促进措施,但是梳理现行相关法律政策体系,发现从社会资本的进入、运营监管到税收激励等相关维度,社会力量兴办公益事业仍然存在着系统性政策瓶颈。在改革方向上,需要从鼓励参与为主的现行促进政策,走向构建基于开放和公平性原则的政策框架,实现开放入口、公平运营、税收激励、法治监管

公益事业是旨在公共利益的非营利性事业。在单位体制下,公益事业的提供主体是事业单位,随着事业体制的全面改革,社会力量越来越成为举办公益事业的主体之一。社会力量举办公益事业,是指个人、法人或其他组织以非公共财政资金投入举办的公益事业,如民办教育、医疗、福利机构等,它们是社会力量参与公共治理的重要体现。

近年来社会力量兴办公益事业的意义逐渐得到认知,很多领域出台了相应的促进性文件,但事业体制的转型接轨是一个系统性问题,社会力量兴办公益事业与同领域事业单位相比,仍然面对着方方面面的政策瓶颈。本文基于对社会力量兴办公益事业的政策梳理,以及对民办学校、民办医疗机构、民办福利机构的实地研究,对相关政策体系进行系统分析,从如何消除政策体系不公平性的视角,提出促进社会力量兴办公益事业的制度框架。

一、促进社会力量参与的政策共识:鼓励与引导

在理念认知层面,社会力量兴办公益事业的意义正在逐渐得到认知。在过去十余年,尤其是党的十八大以来,一系列促进社会力量参与兴办公益事业的政策文件陆续出台。培育发展社会组织,鼓励和引导社会力量参与教育、医疗、社会福利等领域公益事业,成为创新公共服务提供方式的基本共识。

首先,在宏观发展思路上,“十二五”规划、十八大报告、十八届三中全会决定等总体纲要性文件,均明确提出鼓励社会力量参与公益事业,其中都特别提到了“鼓励社会力量兴办教育”,“鼓励社会办医”。十八届三中《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中,将社会资金和社会组织的多种形式参与,作为深化市场体制改革、推进社会事业改革创新、创新社会治理体制等的综合体制改革组成部分。[1]

其次,在公益事业的不同领域,促进社会力量参与国家基本公共服务体系,在医疗、养老、文化、体育、助残、社会救助、扶贫开发、社区矫正等诸多领域鼓励社会力量参与的指导性文件陆续出台。如国务院办公厅发布《关于促进社会办医加快发展若干政策措施的通知》,[2]《关于进一步动员社会各方面力量参与扶贫开发的意见》,[3]民政部等十部委联合发布《关于鼓励民间资本参与养老服务业发展的实施意见》等,[4]鼓励社会力量兴办教育的文件也在进一步制定

第三,在机制构建上,鼓励社会投融资、通过政府购买服务带动社会组织参与等新型公共服务事业机制不断创新。201411月国务院印发《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》,[5]指出,鼓励社会资本以多种形式“参与教育、医疗、养老、体育健身、文化设施建设”,“加大社会事业投资力度”。2015年国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》,[6]提出在公共服务领域“广泛采用政府和社会资本合作模式”。另外自20139月国务院发布《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》[7]以来,一系列相关的配套政策出台,购买服务成为政府转型公共服务提供方式,带动社会组织发展的一种制度化方式。

第四,社会组织管理体制的改革,为社会力量参与公益事业提供了组织制度基础。十八大报告提出加快形成“政社分开、责权明确、依法自治的现代社会组织体制,指明了社会组织管理体制改革的方向。不过时至今日,社会组织登记管理的三个基本条例仍未完成修订,也体现了改革过程中的张力。现行对社会组织培育发展和管理监督并重的方针,贯穿在公益事业各领域的社会组织管理制度中。

总体上,从国家发展纲要性文件,到公益事业各领域的促进性政策,以及政府自身职能转型思路和社会组织管理体制的改革,可以认为在认知层面,对社会力量参与兴办公益事业已经形成一些基本共识。不过,目前政策促进较多侧重于鼓励社会力量的参与、社会资本的投入,以及加强政府的引导和支持,在两个维度上仍然存在制度衔接问题,从而影响了实践中社会力量的参与:其一,在既有以审批、规划、管理为特征的公益事业体制中,社会资本或社会力量的进入门槛如何跨越,并与现行法律法规和各部门实际工作对接实现有效运营;其二,在政府引导和支持的架构中,社会公益事业不同于事业单位机制的运行规律是否得到充分尊重,从而使其成为一类公益事业的供给主体,而不仅是体制内资源的补充。在现有基本共识之上,如何使宏观的促进性政策落实在具体制度举措中,是下一步改革面临的难点。下文将围绕进入机制、运营监管机制、激励机制三个维度,梳理现行相关法律政策体系中社会力量兴办公益事业的政策瓶颈及其突破:(1)社会力量进入公益事业领域有什么门槛?(2)社会力量兴办的公益机构与事业单位是否面对公平的运营环境?(3)社会力量参与公益事业是何政策激励机制?

二、社会力量进入公益事业的入口门槛

社会组织是社会力量兴办公益事业的主要实现形式,如民办学校、民办医疗机构、民办福利机构等。由于我国社会组织领登记管理的法律政策框架至今基本延续了上世纪九十年代形成的原则,在社会力量进入公益事业的入口方面,存在较多显性及隐性门槛,很多社会力量参与的意愿难以得到实现。

首先是组织合法性的获得,以双重管理为核心的社会组织审批登记制度,使得社会力量参与始终处于公立事业规划审批体系的边缘。双重管理体制的核心特点是业务主管单位的前置审批,这种审批是一种“婆婆”式管理,从而社会力量不可能走在政府设计成熟的领域之前、只能作为公立资源不足时的补充。比如一个全国跳水冠军想为有潜质的孤儿进行体育教育,就很难找到业务主管单位;即使是常规的民办学校、医院、养老服务机构,业务主管单位对申请的受理仍然并非要件明确的法定责任,不同地区、甚至不同领导结果均可能有所不同。

如果是民办学校或医院,更额外需要各种规划指标的前置审批,如一家私人便民小诊所也必须在政府医疗机构规划之内,机构命名、执业范围、选址等,均要符合政府规划的要求。一方面体现民间特色的创新、专业细化领域,优势难以体现,另一方面公立机构总是对政府规划有近水楼台的各种便捷,民间资本在规划机会的竞争中处于劣势,导致社会力量参与的意愿或者落空无法实现,或者偏居一隅、为其进一步业务开展带来不便。同时,规划往往按照规模有不同审批级别,基于审批级别的门槛,民间资本有时要人为作出规模和领域的缩减,比如民办医院选择少床位、专科性,民办学校选择非学历培训,并不全是资本规模或市场、能力决定的。

其次,民办非营利机构面对更高的准入门槛和限制条件。如在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似机构的民办非企业单位,可以被判定为没有必要成立的;另外民办非企业单位不得设立分支机构等,制约了其发展空间。

第三,民间资本投入的多元意愿却少实现途径。现行制度中没有对于捐资和投资进行区分,民间资本一旦投入,即类似于公益捐赠,出资人不再享有任何财产权利;在民办教育领域,更被定位为只能有非营利性投入。[8]由于现行制度不能充分反映社会资本投入的多元动机、予以相应的权利义务规定,从而无法严格实现监管意图,并不得不衍生出类似合理回报的含混界定,使得捐资意愿不能享有充分的公益权利,投资意愿的回报需求又只能通过不规范运作实现。

第四,民间资本以多元方式投入公益事业受到局限。除了现金和可以折合现金的实物投入之外,诸如房产、股权、证劵、专利等各种非现金形式的捐赠,目前多难以实现,公益信托至今基本无法操作。

第五,对于民办学校、医院等大资金投入量的公益事业机构,所有要素齐备再申请政府审批登记的程序,造成民间机构的隐性成本,也使得一些投入意向因此中途放弃。规划、审批、登记的流程在财政支持的事业单位体制下,只是效率问题,对于社会力量的投入却可能决定存亡。比如申请一所学校或医疗机构执业许可,需要在各种设施、大型机器、专业技术人员等全部齐备后,向政府申请,从提交申请到机构开始运作又经历数月甚至经年的时间,期间继续维护投入,这种储备资源以等候审批的方式给民间资本带来巨大的隐性成本;由于变动因素造成的成本沉没,对于立足未稳的新建机构更是起跑线上的加负。

归结起来,在社会力量兴办公益事业的入口处,存在着自由裁量的行政审批、政府规划、准入限制、对资本投入意愿和投入形式的选择性限定、资本等候行政的程序设置等方面的约束,在社会力量参与公益事业的意愿与其实现之间形成了门槛。深层原因,是事业单位体制下行政规划、审批、管理的模式,对于社会事业机制形成的体制歧视、轨道错位和新轨缺位。在广东、浙江等地方创新中,出现无主管、零门槛、引入竞争、联盟连锁发展等登记领域的开放尝试,出资人产权、开放公募及投融资、对股权及证劵等新型捐赠形式认定、公益信托等社会资本投入领域的新型拓展,认缴制、承诺制等符合社会资本运作规律的资质审核程序探索,激发了社会力量多种形式投入公益事业的活力,为今后公益事业体制改革提供了宝贵经验。

三、社会力量兴办公益事业的不公平性竞争

在社会力量兴办公益事业的运营过程中,面临着与同类公办机构的非公平性法律政策环境问题。非公平性体现在不同领域、不同层面、不同环节,是一个普遍的体系性问题。问题的根源是我国现行公益事业体制根植于计划时期的单位制,它在建立运行过程中已经整合为一套自上而下、内在闭合的规划计划、资源配置、行政管理的系统环,社会力量作为新要素在进入这个系统环的过程中,几乎在每一个对接点都面临不匹配问题。

首先,现行社会公益事业的法规政策体系,主要对应于计划体制的事业单位机制,社会力量举办公益事业,在资金运营、人员编制、户籍、职称评定、档案管理、福利和社会保障、监管治理等方面,[9]很难享有同等政策和政府扶持,无形之中增加了民办公益事业机构的运营成本,在很多情况下民办机构无法与公办事业单位在公益市场上进行公平竞争。

在资金运营上,社会力量举办公益事业的产权制度不明确,操作中对于产权的处置带来困难,如有关公益机构运营中的出资转让、退出、与企业合作、融资、信贷抵押等产权处置问题,都会面对到产权不明确而难以实现。如民非可以投资设立公司成为股东,但是收益不得分配,现实中存在的出资转让容易引起纠纷;募捐资格不对公募基金会以外的组织开放,民非机构不能向社会募集资金;针对民办社会事业的融资机制,缺乏明确的可操作的针对民办社会事业的信贷办法,融资渠道不通畅、抵押贷款难;民非与企业合作的规则也不清晰,难以处理收益回报和关联交易的关系,以至于合理的合作也容易受到质疑。这些都阻碍了社会资本投入公益事业的积极性和发展速度。

在人力资源上,社会力量兴办的公益事业机构中,有大量专业技术人员,如医生、教师、会计师,以及职业资格人员,如社会工作者、养老护理员、心理咨询师等。职业资格许可逐步取消、职业资格认证社会化已成为趋势;但是对于专业技术人员,其职称评审、人员编制、职业技能培训、社会保障等方面,民办机构与公办事业机构差异很大,制约了其专业化发展。比如民办学校教师或民办医院医务人员参评职称,存在包括户籍、档案、单位职务数额和结构比例限制等各种制约因素,职称评价标准也与公立机构存在差别,使得民办学校或医院很难为自己的专业技术人员提供职称评审的渠道,进而成为其吸引和留住优秀人才的瓶颈。有些机构获准采用自己的评审体系,以解决专业人员的待遇和发展等问题,但如此又在人才流动时出现障碍,在民办机构之间,特别是民办机构与公立机构之间,正常的人才流动几乎很难实现。

第二,各项法规政策中设置的限制条件,很多互为前提,形成连锁反应,即使某项政策要素改变原则,也很难在系统环中衔接,发生实际效果。比如职称评审资格与户籍有关,户籍又与人事编制相连,而子女就学、购房及其他人才福利,也以编制相关的户籍为条件,即使有些地方放开职称评审资格,实际最后的实现仍然只是在编制相关的体系之内。再如医师多点执业,政策已经非常明确,但是目前的技术准入标准和价格标准跟医院等级挂钩,能否开展相关手术、服务价格主要取决于医院,而非医生是否具备相应资格,实际上有资质的医师仍然只能绑定在相应的事业机构之内。可见,以事业单位体制和人事编制制度为核心构建的公益事业运行体制,是一个很强的环环相扣的闭合回路,在其中某个环节上对社会力量参与的政策支持,未必能够看到相应的效果实现。

第三,现行法律政策中许多看似平等的要求条件,由于考虑的只是成熟运作期组织的情况,对于新设立机构--也即民间力量兴办公益事业普遍所处的阶段——恰恰构成不公平的竞争环境。比如医院大型设备的指标,以相应技术人员资质为前提,而对于尚无设备的新建医院,本不可能招聘备有相关技术人员。再如对医疗机构的医保定点资格的评定,需要提供上一年度的业务收支和治疗量等依据,对于新设医院意味着至少必须实际经营满一年才可能提交申请,而在纳入医保之前一个新医院要吸引大量患者又是难上加难。所以,看似“一视同仁”的要求,其实从出发点上根本忽视了社会力量进入公益事业初创阶段的情形。

最后,在执法监管和各种政策要求执行过程中,社会力量兴办的公益机构,往往处于毫无自主性的地位,从而可能遭遇过度执法或被选择性执法。比如,当一个政府部门出台了某项整改要求,公立事业单位如果延迟执行,甚至对某些一过性的不合理要求予以忽视,是有能力依据自己实际情况进行调整的;而一个同样的民办公益机构,无论对于合理还是不合理要求,如果不完全地、及时地予以贯彻执行,就可能面临更严厉的惩罚甚至运营无法继续。这种现象反映了社会力量在兴办公益机构时,相比体制内主体的弱势地位,它形成了民办公益机构事实上的权责不对等,有时会不得已承担一些额外责任。

目前,缩减体制内外差别的改革有所提出,一些地方在事业单位改革中开始弱化编制的意义,如20155月北京市出台《关于创新事业单位管理加快分类推进事业单位改革的意见》,[10]对现有高等学校、公立医院等,提出逐步创造条件,保留其事业单位性质,探索不再纳入编制管理。不过,真正走向公平性原则的运营环境,有待政府与社会的系统性改革,从单位体制、计划体制,转向法治治理、社会和市场选择。

四、税收激励对社会力量兴办公益的缺位

从国际经验看,税收优惠政策是社会资本举办和捐赠投向公益事业的首要激励机制。在我国,事业单位普遍享有免税的事业票据,与此相比,民办公益机构的税收优惠政策几乎是缺位的,它已经构成社会组织登记管理体制改革中最为滞后的一个领域;与税的法定特性相关,税收优惠政策也是社会治理地方创新中最少涉及、创新最有限的环节。税收激励机制的欠缺,构成我国社会公益事业发展程度与经济发展水平不相称的主要原因之一。

促进民办公益机构发展的税收优惠政策包括两个方面:一是非营利机构自身所享受的税收优惠,二是向非营利机构捐赠的组织和个人的税前抵扣政策。民办非企业单位是社会力量举办公益事业的最主要法律形式,按照现行税收制度,民非是三类社会组织中最难、最少获得免税资格的社会组织,很多民非接受捐赠亦需要按营业收入纳税;在企业和个人的公益性捐赠所得税税前扣除方面,民非整体被排除在税前抵扣资质之外,向民非的社会捐赠者无法享有税前扣除待遇,严重影响了社会资本进入公益事业的捐赠热情。

税收政策激励的改革,将涉及税种、税负、相关票据制度,免税的要求和流程、免税政策的可获得性、便利性、延续性、一致性,捐赠者免税的资质和流程等问题,这些都影响到社会力量进入公益事业的积极性。

另外,除了税收激励,在社会力量兴办公益事业的支持性政策中,政府购买公共服务是正在兴起的趋势。不过,对于公共服务购买形式的支持,民办机构获得项目的机会有限,公办事业单位仍然在项目申请中占有明显优势;并且,相比政府对于公立机构的财政投入相比,通过政府购买服务支持社会组织的资金规模仍然很小,而且手续繁杂,往往花费大量时间。总体言,公共服务购买无法代替税收政策的作用,对社会力量兴办公益机构的税收激励,应该是下一步改革的重点之一。

五、构建以开放和公平性为导向的政策框架

社会力量兴办公益事业的发展,与政府职能转型和事业单位改革,是一个相互匹配和支持的体系。我国经济体制改革的路径是一个释放市场空间的过程,公益事业体制改革目前同样处于需要释放社会空间,激发社会活力的关键时期。进一步解放观念,以开放促改革,是促进社会力量兴办公益事业的前提。

开放观念,不仅要认知到社会组织的作用,还需要认知到它的作用机制,尊重社会力量自身发展的规律。目前在国家政策层面对社会组织的作用已经逐渐认知,出台了一系列鼓励和支持社会力量兴办公益事业的政策文件,如何使得促进政策产生实际效果,与其加强重视和引导,不如更多地开放观念,加大力度开放社会组织的设立空间,开放公益市场的竞争,开放资金投入的多样形式,并切实削减事业单位的体制特权,开放公共资源,使公益事业服务的提供从政府负责走向市场为主体配置资源的社会选择。

开放是改革的动力机制,这是中国经济改革实践所证实的规律;社会公益事业发达的国家经验同样显示,社会力量进入公益事业的基本制度架构,应该形成进入阶段的充分开放、运营阶段的自治治理和法治监管、以税收为核心的政策支持激励,其中开放也是前提。十八大报告提出政社分开、责权明确、依法自治的现代社会组织体系,自治是现代社会组织体系的落脚点,法治是自治如何实现的途径,政社分开、责权明确是改革的主要任务。

在改革方向上,从当前促进社会力量兴办公益事业的共识出发,在鼓励与引导为主的政策创新基础上进一步深化改革,构建基于开放和公平性为原则的政策框架。具体来说,围绕畅通社会资本的进入、公平化公益事业的运营、建立公益投入的政策激励、实现法治自治四个环节,提出以下政策建议。

(一)借鉴商事主体改革,社会力量进入公益事业朝向零门槛

1.推进双重管理体制改革,扩展公益组织的直接登记

十八大已经明确了包括公益慈善在内的四类社会组织的直接登记制度,由于社会组织管理的三个法规尚未修订,目前直接登记制度在各地的实践程度有较大差异。其中,公益慈善类是界定最为模糊的一类,广义的公益组织涵盖了会员互益类组织之外的所有社会组织,而狭义的慈善概念被局限于民政部门救灾救济的职责范围。促进社会力量兴办公益事业,除法律规定需要前置审批的之外,应在公益领域普遍实行直接登记;对于办学、办医等法律规定有许可证的领域,也应该推进简化许可要件、易化审批过程的改革,借鉴商事主体改革经验,从事前审批制转向事后追惩制度推进。

2.降低准入门槛,易化社会力量举办公益机构的路径

一方面是在设立的条件和流程上,如注册资金的要求、场地的条件、人员的要求等,特别是对教育、医疗等资本投入较大的机构,要求场地、技术、人员等各项条件齐备、再提交政府审批的形式,这个过程往往需要半年甚至更长时间,前期投入的沉淀资本代价高昂,应该同企业一样采取承诺制,在其开展相应活动时能够达到相应标准即可。

另一方面是对公益机构扩展的各种限制,如只能在核准的领域、地域活动,不能设立地域分支,对同业竞争的限制,没有公开募款资格等。可借鉴商事主体负面清单做法,除某些不可进入或需要特许的领域之外,也应该对社会力量开放,从只能在许可的范围做许可的事情,到自由进入、依法规制。广东、浙江等地区已经有一元注册、接受家居地址、负面清单、承诺制度、放开公募资格等的尝试,力图实现社会力量进入公益的零门槛

3.明确社会力量投入公益事业的多元产权选择

目前对社会力量举办公益事业只有相当于捐赠的一种产权形式,而由于实际出资人的多种需求,在教育等领域又不得不采取合理回报的模糊界定。这一方面不利于多种社会力量投入形式的实现,另一方面对产权运作带来困境。国外经验一般是给予举办者或出资人多元开放的选择,同时对每一种不同形式相应的权利义务做出明确规定。相当于法律提供给投入者一系列权利义务菜单,从而使他们的不同目的都可以通过法律规范的形式实现。

首要的一点是区分捐资和投资举办公益事业。对于捐资,相当于出资人按照捐赠享有税前扣除资格,放弃产权要求、建立由理事会代表的独立公益产权,建立的机构是具有免税资质的公益组织;对于投资,相当于出资人产权,法律可以依据公益事业的性质对之予以一定的税收等方面优惠,同时相应对其产权在使用、转让、融资、撤出等方面做出一定条件限制,也就是可以包括限定性产权和企业形式的出资人完全产权。

对于非资金性质的投入,如股权捐赠、证劵捐赠、实物捐赠、地产捐赠等,以及信贷、融资等形式的资金投入,目前还大多难以实现,严重阻碍了公益事业对资源的吸纳力,探索多元形式的公益资源投入制度,这其中每一项认定都将很有意义。比如除设立法人组织外,公益信托是国际上公益事业设立的最常见形式之一,在我国法律上已经承认的公益信托形式,如果能够在执行层面予以实现,会打开社会力量投入公益的一条新路径。

温州市对登记为民办非企业单位的学校、医疗机构、养老机构,明确出资人所有权,以及转让、继承、赠与的条件,极大地激发了民间资金办学、办医、办养老的热情。这说明产权形式创新的潜在动力是明显的。总之,借鉴商事主体改革,开放注册登记、降低准入门槛、实现多元产权选择,是打开社会力量举办公益事业水源的举措。

(二)从行政体系到社会市场,双向推进公益事业的公平运营环境

社会力量举办公益事业,除了进入的入口阻塞外,另一个主要困境是运营艰难,其核心问题是与同类公办机构的不平等竞争。推动民办公益机构的公平运营政策环境,不是简单的给民办机构扶持、将之纳入规划等问题,它涉及从行政化单位体制到社会化市场制度的体制性转型。因此这个转轨一定是双向的,一方面是事业单位特权的消解问题,另一方面是社会化公益机制的生成问题。以社会化机制逐项替换特权,降低体制”“制度落差,直至两边的水平面接近,朝向去除单位阀门方向设计各项改革,是转轨的路径。

首先是人的身份社会化,建立与单位脱钩的社会化职称评定、资格认证、医疗养老住房等各种社会保障体系、档案管理制度,逐渐消除编制所隐含的户籍、保障、财政经费、职业晋升、科研资格、人才流动、国际交流等一系列特权。如在职称评审方面,随着民办公益机构资源和能力的提升,应向两者开放同等的自主权,政府退出统一的指标评定系统,才能够解决其主体地位。

第二是资源配置的市场化。公共财政资源投向应向均等化服务方面发展,而不是供给现有事业单位的特权经营,特别是退出市场可以经营的领域,如特色办学、国际学校、医药市场等。对于土地规划、大型设备、招生指标、医保资质等各种资源配置的指标,有些可以交由市场和社会自主协调,如招生指标、设备购置;有些需要规划审批的,如用地、医保等,应考虑公益机构的发展阶段,政策设计不只针对成熟阶段的机构,而且充分考虑新办机构的进入问题。

值得注意的是,诸如给民办机构设编、将好的民办机构吸纳入体制内予以特权等措施,看似有利民办机构一时的运营,其实是强化现行体制、强化行政的反向改革,不是应有的改革方向。

(三)以税收政策为核心改善社会力量举办公益的激励机制

开放的入口和公平的运营环境,是社会力量兴办公益事业的基本制度保障。在此之上,基于中国社会力量发展薄弱的现状,政府如何激励社会力量更多投入和参与公益事业?税收政策是目前社会组织体制改革中最滞后、地方创新最少的领域,也应是未来改革的重点之一。

公益机构税收优惠包括两个方面:第一,对于公益机构有必要扩大免税对象,同时借鉴小微企业的税收优惠做法,不仅是针对所得税减免,应该考虑流转税问题,特别是公益机构接受捐赠资金,仍然普遍要支付流转税,非常不利于捐赠资金流向公益机构;第二,对于面向捐赠者的税前抵扣政策,目前民办非企业单位整体还未被纳入政策体系,应该确立它们的税前抵扣资格。

另外,目前税收政策中对于上述两方面的优惠,以及登记注册审批,全部是分别进行的,造成事实上的多重审批、多重部门、多重标准。借鉴国外经验,对于公益机构应该采取一键审批,即建立慈善号制度,将公益机构的登记注册、免税资质、捐赠者税前抵扣资格,乃至公开募款、捐赠免税的政策整合起来,将极大促进公益机构的发展。正在酝酿出台的《慈善法》是一个契机,能否实现对公益组织认定同免税资格认定的同步化,不再设置多重认定的税收标准,将是评估该法的一个重要指标。

(四)法治监管,确立社会公益组织的主体责任

如上所述,促进社会力量兴办公益事业的政策方向应该是开放入口、公平运营、激励支持,为保障这种开放、法治、自治的制度不断扩展,监管是必要和重要的。但是必须防止将监管视为管制,即依靠更多的组织手段和行政介入,必然在保证秩序的同时,抑制了社会活力。因此法治监管是应有的方向。

首先是政府监管法治化,减少行政手段,改变针对社会组织主体汇报、请示、批准、审查的婆婆式管理,而建立一视同仁的行为监管规则,明确社会主体的权利和责任,也明确政府和社会组织之间的权责,建设和发展契约关系。

其次是明确社会组织的治理结构及其决策权力、决策责任,更多通过自治监管和行业监管来实现有效监管和社会信任。总体原则上,通过保障社会组织的决策治理结构所实现的自治责任是首位责任,通过激发行业自律所形成的行业监管次之,政府的依法监管责任是底线保障,并以信息公开化为主要手段,减少行政性管理;同时,法律对公益组织的监管责任与公益组织所获得的权利必须是对应性的,组织所获得的税收优惠、财政资金越多,信息公开和社会交代的责任越大,接受政府监管越密切,反之则越应交给社会市场竞争选择。



参考文献:

[1]中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定.新华社,2013-11-15

[2]国务院办公厅印发关于促进社会办医加快发展若干政策措施的通知(国办发[2015]45).中国政府网,2015-6-11

[3]国务院办公厅关于进一步动员社会各方面力量参与扶贫开发的意见(国办发〔201458号).中国政府网,2014-11-19

[4]民政部 发展改革委 教育部 财政部 人力资源社会保障部 国土资源部 住房城乡建设部 国家卫生计生委 银监会 保监会 关于鼓励民间资本参与养老服务业发展的实施意见(民发〔201533号).民政部门户网站,2015-2-25

[5]国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见(国发〔201460号).中国政府网,2014-11-26

[6]国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知(国办发〔201542).中国政府网,2015-5-22

[7]国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见(国办发〔201396号).中国政府网,2013-9-26

[8]民办非企业单位登记管理暂行条例.中国政府网,19981025

[9]上海复恩社会组织法律服务中心编.中国社会组织法律实务指南(2014版),2014

[10]北京市关于加快分类推进事业单位改革的意见.北京日报,2015-5-19

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<![CDATA[ 《慈善法》是有待支点的杠杆 ]]>

(原发于《浙江工商大学学报》2016-05-15)

【摘要】《慈善法》是一部以“发展慈善事业”为立法目的的促进性法律。它采用了“大慈善”概念,涵盖较广义的慈善事业领域,涉及公募资格、多元捐赠、慈善信托、公开透明、政府促进等方面内容,并表现出较高的立法规格和参与力度。但是由于税法和慈善立法之间的不对接,《慈善法》中的核心概念“慈善组织”缺乏实质性法律内涵,其促进性意图可能面临空置或“鸡肋”选择的尴尬境地。使《慈善法》成为撬动慈善事业的杠杆,有待税法对慈善组织“免税”内涵的有效跟进,后者又有赖对公益慈善认知的深化及立法体系自身的制度协调。


201511月、20161月,《慈善法》草案及其二审稿先后向社会公开征求意见,并于3月“两会”期间提交全国人大审议通过。如此广泛、密集的社会参与,以最高规格发布,《慈善法》看起来更像是一部大法,而不是如它的名称给人们的理解,是一个小领域的具体法。那么,《慈善法》到底对我们的社会生活意味什么?

一、《慈善法》是“大”还是“小”?

《慈善法》的总则中指明“自然人、法人和其他组织开展慈善活动以及与慈善有关的活动,适用本法。”“慈善”这一概念在中文语境中往往指施舍救助的行为,《中国大百科全书》慈善事业解释为从同情、怜悯或宗教信仰出发对贫弱者以金钱或物品相助……,可见它的本意是比较狭义的。不过在《慈善法》中,慈善活动除了扶贫济困、救助老弱病残外,也覆盖了科、教、文、卫、体、环境等公益领域;另一方面,《慈善法》不仅是针对慈善活动的行为法,也是针对慈善组织的组织法,这使得《慈善法》更像一部公益领域的基本法,也就是各方面人们力图推动的“大慈善”。

为什么《慈善法》是小名称下立大法?首先要看到它的立法背景。十八大报告从以前的经济改革为中心,提出经济、政治、文化、社会、生态“五位一体”的建设目标,社会领域成为重要的发展目标之一。十八届三中全会提出支持慈善事业发展扶贫济困的积极作用,推进社会事业改革创新,创新社会治理。十八届四中全会将法治作为主题,包括推进社会治理体制创新法律制度建设,完善慈善等方面法律法规。可以看出,社会治理领域立法必然要提上议程。而从立法准备和共识基础方面讲,类似《社会组织法》、《非营利组织法》的针对社会组织的一般性法律,虽有学者和民政部门在力图推动,但从未进入过人大的立法计划,在基本立法目标上尚无共识,上世纪80年代曾一度起草的《结社法》更早已搁置,相比而言,“慈善”是概念上最狭义的,也是近十来在不断讨论,并两次进入全国人大立法计划的法案。在上述背景下,《慈善法》便肩负起社会治理领域立法的重任;人们将对相关领域的各种不同立法目均试图加载到该部法上,最大化利用可能的立法空间。从而,在更具一般性的社会组织法或结社法难以立题的情况下,《慈善法》承载了远超于“慈善”内涵的社会期许,这也使所谓“小慈善”最终成为了“大慈善”。

二、法案如何“发展慈善事业”?

《慈善法》草案立法说明开宗明义地说,法案第一条将“发展慈善事业”作为本法的立法目的。可见《慈善法》的立意是一部促进性的法律,那么法条是在哪些方面来体现促进性呢?

第一,慈善组织可以具有公开募款资格。不过公募资质不是慈善组织固有的,而需要在符合一定的条件后经申请获得,这些条件包括依法登记满二年、内部治理结构健全、运作规范等。有资质组织的公募途径可以包括:公开设立募捐箱,举办义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会,通过媒体——包括互联网募捐等。公募活动的另一个限制条件是慈善组织的登记行政区域,前两类活动一般原则上只能在登记区域内进行,互联网募捐则在相应的行政指定平台。

第二,慈善组织应向捐赠人提供财政部门统一监(印)制的公益事业捐赠票据,这意味财政部门将为慈善组织提供公益事业捐赠票据,从而为慈善捐赠的免税提供了依据。另一方面,包括货币、实物、有价证券、股权、知识产权等有形或者无形财产,均被明确为可行的捐赠资产形式,从而在理论上解决了目前非现金捐赠合法性的争论,并为进一步细化多元捐赠形式的规则奠定基础。

第三,慈善信托明确了备案受理部门即民政部门,并打通了慈善信托与现有《信托法》中久存而不能落地的公益信托的关系,为公益属性信托的实现提供了路径。受托人几经变更,法案最终将受托人限定在慈善组织及信托公司,后者很可能成为一个新的增长点。

第四,从多方面规范慈善组织的运作,保障其社会公信力。最重要的方面是慈善组织的信息公开义务及相应细则,再有是对慈善组织资产的来源、使用、保值增值、终止处置,以及慈善服务等方面,做了详细规定。

第五,在慈善促进措施上,法案指出慈善组织、捐赠人、受益人依法享有税收优惠;在特定领域的慈善用地,金融支持,购买服务,教育宣传,冠名权等方面,政府对慈善组织予以优惠措施。

公募资格、多元捐赠、慈善信托、公开透明、政府促进等上述一系列条款,是《慈善法》“发展慈善事业”目的的主要落脚点。难么它能不能有效激发慈善资源,将为慈善事业提供多大空间呢?在法案即将颁布之际,对《慈善法》的影响做一个展望,比较肯定的因素是它为“慈善”的价值提供的合法性。对于中国社会组织的发展,合法性、尤其价值观念上的合法性,是一个不可忽视的因素。“发展慈善事业”能够以全国人大立法的形式显现为一个社会共识,加之《慈善法》开门立法过程带来的社会参与,这本身是一种意义所在。

不确定性的因素,首先来自于条款内容本身的一些局限性,主要方面是:其一,慈善活动的覆盖范围,虽然已从传统“扶贫济困”的小慈善扩展到了覆盖科、教、文、卫、体、生态等的“大慈善”,但很多重要的公益领域会否被排斥在外是不确定的,如艺术、社区发展、权益保护、法律援助等,它决定慈善观能否适应不断发展的社会需求。其二,慈善组织排他性的公募资质许可,以及对公募活动包括互联网募款的行政管理,一方面使慈善组织活动置于行政区划的分割之下,另一方面对不具公募资格的组织或者个人的法律责任,会否影响正常的公民自发互助及越来越多样的众筹创意,将是《慈善法》释法和执法中的一个关键挑战。其三,慈善组织信息公开责任的统一性和强制性,可能对小型慈善组织带来的过度负担。

上述条款的局限性和不确定性,在司法解释中是有一定空间的。如果在慈善界定中,预留下的“其他公益活动”向更多元的公益行为开放;在公募资质监管中,严格限定在慈善目标的、非特定收益对象的、以筹资为目的并自己直接接受资产的慈善公募活动;在信息公开责任中,根据组织不同规模制定不同细则;以及在慈善组织的入口阶段,使符合要件的组织能够按照法律顺利认定为慈善组织,都可能增强《慈善法》的包容性,反之亦然。

除了《慈善法》条款中有待观察的部分原则,它历经十年、广泛参与、高规则通过,会否有效激发慈善资源,撬动慈善事业?还有一个关键问题需要明晰,就是《慈善法》的调节对象到底是谁,其法律内涵是什么?

三、高调立法能否撬动慈善?

《慈善法》中的绝大部分条款,是围绕慈善组织展开的,如慈善募捐是慈善组织的资格,慈善财产指慈善组织的财产,慈善信托的受托人是慈善组织,慈善捐赠、慈善服务、信息公开、促进、监管、法律责任等方面主要涉及的也是慈善组织的行为。那么慈善组织表现为什么法律内涵?

在很多国家的法律体系中可以识别出一类组织,如英国的“慈善组织”,美国的“免税组织”,日本、捷克的“公益法人”等,它们的设立都经过行政许可认证,从而获得公共税收减免,同时接受取向公共利益的特定监管。有些国家对之有专门立法,如英国《慈善法》、捷克《公益法人法》,有些国家没有专门立法,如美国统一在税法体系内,但它们在法律内涵上是共通的,即免税组织;其特殊法律责任来源于公共资源使用权,核心是税收减免的特殊权利,因而这类组织可以通称为“免税组织”。

中国《慈善法》在促进政策部分,有四款涉及到税收优惠,另一款涉及免征公共事业性费用。不过《慈善法》只作出依法享受税收优惠的原则规定,其立法说明指出,根据党的十八届三中全会精神和立法法的规定,税收优惠的条件、税种、税率等具体规定宜由专门税收法律作出。

如此留下了一个问题,即如果税法修改不能很快跟进,在较长时间内,慈善组织不能对接上“免税组织”的法律内涵,那么,《慈善法》设立的“慈善组织”,其法律内涵如何界定?对其的行政许可、法律责任,依据是什么?如果说,不经行政许可不能从事慈善或公益领域的活动,理由显然是不能成立的。从目前《慈善法》已经规定的内容而言,公募资格可能构成一个许可及监管的理由,但仔细看会发现,公募资格是以慈善组织为前提的另一重行为许可,并不是慈善组织本身的法律内涵。举例说,登记注册不满两年从而无公募申请资格的慈善组织,或虽满两年但没有获得公募许可的慈善组织,或者虽有公募资质但没有发生公募行为的慈善组织,它们需要履行信息公开等法律责任吗?如果需要,加予其法律责任的依据是什么?做慈善本身不能成为特定法律责任的理由,只有使用公共资源才可以。换言之,各国法律意义上的慈善公益类组织之所以同义于“免税组织”,承担特定法律责任,就是因为它们享有相关公共资源的特定权利;如果在法律上出现不免税甚至没有公募行为的“慈善组织”,却要承担不能分配利润、社会交待、公开透明、财产监管等法律责任,那么就不是激励慈善行为,而是在限制慈善行为了。

法律内涵空心化给包含各种促进意图的《慈善法》带来两种可能的后果:第一,法立而空置。表现为法律颁布后,“慈善组织”增长速度缓慢,只有很少量的组织被认定为“慈善组织”,社会组织的基本法律规则和发展情况依然主要按照既有的《社会团体管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》三个法规运行,《慈善法》的促进意图被置空。典型的前车之鉴是1999年颁布的《中华人民共和国公益事业捐赠法》,它也是一部人大立法,其中对公益事业的捐赠、受赠、财产使用、优惠措施等做了规定,并明确各类主体向公益事业的捐赠在企业所得税和个人所得税方面享有税收优惠。该立法不能否认具有促进公益捐赠的意图,其涵盖的公益事业领域亦不可谓不广泛,但就是因为法案设定的税收优惠原则与税法没有形成有效对接,法律颁布至今17年,获得税前抵扣资质的社会组织不到1%,全部是个案审定,以财政、税务、民政三家认定的名单为准,《公益事业捐赠法》相当于一纸空文。《慈善法》目前面临的尴尬几乎是一摸一样的,如果其核心围绕的“慈善组织”不能被跟进赋予明确切实的法律内涵,不排除《慈善法》高拿轻放,流落于《公益事业捐赠法》同样的命运。

第二种可能性,《慈善法》成为“鸡肋”。表现为慈善组织数量增长,但获得认定的慈善组织权利非常有限,法律责任和行政监管却明显增加,使得公益性的社会组织处于不认定被边缘化,认定后又负担多于增益的两难选择。《慈善法》可能成为“鸡肋”的主要原因是,虽然税法不跟进,慈善组织没有实质性法律内涵,但由于《慈善法》将公开募款资格排他性地置于慈善组织之内,加之如果今后政府在公共服务购买、金融服务、慈善用地等方面政策优惠向慈善组织倾斜,不接受“慈善组织”认定可能在很多政策方面处于不利地位,以及不能公开筹款。从法理上讲,基于慈善目的的筹款不应该是慈善组织的专利,虽然二者的交叠程度非常高,但法律仍然必须清楚,前者是普遍的行为规制,后者是特定的组织规制;后者可以提供税前抵扣的慈善捐赠优惠,除此之外,它不能剥夺人们其他形式的为慈善目的的筹款。英国对公开慈善筹款有几十部相关法律详尽规制,它们“不仅仅适用于慈善组织,而适用于所有慈善公益目的的筹款行为。”对慈善筹款行为的规制,目的是保障契约的真实性;对慈善组织的额外规制,目的是保障免税形式的公共资源没有被滥用。可见,慈善组织对慈善公募的意义本应是提供额外的免税激励,而不是禁止其他慈善目的的公开筹款行为。在中国目前发展阶段,“法不赋予则无权”的意识较强,如果《慈善法》能够大幅扩展公募权,不失为一种意义;只是,若其丧失了免税激励的本来含义,则排他限制性效用反而占了主导,就成了“食之无味,弃之有损”的“鸡肋”了。

从现实情况判断,第二种可能更大。《慈善法》对慈善组织的财产、服务,做了更严格规定,以专章详细明确了信息公开的责任,并对其监督管理和法律责任加以诸多新规。虽然英美等许多国家对慈善组织的监管远比中国更加细致、严格,但监管的对象仅仅适用于“免税组织”,对其他更广泛的非营利性组织或从事公益慈善活动的组织,只要没有触及欺骗、欺诈等一般性法律规范,都属于公民自愿的范畴。免税组织接受更多法律监管,是其寻求法律权利的选择,在这个体系中,普遍的观念是,监管是自愿的,从而自律遵法是首位的。相反,对于不免税、没有公共资源的组织,向社会信息公开等责任,依据何在呢?没有对应权利的责任,只能是强加性的,从而避免监管就会是普遍的选择,反过来又降低法律的效力。

总体上,《慈善法》是部“发展慈善事业”的促进性意图的法律,从立法过程、参与程度、审议层级而言,都属高调立法。它能成为撬动慈善事业的杠杆吗?目前,还缺一个支点。“慈善组织”没有准确的法律内涵,相关于它的所有促进性政策就没有着力点。到目前为止,《慈善法》的促进性意图始终是飘忽着的。

“税收法定”并不是这一飘忽的理由。所谓“税收法定”,是指税的权力如此重大,它不可以随意转让给行政机关或其他主体行使,而只能由公民或公民代表直接行使。可见“税收法定”的内涵是税只能由公民立法决定,而不是税只能由一部税法决定。从操作意义上说,一个合适的方式是税法设立税种、税率、免税原则等,针对相应的原则,专门的法律界定具体范畴。比如,公益慈善是不是一个免税原则、免税的税种、税率是多少等,应该由税法给出;公益慈善的组织形式、法人表现、认定条件、如何登记管理等,由公益慈善的立法具体作出。二者的对接,应该在法律内涵上达成一致,换言之,税法的免税原则表达的是什么立法目的,比如,旨在公共利益的社会组织应被视为公共物品的替代提供者,相应的捐赠与税可以互替;至于什么属于该社会认可的公共利益,不同国家、不同时期,可能有所不同,公益慈善立法的责任则是界定这个范畴。

目前立法中的问题,是不同法律之间缺乏在法律内涵上的协调,而只能通过机械性的词汇来对接。比如税法规定通过“社会团体”向公益事业的捐赠免税,而由《社会团体登记管理条例》界定的“社会团体”仅仅是社会组织中的一种类型,且是法人角度的分类,并不是公益互益维度的分类。为此,包括民办非营利学校、医院、博物馆等各种科、教、文、卫、体等公益领域的社会组织,由于按照“民办非企业单位”登记,被全部排除在了税前抵扣资质之外。进一步分析,更大的可能性不是在免税原则上,否认上述社会服务和社会福利活动属于公共利益,而更可能是税法制定中不知道或有意忽略“民非”这样怪异而内涵混杂的概念,社会组织立法时又不可能按照税法修正自己的话语体系。究其原因,税收立法说税收体系的话语,慈善立法说慈善体系的话语;同时税法也去界定公益慈善组织,又与慈善法的概念要求不相对应。各种立法话语不对接,相应的立法意图就是两条地平线,看上去都很长远,实际没有交点。

“给我一个支点,我可以翘起整个地球”。这句名言说明,只有重磅的砝码是不够的,支点,比力度更为关键。慈善立法,力度到了,但能不能翘起慈善事业?还看它有没有支点。“慈善组织”的“免税”内涵,目前看,不简单是个立法技术问题,背后关乎对公益慈善的认知,以及立法体系自身基于立法目的的协调制度,未必短期有解。《慈善法》效果如何,且待检验。

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<![CDATA[ 西方在哪里? ]]>

(原发于《领导者》,2015.4.)

最近有关高校意识形态的宣传工作问题,使得“西方价值观”再次成为敏感话题。此前类似的思想运动还有2013年的“宪政”、“普世价值”等“七不讲”,2011年的“公民社会陷阱论”等,再往前述,上世纪80年代的“反资产阶级自由化”,半世纪之前对资本主义“毒草”的斗争……“西方”似乎始终是“中国特色”发展中一个抹不去的心结。为什么在南方、北方,古代、现代,各种文明板块中,“西方”会构成一种整体性的危险因素?越是心理症结,越需要追本溯源,去面对它、剖析它、理解它。

“西方”焦虑症是中国社会自我认同危机的反映

事情起于话语,就从话语说起。而今所言的“西方”,在近代之前的中国人头脑中,是一个根本不存在的概念。那时历朝历代生活的人,对自己所属国家的观念是时间维度而不是空间维度的,比如说“大清”或“大清人”,以区别于“大明”或“大明人”;而与“中国”即“天朝”的地理概念对称的,并不是“西方”,而是“东夷、南蛮、西戎、北狄”。换言之,中国在近代前很长的历史时间内,并没有并列对等的不同国家的观念,中国人的国家认同就是只有时代更替的“天下”,在“天下”以外是笼统的“边夷”和“外邦”。据考证,“中国”这一词汇第一次在外交中正式和“大清国”的称呼混同使用,以作为中国与外国的对称,是1842829日的《南京条约》。也就是说,“中国”意识到自己是世界各国中的一元,是在外界强大的民族国家的冲击下形成的;从“我即世界”的“天朝”到与“外国”对称的“中国”,是一个对外流动性不强之社会的自我中心“天下观”,到多元世界中一元的现代世界观的转型。“中国”作为现代国家的自我认同,是在它懵懂之中,未意识到、未准备好的状态下,由于“外国”的强势出场而不得已发生的,“西方”正是这种现代民族国家崛起的源头。

看到中国的近代发生史,就容易理解不断被提起批判的“西方”到底是什么?以及它为什么受到警惕?所谓“西方价值观”,其实就是现代性价值观。“西方价值观”成为社会瞩目问题的时期,往往也是中国在努力确定其自身转型路径的时候。19世纪末,洋务派就提出“中体西用”的命题,希望将科学、技术、工商、办学办医等近现代产物嫁接于儒家思想体制框架之内,但很快发现这些产品虽都可“拿来”,但其发生的土壤却离不开背后的制度安排,以及更深层的现代价值基础。20世纪2030年代,中国知识界提出“全盘西化”、并为之展开了论辩,这些思想的论争随后湮没在十余年的战争逻辑中。1949年后的共产主义运动中,“无产阶级”与“资产阶级”的斗争贯穿始终,直到邓小平“黑猫白猫”说暂时搁置了“姓资姓社”的论争。目前西方价值观又成为焦点问题,体现了两个话语前提:一方面,中国社会转型中的自我认同危机仍然没有解决,我们现在所处的历史时期仍是自晚清以来传统社会向现代社会转型的历史进程的延续;另一方面,经过三十余年改革开放的经济发展,中国在实力上的崛起使得确立自身认同、推进转型过程的主动期图再次升起,价值观越来越成为无法回避的问题。

仔细分析当今意识形态所使用的“西方”话语,会发现很有意思的内涵。第一,它并不是一个空间概念,其制度和价值观的针对性,通常指向北美、属于东半球的西欧、北欧、澳洲等国,也包括日、韩等“东方”国家,却几乎不会指向前苏联东欧、真正在“西半球”的拉美等地区。第二,它也不是一个文明起源概念,不说近代传入中国的大量相关概念-诸如公民、宪法、宪政、民主、共和等等-是经由日本本土化的,早在古希腊罗马文明与希伯来文明的交融演进中,东方希腊化、希腊文明接受了东方价值,已无法用“东”、“西”来纯化一个社会的文明形态了。第三,在意识形态意义上使用“西方”相对称的语境,往往不是包括埃及、印度这样的“东方”文明,而直接是“中国”。可见,当我们将“西方”作为一个特定的识别范畴时,并不是对一种文明特质的提炼,而内中体现的是对“什么是我?”的焦虑;对“西方”的担心,实质是中国社会自我认同危机的反映。从而可以理解,为什么这种“西方价值观”所对称的内容是变动的,晚清至民国初年所言的“西方”价值观,主要针对的是儒家为代表的“传统”思想;而49年以来所批判的“西方”价值观,更特指马克思主义以外的近代传入价值——虽然马本人是个不折不扣的欧洲人,他的学说也只能归溯于西方理论谱系。在某种意义上说,近代备受警惕的“西方价值观”,总是未被该时期的中国现行体制所涵纳的、却具有强大竞争力的思想观念体系。

因其强大,构成自然的吸引力;因其未纳入正式体制中,具有潜在的秩序威胁性。体现为“西方”在中国近代社会中又爱又怕百年史。说道“怕”,晚清对丧失“中体”的担忧,半世纪来一次次割不尽的“毒草”、“尾巴”,“宁要社会主义草,不要资本主义苗”的斗争,对“资产阶级”“自由化倾向”的批判,今天的“七不准”、意识形态“阵地战”的整肃;说道“爱”,西方国家作为政经精英的“移民潮”、子女留学地的选择,高校以英文发表作为统计指标,外资享有特批的政策待遇……即使在最反西方的五六十年代,共产主义追赶的指标也是“超英赶美”。“西方”,在意识形态领域的天然不合法性和在行为潜意识中的天然向往性,如同风儿和沙一般的交错纠缠。这个过程映射出的是中国建立自身现代化身份认同过程中的张力。

“西方价值观”实质是现代性的个人自由观

正如“中国”被赋予国家识别含义是近代的事,现今认为属于“西方”的一整套价值和制度体系,也是近代被总结出来的理念。

中国认为自己是特殊的,各方面都带有“中国特色”。殊不知美国人也认为自己是特殊的,有一种流行的“美国例外论”认为美国基于自由、平等主义、个人主义、共和主义、民主、自由放任市场等建立的国家,是独一无二的、其他民族做不到的条件。如果我们看“西方”体系内部,会发现它们在制度设计、文化观念等方面,是一个差异极大的非同质体,甚至在一个国家之内都存在不同原则的制度复合体,比如美国移民社会浓厚的普遍平等主义、个人主义,英国则保留着王室、贵族,日本尚有发表了“人间宣言”的天皇;法德依靠成体系的法典,英国连个成文宪法都没有;新教地区更易开放于资本自由,天主教地区则往往更传统保守……具体到政治制度的安排,比如,美国的民主就不是一人一票多数决选总统,而实行个人权和州权兼顾的选举团制;英国则不是独立的三权分立,内阁成员和议员的身份是重叠的;议会制很多国家组建联合政府而不是政党轮替……可以说,就具体文化观念、制度安排而言,每个国家都是特殊的。每个国家和社会都有自己的历史,有自己的路径选择依赖,它们无法“踏入同一条河”。用“政党轮替、三权分立、资本主义”等打包式制度内容概括“西方”,太过简单武断了,理解什么是国别的特殊性,什么是可以共享的基本价值,需要回到观念的源头:为什么近代崛起了这样一个“西方”?

将历史时段扩展,一千年前的世界力量格局与现在有着极大的不同。有学者以欧亚大陆东西两端的驯养生活核心带为源起坐标,仔细测算了“东方”和“西方”文明的社会发展指数,测算结果西方在十五世纪之后得到了爆炸性的发展,特别是在1800年以后大幅地超过了东方。值得追问的是近现代西方社会到底发生了什么?著名的“李约瑟难题”提出了这个问题:直至十六世纪中国的科学技术发达程度远远超过同期欧洲,为什么近现代工业文明没有诞生在当时科技与经济力量最发达的中国?黄仁宇《万历十五年》则通过进入历史细节给出了某种回应,他剖析了1587年,一个在中国没有任何标志性历史事件的一年,也是西欧西班牙舰队征英的前一年。在西方远征海洋、竞争崛起的同一个历史时点上,中国正在圣君、忠臣、清官的儒家道德治理理想和围绕皇权复杂明争暗较的现实中,循环往复、四海升平地渡过。历史演进虽然有有很多偶然性,但大历史的轨迹并不是没有逻辑可寻。

近代工业文明在西方创生。瓦特改良蒸汽机被视为工业革命标志性的事物,但是它为什么会在英国出现?如果没有此前牛顿物理学的革命、没有专利技术保护,就不会有瓦特别具匠心的实验、不会有人投资于这项创新的风险,这样看,工业革命发生于百年来基础科学重镇和16世纪最早发明专利技术的英国,似乎又不是偶然。进一步追溯,那些赋予科学思想、哲学家以地位和荣耀,保护个人产权包括知识产权的制度体系,假若未有对个人价值的充分肯定和权利意识,又怎么可能产生?18世纪60年代开始工业革命,往前七十年英国资产革命确立《权利法案》,再往前17世纪启蒙运动、16世纪宗教改革、14世纪文艺复兴,这样的时间序列难道不反映逻辑链的演生?历史的无数细节证明,技术进步往往是不经意产生的后果,它的根是政治、经济、社会、科技的制度安排,而深层的价值、思想,是根芽发生的种子。近现代社会的兴起,它的种子是个体性自由观的萌发,个体的人前所未有地获得了合法性、不可剥夺的天赋权利,整个近现代社会的繁荣、当然也包括社会原子化产生的问题,不过是个体自由得到充分释放后,衍生出来的现象。

现在被理所当然地视为“西方价值观”的,只是因为在近现代的历史时段上,西方先行寻找到了容纳个人自由的社会秩序。西欧经历一千年中世纪以后的人文主义文艺复兴运动,奠基了个体性、人性焕发的土壤,个人自由的释放,如同激活了核反应堆的链式反应,指数增级地爆发出近现代文明。虽然它的很多元素可以追溯到古老的传统,但作为一系列特有的制度和价值体系,只能说是近现代社会的产物,而且这些元素很难说自古就是西方特有的。“西方价值观”,与其说姓“西方”,更不如说姓“现代”。

审视西方现代社会体系,就会发现,制度安排是千差万别、历史相关的,观念也是复杂多样、各有不同的国情民情,但它们有一个共享的价值基础,就是人的自由观。进而可以理解,民主、共和、法治、宪政、三权分立……这些具体的制度实现方式背后,真正绕不过去的、每一个现代国家必须回答的问题是:一群平等的自由个体,可以如何组成社会?比如,对于他们,什么是合法性的公共权力?应该服从什么样的治理规则?国家的正当性是什么?……不同的社群,可能选择对公权力更多的授权或较少的授权、可能有不同的规则偏好、可能建成统一或联邦的国家关系,但只要平等个体是权力的最终归属者,公权力不可能不经过公民授权而获得合法性、治理规则不可能背向公民权利而产生、国家的正当性不可能高于公民独立存在,也就是所谓的民主、法治、民族国家等体系,所可能具有的不同制度安排,以及共享的基本价值内涵。可见,当我们争论民主、宪政、公民社会等等词汇的时候,关键问题不是要不要附和哪个国家的制度形式,而是如何回答自身社会的现代性价值问题:基于个体自由的社会怎样构成?

“东”“西”不应成为文明的柏林墙

一个无可否认的事实是,文化融入已经构成“中国传统”的一部分。中国有两次重大的文化传入历史,一次是公元纪元前后开始印度佛教的传入,第二次是晚明16世纪开始西方文化的传入。今天口语的“慈悲”、“因果”、“前世今生”等等,都是佛教的观念;而从种水稻的技术、身上的西装、城市社区的空间布局、公共交通,到看病的“医院”,读书的“学校”,甚至连“政府”、“公务员”、“公共财政”、“政党”等等的概念,都是近代西方舶来品。无论产权、市场经济、民主选举、代议、宪政、公民社会,还是共和国、人民政府、为人民服务、政治协商、公开透明、问责……均是近现代传入的价值观。中国近代以来尝试立宪、改良、共和、革命、改革,无论革命话语还是人本话语,亦是现代性的不同侧面。

事实上,即使想去刻意分离,也已经不可能将“西方”价值观从我们现在的生活中剥离出来了。比如,如果说“宪政”是西方的,那么连“宪法”、“法治”本身也是西方的,哪里有“中国式宪法”、“中国式法治”呢?如果说“三权分立”是西方的,那么连“共和国”、“公共权力”也是西方概念,怎么建“中国式的公共权力”呢?如果说“政党竞争”是西方的,那么连“政党”、“民主”也是西方的,如何是“中国式民主”呢?

中国的社会观念、制度体系,必定有中国的特色,就像美国有美国的特色,法国有法国的特色,冰岛有冰岛的特色,日本有日本的特色,它们之间谁也不可能复制另一个国家的体系;甚至,每个区域、每个社区也有自己的特色,如同黑龙江复制不了广东,广州很多方面也学不了温州。有什么理由可以认为,中国与美国的差异,比日本与美国、或者法国与冰岛,更加不可比拟?如果看广州与香港、东北的文化差异,也很难判断,到底东西,还是南北,观念习惯更加远离?所以说,社会观念、民情、价值、制度等的特色是一个事实,但用“东”
“西”来作为总体性的、甚至前置性的区分维度,显然在认知上带来两个危险:第一,使东、西差异绝对化,在文明之间竖起人为的“柏林墙”;第二,将文化差异简单归因,而忽视了文明原本更丰富维度的多样性。

拿饮食习惯来类比思考,对于吃惯米食的人,面餐几乎不能被视为主食,吃惯了炒菜的胃也不适应西餐面包,但这并不妨碍在中国的麦当劳肯德基比在美国还兴旺,也不妨碍不少华人家庭已经习惯麦片、牛奶、分餐、烤盘。当社会流动性越强,越难按籍贯断定一个人是面食还是米食动物,或者华人是否都长着“中国式的胃”。饮食是个习惯,重要的是,个人按自己的喜好选择,就都是合适的。一个地区的饮食偏好是市场的结果,而不是事先依据哪条原则的判定。没有理由认为,胃的惯性比观念的惯性更容易通融。如果吃饭选择的是合口而不是中餐馆西餐馆,衣着选择的是得体而不是中式西式,商务选择的是经营而不是中方西方,电影选择的是创作而不是中国外国,为什么要在观念的应用之前额外加上一个“中国”“西方”呢?

判断一只鸡蛋的好坏,在于它的色泽、新鲜度、口感,而不是下蛋的鸡是谁家的,同样,对于一种思想、一种价值观,接触的人对它是认同还是反对,也应深入价值本身的内涵讨论,而不是停留于它来自中国还是西方,姓“资”还是姓“社”。这种价值观是否适应于一个社会,应该由它对社会的解释力、被社会的接受度,最后市场选择自然去存。因为“西方”就打上“原罪”烙印,与文化革命曾经做的但凡“传统”就砸碎它,同样是对文明的破坏。

事实上,中国社会目前所使用的“西方”概念,很多已经是融入了中国文化的本土化语言了,比如“权利”一词,严复先生最早曾译为“民直”、“天直”,以准确表达“rights”的英文内涵,但今天只留下了与中古文“权势”和“利益”相对应的“权利”二字,这就是典型的价值观念被本土文化选择的过程。金观涛的《中国观念史》非常详细、乃至定量地,记录了中国近代重要观念的演变过程,从中可以看到观念是如何在社会中得到选择及发生衍变的。

由于文化背景的不同,价值观在传递中本来就会发生一些转意,这也是为什么向来翻译是一件艰巨的工作。正因为观念有其文化土壤的背景,所以真实地理解观念,恰需要回到原典、回到语境,而不是相反。对于来自英语世界、或来自梵文、来自古汉语的观念,最好的方式是阅读英文原典、梵文原文、学习古汉语,更需要有良好的翻译,帮助更多人尽量减低语言的隔阂,畅通思想的理解。说到底,所有语言的、文化背景的隔阂,是需要去克服的技术上的障碍,而不是拒绝走近的理由。思想市场和经济市场一样,永远是自由的受益者,威胁思想观念的从来不是外来、竞争,而是误读和垄断。

需要防止的是建立在曲解基础上的反对。比如,把宪政解读为不同政党的利益竞争,然后批判其违背人民的利益;或者把公民社会解读为反政府,进而提出警惕。最典型的例子是毛泽东著名的《反对自由主义》,文章列举了十一条“自由主义”的表现,诸如熟人关系、做事敷衍、事不关己、不负责任等,对之一一批判,很难说这些批评没有道理,问题在于,这十一条中,没有一条是“自由主义”的表现,或者任何一种自由主义传统的原意。通过曲解对方获得自己的合法性是最具危害的,因为它无助于思想对话,反而混淆了人们的观念认知。

对“西方”的抵触有其社会心理可理解性。近现代价值观对中国而言是外来传入,尤其是在国家竞争失败、国门被武力打开的情况下启动的,总带有“天下”世界观转向“西方”中心世界观的不甘。在某种意义上,对“西方”的强调,恰是“天下”心态的一种反动。中国改革三十余年,“开放”是成就改革的前提。打破了姓“资”姓“社”的壁垒,才使制度包容不同文明的经验;今天重砌姓“中”姓“西”的柏林墙,是退缩回封闭的心理逃避机制。现代社会是开放社会。当世界在想象多维空间,如果我们每日看着宫廷剧,沉浸在“天下”心态里,仍将自身认同建立在“中国”主体性的自豪感中,总会有一天再次发现墙内的繁兴是个幻觉。

重要的是权力退出思想选择市场

有人说抵制的不是西方,是西方错误的价值观。内含的意指是,马克思主义是西方正确的价值观,其他诸如新自由主义是西方错误的价值观。这引出进一步的问题:我们怎么知道价值观念的“正确”与“错误”?

举例而言,儒家是一种正确的价值观吗?这恐怕是任何一个严肃的儒学者无法回答的,因为儒学是个体系,内中充满了不同观点甚至对立争辩;同时它有自己的时空,离开了问题针对性根本无从谈起。同样,马克思主义与自由主义谁是正确的价值观?这个问题本身预设了两个前提:第一,马克思主义与自由主义是价值观的两个分类;第二,二者是二选一的对错关系。但是如果进入西方政治思想史,会看到以亚里士多德、柏拉图、霍布斯、洛克、康德……等等重要思想家书写的理论脉络,或者近代英国经验主义与欧陆唯理主义的两大交错演生脉系,或者围绕自由主义及其批判的各种传统,其丰富度甚于中国诸子百家时期。马克思主义主要是在德国唯理主义传统的脉络上,基于黑格尔哲学发展出的社会理论。它是近代自由主义反动的一支代表,特别在于其敏锐的社会批判。但如果用“正确”来划定边界,从哪个位点来隔离黑格尔、康德、德国传统、西方近代政治哲学?又是否纳入恩格斯、列宁、斯大林的发展?新马、社会民主主义是不是也正确?只要稍做理论讨论,就发现“正确”与“错误”实在不是能够区分“西方价值观”的适宜维度。所以关键并不在于谁对谁错的争议,而是提出的问题太过简单化了,对“西方”概念的简单化,才是观念误区的症结所在。

为什么会出现思想简单化的现象呢?我们看到,无论所谓“正确”的还是“错误”的思想,在这思想原生的土壤中,都构成了土壤的养分。比如备受争议的马基雅维利《君王论》,赤裸裸为不受道德约束的君王统治权背书,但是他却开启了将政治学与道德学区分开的现代政治学之门。类似的例子非常多,再比如霍布斯的《利维坦》,主张绝对君主制,但在政治哲学上留下契约论的启蒙思想。为什么这些可能有荒谬、可能有时代局限的思想,在历史中成为脉络绵延的思想宝库?回看历史,它不是一个“正确”与“错误”的人为取舍过程,而是一个对话、批判、沉淀的思想市场选择过程。思想市场如大浪淘沙,虽然缓慢,却层层丰富、层层累积,经久不息。

中国的传统曾有“道法自然”,有“天听即民听”,有“上帝”,有君臣各位……但两千年留下的是天下一统的“三纲五常”。为什么那些丰富的思想元素被不断清零了?成为“传统”的又是为什么得以筛选、留存了下来?再回看历史,中国自秦后经历了一条特殊的思想演进路径,也就是权力选择思想的历程。自秦焚书坑儒、汉独尊儒术,先秦的“诸子百家”变为了“孔孟之道”,此后,唯有仕途的读书、考取功名的学问,使得才智功夫紧紧成了统治权的注脚。虽然文化人总是有自持风骨、回到原典的努力,如朱熹做集注;虽然在“正统”以外的民间,仍然有不同流派在社会生活中存活,如保留于中医中的阴阳学;甚至在统治术之内也有“内用黄老、外尊儒术”的“潜规则”,但对于整个社会的思想脉络而言,儒家成了中国传统的代名词,四书五经成了儒家的定义来源,孔子被一步步推上圣坛。与权力结合而树立和维护的“正统”、“道统”,是思想创造力和多元可能性的套脖绳,连得以尊奉的儒学也是受害者——以未必是本来的面目被高供在圣坛的牺牲席上。权力筛选思想,留下的总是为我所用、有现实价值的工具,它对思想无疑是一种扼杀。中国现代的困境看似起于外因,其实早在国门乍开之前,权力介入思想的选择机制,已经自我劫持了自己的生命力。

对一个社会的思想、观念、价值观,构成威胁的往往不是异端、错误,而是简单、武断、缺乏足够开放的对话和自由的选择。多元思想市场之所以重要,因为我们必须认知到一个前提:没有人是全知全能的,不仅没有人能够给出复杂世界的标准答案,而且我们也不总是能识别出正确的一种。思想市场是一种纠偏机制,它通过自由表达和论辩、批判,让对话的彼此都更加深思,从而沉淀下的思想才是衡平的、经过审视的。任何一种垄断性的话语霸权,排斥独立思考,代替市场做选择,将整个社会推向某一极,往往带来灾难性的后果。

西方中世纪的宗教裁判所曾经以烧死“异端”纯正信仰,现在看来这种“正确”恰恰是荒谬的源由。中国最近的历史上,1957年“反右”斗争,假想进入当时的场景,有几个人认知运动是错误的?由于权力的强力作用,整个知识界以极大的热情清除“错误”思想,以至于自由、独立、多元的纷杂之声,终于统一到了“正确”的方向。在此之后一年,“放卫星”“大跃进”波及社会生产各界,再后一年,开始了三年的饥荒……至今没有太多反思这些事件之间的关联性,但能见到的历史细节不断提示着其间因果:饥荒的重要原因之一是上缴公粮的任务,按照上报的粮产量所交公粮比,足以连次年的种子都要收上去了;而放上天的粮食“卫星”,连农民出身的毛泽东都自述相信了,他说初是有疑,直到看到钱学森给出了科学证据;而钱的自述表明,他自己并无法作出实验,是基于农民已造就伟大现实的“正确”判断,从原理猜想出的理论可行性。二十余年间多少次席卷全国各界的运动,难道不值得深思举国丧失判断力的基本前提?

人由于自身的有限性,不应期求找到“绝对真理”或“人间天堂”,却应该也可以避免人为的时代性灾难。能够防止重大错误的,不是树立“正确”思想,是保持自由开放的思想选择机制,让多样思想有机会在社会的市场的选择中演生、试错、扩展、沉淀。思想的市场机制具有以下几个特点:第一,它是开放的,没有一种观念被打上“正确”或“错误”的标签而禁止谈论;第二,它是可对话的,不同观点形成理性交流;第三,它是审慎反思的,辩论使双方都延伸自己的深度、丰富性,以便其理论被看得更清晰,不致轻易地混淆、误导;第四,它是多元稳态,多元价值观不是走向统一的中间态,而是动态衡平的常态本身;第五,它是自我判断的,每一个个体在多元对话的生态中,发展自己的信仰、理念和价值观,养成独立的判断力。

权力左右思想选择,则会致没有思想;权力左右道德选择,则会致伪道德。标准答案对真实价值观念的破坏性,不在于它是否给错了答案,而在于它剥离了思想种子生长的土壤。只有权力退出对思想的介入和取舍选择,让中国的老子、孔子、法家、墨家……西方的洛克、康德、自由主义、马克思主义……都可以成为课堂中的一节,才有可能走出“正统”保卫战的死结,迈向现代社会的价值体系:开放价值观。

反对“胁迫式话语”

思想的敌人不是反对的思想,而是胁迫式话语。何为“胁迫式话语”?语言的功能是交流,有效的观念传递以语言为中介,得以表达、对话、辨析;但有一种话语,意图不是表达观点,而是暗示背后的力量、权力、势力,兰德把那种“利用心理压力绕过逻辑”的争论称之为“胁迫式争论”。识别这种话语,无关于它支持的是什么样的观点,关键在于它的话语形式,其主要特征是,说话者并不期图用理性和证据证明自己的观点,而是要显示该观点背后的权力,并且暗示对方如果不遵循权力会对自身带来的危险后果。更明确说,“胁迫式话语”是以权力威胁替代观点辨析的语言方式,它不是真正的表达,它的作用是造成心理压力、引起对方恐惧,目的是阻止观点的表达、讨论、对话。

胁迫式话语的典型例子,第一种是明言国家权力,比如“决不允许XXX观念进课堂”、“不许XXX言论在媒体出现”、“必须严厉打击肆无忌惮宣传XXX的大V”、“对错误思想绝不姑息,不能手软,敢于亮剑”、“吃饭砸锅论”等;第二种是暗示强势压力,比如“有人胆敢宣扬XXX言论,人民绝不答应”、“说XXX的人,永远站在社会主流价值观的对立面”;第三种是政治污名化,比如“说XXX的都是西方收买的代理人”、“讲XXX就是搞乱中国”、“有些人呲必中国”、“这完全是明知故问,包藏祸心”、“警惕攻击XXX的敌对势力、阶级动向”。胁迫式话语还有很多变形,但它们的特征总离不开以权力、威胁、恐惧感、道德优势和心理压力取胜。胁迫性的权力来源可以是社会性的,比如普通网友的情绪性跟贴“你说这话还是不是中国人”;但更值得警惕的是与国家权力相关的胁迫,不仅因为它与公权力结合具有单一方向的强势作用力,而且它可能进入正式制度体系,直接演化为法律和公共政策,从而扩展至社会生活的方方面面。“反右”、共产主义“大跃进”、“文革”阶级斗争,都是政治权力胁迫了思想观念以后,在被确立为“正确”的方向上越走越远的实例。

开放的思想生态,需要各种观点都有表达的权利,观点之间可以理性对话。对于一个社会的健康而言,衡量思想的维度不是“正确性”,而是丰富度、深度。胁迫式话语的危害恰恰是压制了思想市场,削减其丰富度、深化的可能性。事实上,一个简单的、人人相同的、固定不变的“正确”答案根本就不存在,至少对理性和经验都有限的人而言,认知自己的有限是最基本的;人类可能弥补自己有限性的所在是人与人的差异性,从而,观念得以思考、辩论、调试的过程本身是必不可少的,而且只有这种思维活动的持续才产生价值。思想是一条流动的河,它对社会的动力源不是任何一杯特定的水,产生动能的是流动本身。当思想被凝固、被权力选择、被既定了“对”与“错”,动能就已经不在了。

正因如此,我们对待社会的价值观,重要的不是如何坚持“正确”价值观、抵制“错误”价值观,而是如何养成价值观自我生长的生态。这个生态中,不同观念之间的理性表达、辨析、对话是最重要的,要形成有效交流,需要抵制的不是特定观点,而是阻止观点交流和表达的胁迫式话语,特别是与公权力结合的胁迫式话语。

那么指出“胁迫性”本身是不是一种胁迫式的表述呢?换言之,有人愿意用胁迫式话语是不是也是一种表达自由呢?比如在最近的争论中有人说:不要动不动就提“反右”、“文革语言”,这种“扣帽子”的人自己才是文革作风。这里需要辨析使用胁迫式话语和指出“胁迫式话语”危险性之间的区别。对自身语言、文化、历史的反思,是人类获取经验、教训,滋养文明发展的养分;对过错、危险的记忆、认知、讨论、提醒,不仅不是过错和危险,而且是宝贵的应为之事。德国树立纳粹受害者纪念碑、撰写纳粹研究书籍,就是为了记住纳粹历史、避免重蹈覆辙。中国远远没有从自身现代历史的教训中获得充分的记忆,警惕历史悲剧再现,不是提得太多,而是太少直面了。提醒“反右”、“文革”的语言倾向,恰是对类似运动的自觉。指出“胁迫式话语”、“文革语言”及对其的担忧,与使用它们、自己表现为这种风格,如何区分?最简单的方法是剥离开其所支持或反对的观点,看其表达形式。理性地、逻辑地、历史举证地、理论深入地、接受质疑地开放性观点表述,无论内容是自由主义、共产主义、揭示胁迫性、警醒文革,都可以视为自由思想表达;展示权力、压力、道德优势、造就心理恐惧、先发打击反对或质疑者的表述,无论以人民还是自由的名义,语言都已经不是在观点表达领域发挥功能,而是属于背后权力领域的作用工具了。胁迫式话语总是求诸于权力的作用,让自由、真实的思想表达免于权力的强制,要反对胁迫式话语。

至于一个观念的好坏正误,只有让思想市场发挥作用,生长出来的价值观才有根。好比豆浆和牛奶,你可以从饮食习惯说豆浆的优势,也可以从营养价值说牛奶的好处,但如果取消了选择可能性,说“牛奶不能上架”,那么最后“只有豆浆才适合中国人”的实践结论就无法摆脱谬误。权力胁迫观点的危害性会误导社会实践。开放价值观并不因为从马克思主义出发就排斥,也不因为从自由主义出发就否定,对一个社会重要的,是它们都能够理性表达,力图用自己的理论、逻辑、解释力,为自己辩护。

文明,不在“阵地”在“湿地”

自古没有不败的将军,没有输不掉的“阵地”。安全的地方不是堡垒,是没有战争。为了延迟失去阵地的时间只能升级战事,殊不知是“阵地”思维预言了阵地丢失的一天。

托克维尔研究法国的旧制度与大革命后说,政府亲自现身说法地向人民的头脑中灌输和树立了后来称为“革命”的思想,它自己一直开办学校,每天教给人们最适于革命时代的教育,旧制度给大革命提供了它的形式。是刀光剑影、阵地战、革命、敌对势力、阶级斗争,还是开放、改革、自由、宪政,话语往往是个自我预言的过程。

现在越来越重视生态文明,什么是生态好的标志?是生物多样性。桉树生长力极强,抑制周边其他物种的生长,没有人将桉树繁茂之地视为生态好的地方。生态系统在哪里?在湿地。什么是湿地?湿地是陆水过渡的地理综合体,虽未必看起来多壮观,却蕴含丰富的生物多样性,人们越来越发现它的重要生态作用。人类文明也是个生态群,生态系统的意义不在于一种树的占据,而取决于容纳的文明多样性。

思想是脆弱的,权力恐惧、隐性压力、心理隔阂……都可能使表达扭曲、倦怠,所以自由与开放氛围于思想就空气与阳光于小苗一样重要。思想的生长远不像悬挂旗帜那么快捷,正因为前者才是生命,有生命的东西总是脆弱的,需要悉心的呵护。思想的繁荣之难,有了自由开放的阳光雨露都要累积百年、千年,不要说压上权力的石头,把种子封闭起来。生命比旗杆之弱,但得持久的仍然是生命,因为它能自我生长、生生不息;多样生态比桉树遍地之难,但有活力的仍然是生物多样性,因为生态系统才有自我平衡的能力。思想的多元生态系统是最可能避免社会极端化、激进化价值的自我纠偏系统。

最后,回到教育问题:学校是什么?学校最应是自由开放的思想“湿地”。如果每个人回思自己的受教育过程,有几个人懊恼没有听到足够的“正能量”和“正确”价值观?又有多少人悔怨自己的生活被安上了太多标准答案?一位大三的女生在“老师,请讲你所想的一切”的文中写道:

“如果你问我,那年轻的我并不仅仅是求学,我请求选择与思考。老师,请讲你所想讲的一切给我听,不要犹疑也不要修饰过滤。老师,请传授你的知识,请分享你的研究,罗列给我那些困惑过你的问题,如果有必要也讲述你的人生感悟。老师,请你都讲出来,把思考留给我,把选择留给我。拥有一切,遗世独立,是心中高校教育,最该有的样子。”“教育从来都不是单行道,也不应是单行道。”“教育绝不是为了保护他们思想的纯洁,而是为他们在日后可能出现的颠沛流离中始终紧握心底的信念,不忘记如何选择让灵魂完整,信仰安定。”

如此青春而独立的表达,不正是传递着这样的信息:每个学生是一个生命体,不是一颗螺丝钉,学校应该提供的,不是一块标准模具,而是可以滋养生命成长的空气、阳光、水、多样的养份。学校的政治化、阵地化、去思想化、去多元化,不仅仅可能破坏社会的生态平衡能力,更基本的,如何面对这些朝气蓬勃的生命?历史的悲剧不能一次次重演。抛开标准答案,将选择的能力与权利交给学生,滋养人,不是打造工具,“兼容并包、思想自由”的“湿地”生态才是学校贡献于文明的方式。

政治价值观何得安全?唯有开放。不要让某些言论成为利益追逐点,也不要让某种观点感到恐惧,不依靠权力的选择,才是真实价值的选择。以权力赢得的价值观,最后也骗了自己。今天的互联世界,更是一个开放、个体化的社会,能支撑它的安全的,必是自由秩序的知识与实践。

怎么走出意识形态危机?放弃“阵地保卫战”,拥抱开放价值。主动走进“湿地”生态的,将走向未来。


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<![CDATA[ “常态”更新与社会转型 ]]>


(“大梅沙论坛”2015.12.发言)

今天想从社会学的角度,把“新常态”的提出及其一系列相关事件看作是一个社会现象,从观察者的角度来做个解读。所谓“新常态”,首先最直观的含义,是提出了“常态”的更新。那么是什么样的“常态”到什么样新的“常态”?为什么现在提出“常态”更新?它与中国的社会转型进程是什么关系?因为时间很短,所以我就直接回答三个问题的判断:第一,“常态”更新的提出说明了什么认知现状?第二,基于这样的现状认知,需要什么样的理论创新?我将解释为什么需要回到转型理论。第三,在这种转型中,如何看待改革的地位和方向?

一、“常态”为什么会更新?

所谓“常态”,就是在一定阶段、较长时间之内保持的相对稳态。目前提出的“新常态”,来自20145月和11月习近平总书记地方考察及APEC峰会的几次表述,从原文结合新华社、国家统计局等官方媒体和数据解释,可以认为“新常态”的提出作为一个社会现象,说明了两个问题:

第一是对发展现状的认知,达成了一个共识,即认为速度性的“常态”不再了。所谓“新常态”,是以快速经济增长作为持续稳态、平衡态的原有前提,而目前认为这种增长速度已经不太可能继续保持,也就是经济的平缓,甚至一定程度的下滑,可能成为未来一定时期之内要持续面对的现象,这一判断已经形成基本共识,足以提到宏观治理和政策层面作为一个核心考量因素。这就是“新常态”提出的现状认知判断,我认为它也是政府与社会共识的基础。

第二,“新常态”还提出了什么呢,那就是提出怎么办?我们在习近平总书记的表述里可以看到他提出的对转型的意愿,也就是希望通过经济结构的优化、通过转换增长动力特别是以创新驱动、通过政府简政放权让释放市场活力,来实现一个新的平衡状态。不过“新常态”的上述两点内涵地位是不一样的,前者即速度下滑是一个现状事实判断,而后者即结构优化、创新驱动、市场活力等是一种需求认知,它是转型的意愿。后者对于认知共识同样是非常有意义的,它显示了我们希望转型的方向。但是必须注意,从速度性“常态”不再的事实,到市场、创新性“常态”的目标,中间还跳过了一步,就是:凭什么创新和市场活力会出现?

二、“常态”更新为什么需要转型理论?

我认为“新常态”最需要的理论创新是解决前述问题。为此,需要看清问题的三个层次:第一个层次是现象、表现出的来的社会特点;第二个层次是带来这种结果的背后的制度性安排;第三个层次是这些制度背后的理念、观念、价值的基础所在。

我们看到近现代社会以来,经济增长、科技创新、国家强大等等,一系列现象的集中爆发作为现代社会的表现特征。对于中国现阶段而言,追求经济发展、创新驱动、国家人民富强,在结果上是认同上述特征,也希望实现的、认为可欲的。那么背后一定要问一个问题:虽然经济生活、科技发明、政治国家等自古就有,为什么近五百年来的经济创新和社会发展形成爆发势态,并在世界不同地方不断扩展?

银行、股份公司、股票交易所等现代金融制度诞生在最早由商人建立联省共和国的荷兰,工业革命兴起于率先确立起专利制度和公民《权利法案》的英国,现代国家称为民族国家,因为它建立在公民契约的基础上,由于公民身份认同,打破了原有的族群、群落、地域等等的区隔,使资源、人员、市场等等要素可能变得流通、自由、繁荣……所以一定要看到现代社会特征发生的背后一系列制度安排,才能够理解那些我们所希望的结果因什么而出现。

再进一步思考,这些制度在什么背景下,为什么会形成?其实背后体现了观念的转型。比如说市场经济,支撑起它的是产权和自由交换的坚实信仰,只有在充分认可了每个个人对他自身的拥有权——他无限拥有自己的天赋、能力、身体的和精神的劳动,并自由将其与他人互惠交换,才可能出现市场的扩展、资本的累积。现代社会经济的繁荣,从来不是一个对经济成就设计的结果,毋宁说,它是基于私权神圣不可剥夺性的信仰,产权和自由交换制度自然演生出的后果,是市场制度的扩展性秩序。类似地,对于现代国家,之所以称为契约国家,因为背后产生了一个对人本身的认知,人不仅拥有他自己的劳动、拥有他自己的精神,并且人成为目的本身,以及合法性的来源,所以现代国家的合法性是基于个人产生的,它才可能最大限度地支撑人的创造性和主体性。

因而,当我们看到现代社会发展特征的时候,要看到这种结果背后的制度基础;当理解这些制度的时候,更需要意识到制度背后的理念渊源。其中最基本的观念基础,是近现代社会个人正当性的崛起。个体,作为具有自然正当性的主体,权利的直接所有者,社会和国家的意义的来源,作为目的本身,是近现代社会一个不可忽视的观念转变。而中国现在面对的转型,不能只看到想要的结果,而必须面对相应的制度转型,以及回应深层的观念的转化。

如此,说到社会“常态”的更新,其实可以看到所有的社会都会有“常态”更新。常态更新可能有两种逻辑:一种逻辑是已在中国的历史中循环了两千年的。在任何一个朝代、社会的开始,都会发现社会很虚弱,于是政策倾向于休养生息,于是社会发展、经济发展;当社会生长壮大到一定程度,就会出现国家对社会的担忧、警惕,出现鱼养肥了要去杀鱼、把它作为国家财富的来源,或者把民间的力量通过各种方式纳入体制之内,以及对社会的独立力量的遏制,等等,这个时候社会变成一种被汲取被警惕者;进而由于这种国家的制度,会形成社会冲突,由于冲突和张力,国家的政策进一步趋向控制和施压,于是这种冲突和压力不断强化循环,直至社会陷入混乱、停止;如此到一定程度,出现颠覆、再次更替,更替之后回到一个新朝代的开始,也就是百废待兴、生机新生阶段。中国自古不断地在“兴、盛、衰、亡”的循环中进行“常态”更新。社会在这种循环更新中的最大问题是没有累积,社会不断归零。其实中国的改革开放,也是因为经过了一个吃不饱饭、社会高度破坏的时期,人心思变,所以才能形成改革共识,接受市场、专心经济;现在恰恰到了一个时点,经济已经强大了,社会也在发展,似乎到了一个“盛”的时期。在这个时候的“常态”更新,非常挑战的观念问题是:怎么看待私权?怎么看待社会?怎么看待冲突和新生秩序?

循环型的“常态“更新,之所以当社会弱小的时候就希望它生长,当社会壮大的时候会对它形成担忧、限制、攫取,是对社会和其中个人采取结果考量的思路,最后的目标都是国家的、整体的需要。实际上要看现代社会恰恰衍生出了另一种新常态的思路,就是它的逻辑基点不是基于总体的结果,而是立基于个人的基本权利。比如产权,不管是在社会虚弱的时候,还是在社会强势、壮大的时候,都不能因为某些利益来侵犯个人的私有产权,个人利益不能侵犯产权,集体和国家的利益同样不能以产权为代价。其他的基本自由也是一样,并不因为弱小而被牺牲,也不因为强大而被剥夺。所以个人的法治权利形成了“常态”的基础线,社会利益平衡是围绕基本线发展的波动的状态,有的时候自由多一点,有的时候多强调一些社会平等、福利、规制等,这种动态平衡更有利于发展的累积性,有一个持续的基线,不会总是正反翻复。

如果说我们现在的社会是处于一个“盛”的势头,在“常态”更新中,可不可能演化出有个人权利基线的动态平衡“新常态”,而避免进入循环更替环中的下一个“常态”,对目前阶段的选择是非常重要的。所以我认为,最需要的理论创新要回到“转型”理论。这个转型,不是简单经济增长速度的转型,而是中国自晚清开始的近现代的转型。2013年十八届三中《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出全面深化改革的总目标要“推进国家治理体系和治理能力现代化。 2013年习近平总书记在十二届全国人大一次会议闭幕会上讲话提到过“中国道路”的几个时间点,分别是30年、60年、170年和5000多年。我想,意识到现代社会作为转型的目标,以及这种转型的持续性,到目前为止转型尚没有完成,是非常重要的。今天的问题需要超越当下视野,回溯到170年以来的近现代转型,重新深入思考“转型”理论,思考在今天时点上的改革,要如何来回应这样一个大的转型时代?

三、如何看待改革?

最后,放两段小视频,是两段舞蹈,第一个是朝鲜代表作《阿里郎》,另一个是典型的现代舞《本质》。看完两段舞曲,值得思考的一个问题是:既然两个都是舞蹈,它们显然都是一种秩序;而这两种秩序的特点是非常不一样的,两种秩序中对其中个人的要求也是非常不一样的。前者,是全权的导演、统一的编舞、细节的规划、层级的组织、严密的纪律、精密的管理,构成秩序的基础要素;这种秩序中,编导是唯一的中心,其他每个个人的道德标准首先是绝对服从,任何一个个体的自由发挥、创新,会对整个秩序构成威胁、破坏,甚至颠覆,也是对群体的不道德。而在后一种秩序中,构成秩序的基本要素是一些关键规则的共识、每个人对自己和他人时空权界的准确认知与充分尊重;在此基础上,秩序是开放的,每个个体的自由度、创造性,是允许的甚至是必须的美德,每个人都在一定时空是中心、是编导、是创作参与者,这些构成舞蹈必不可少的成分。

中国改革现在面对一个挑战,就是“不听话”的个人不断出现,个体的自由对秩序的威胁性不断出现。这是转型社会必然面对的困境,而转型可以有两种改革的思路:一种是如何能够重新加强组织化、控制力,更有力地将个人纳入体制和秩序之中,使得秩序恢复;另一种,可以换一个角度,就是秩序自身的转型,转向开放秩序,以个人的自由和创造为美德、为基石的秩序。简言之,当秩序模式越来越难以控制个人自由和权利意识的冲击,当新常态需要创造力的引擎,为什么我们不可能换一种秩序的思路,去成就一个现代舞?

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<![CDATA[ 法观念差异下的境外NGO立法效应 ]]>

(原发于《中国非营利评论》,2017.1.)

【摘要】《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》201711日即将实施。自法案二审稿向社会公开到颁布出台以来,在国际上和中国民间社会引起的反响多担忧和批评之声,与政府表示的规制不法、保障权利之态度有较大落差。本文的分析认为,这种落差不只是国家安全的政治目的考量原因,其中还有很重要的是法观念的差异造成的解读不同。本文从法律文本出发,首先分析《境外NGO法》的法律特征,继而尝试分别阐述立法的思路和社会反应的逻辑,在此基础上剖析二者落差深层的观念差异,最后针对上述法观念差异,提出《境外NGO法》作为中国现阶段立法的一个实例,可以从明确法意、畅通流程、保障权利三个方面,在“法治”建设的路径上,弥合境内外、立法与民间社会之间对话的张力。

2016428日,十二届全国人大常委会第二十次会议表决通过《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》(以下简称《境外NGO法》),147票赞成、1票反对、1票弃权。法案具有相当强的国际关注度,国外的观察者很快注意到法案的特性:公安主管、双重管理、宽口径、行动限制[],外媒形容其是严厉的[]、收紧控制[],学者亦多认为它具有控制性,如将境内外建立完全不同的管理系统所反应的国家主义倾向[],对于“临时活动”的宽泛界定以及对“危害国家安全、损害国家利益、社会公共利益”等严重违法条款的内涵不清,加之NGO监管作为公安机关的新领域,增加了执行中的不确定性,使得法案出台后社会忧虑不减少反增[]。国内的学界和公共传媒均反应非常低调,但也有社会组织人士表达了担忧,认为立法是正式回收了民间社会的灰色空间,后者是1990年代来社会蓬勃发展的重要原因[]

事实上,对于《境外NGO法》的更多声音是在一年之前。201555日法律草案二次审议稿通过第十二届全国人大常委会第十四次会议审议,在中国人大网向社会公开征求意见,二审稿时法案的名称还是《中华人民共和国境外非政府组织管理法》。在为期一个月的公开意见征询期中,前半月的普遍社会反应是关注而不发声,在征询意见的后期,尤其是几近截止的时候,有大量的境外NGO、国际组织、境外学者和评论人士,以及各国政府,通过媒体、官方征询途径、政府或外交的直接通道等等,提出了意见。评论具有较强的批评性,认为草案给境外NGO设置了障碍[]、过度的负担(Editorial2015),令其缓慢走向死亡[],引发“恐外”争议[]IRA BELKINJEROME COHENJUNE更称之为“关门效应”(Ira & Jerome2015),中文直白地说“北京不再欢迎你”[]45家美国商会签名抗议,认为法案会损害中美关系(Wong, 2015)。中国本土的民间社会也颇多忧虑,甚至担心法案为民间行动书写“墓志铭”[11]

但是如果看中国官方的表态,法案发布日,全国人大专门举行新闻发布会,全国人大、公安部相关人员,均到现场,明确表示中国政府欢迎境外非政府组织来华开展交流与合作,并承认改革开放来境外非政府组织在资金、技术、理念、经验方面对中国公益事业的贡献。对境外非政府组织表示的态度是高度赞赏、欢迎来华,加强管理的是针对“极少数”损害国家安全、利益和违法犯罪的情况。[12]早在2015年草案二审稿面向社会公开阶段,公安部长郭声琨便邀请境外在华非政府组织代表座谈,表态“欢迎和支持境外非政府组织来华发展”。[13]

为什么《境外NGO法》的社会反应多担忧和批评之声?如果与基本上同步制定和出台的《慈善法》相比,差异就更为明显,对于后者,虽然人们也认为存在各种问题,但无论从学界还是社会部门实践者中,支持和赞赏的声音都显然绝对主导。如何理解《境外NGO法》在国际上和中国民间社会的反响,与政府表达态度之间的落差?201711日法案即将生效,在实施中这种张力是会逐渐弥合还是继续扩大?这都需要对不同解读的原因做更深入的理解。本文将从法律文本出发,第一部分分析《境外NGO法》的法律特征,第二、三部分分别基于立法的思路,和社会反应的逻辑,做出理解性的阐释,第四部分剖析二者落差深层的观念差异,第五部分针对上述法观念差异,提出《境外NGO法》作为中国现阶段立法的一个实例,如何在“法治”建设的路径上,弥合境内外、立法与民间社会之间对话的张力。

一、《境外NGO境内活动管理法》的法律特点

1、调节对象是谁?

第二条用了列举的方法定义“境外非政府组织”,明确在定义范围内的是境外合法成立的,符合非营利、非政府两个特征的基金会、社会团体、智库机构。其中,“境外”包括中国的港澳台地区。不明朗的有三种情况:

第一,除了基金会、社会团体、智库机构以外的,在境外合法成立的非政府、非营利的社会组织,比如服务提供机构、支持中心。它们不属于第二条列举的组织,是否被涵盖取决于法条中的“等”的含义,通常立法中的“等”是“如上几种”的意思,比如《慈善法》第八条“慈善组织可以采取社会团体、基金会、社会服务机构等组织形式”,法律意涵是慈善组织的法律形式是社会团体、基金会、社会服务机构三者之一。依此界定,《境外NGO法》的调节对象是境外基金会、社会团体、智库机构三类非政府非营利性的社会组织。但执法的时候其他境外NGO是不是不在范畴呢?如果全部包括,一是扩延了法律中“等”的含义,二则相当于回到了二审稿中“在境外成立的非政府非营利的社会组织”的界定,那么终稿的修改表述就被消除了。如果不包括,其他类型的境外非政府非营利的社会组织应该遵循什么规则呢?由于法案没有明确,将空间留给了司法解释。另外一个可能的分歧来源是基金会、社会团体、智库机构,在大多数国家不是法律概念,不少国家的社会组织采取公司登记,在法律上只能识别出是否是免税组织,故而界定对象的识别仍然可能存在模糊性。

第二,对于互益性的境外NGO,一般指社会团体,按照第二条属于本法的调节对象;但根据第三条它们的活动范围可以依法开展“有利于公益事业发展的活动”,故而互益性社会团体在中国境内的互益宗旨活动,是被法条排除在外的。比如境外商会在中国境内代表其会员的行为,按照法条是不具有合法可能性的。那么,互益性社会团体是否只有在从事公益活动的时候才可能在中国境内活动呢?在公益宗旨的社会组织领域,第三条列举了经济、科教文卫体、环保、慈善等八个领域,其他公益领域是否可以?

第三,相比于草案二审稿,出台法案将“境外学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织”列为特例,第五十三条规定其“与境内学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织开展交流合作”,按照国家有关规定办理。上述三类机构在中国境内,与同样三类境内组织之外的主体开展活动,遵循什么规则?由于这三类主体并不都属于“基金会、社会团体、智库机构”,所以此“例外”条款从另一方面又表示第二条定义的范畴不仅限于基金会、社会团体和智库机构。

另一方面,除了定义中的境外非政府组织,根据第三十二条的规定和第四十六条的法律责任,中国境内任何单位和个人,与未取得合法性的境外非政府组织合作,接受其委托、资助、代理活动的,同样是违法的并要承担法律责任。也就是说,《境外NGO法》的法律责任是双向责任,其调节对象不仅是境外NGO,还包括与境外NGO发生关联的任何中国境内主体。

2、什么行为受到规制?

第二条表明,《境外NGO法》规制的是境外NGO在中国境内的“活动”。法案未对“活动”加以进一步界定。例如下列情形是不是视为开展“活动”?

信息活动,如国际校友会向在中国的校友发通讯;商业活动,如国际援助组织在中国采购救灾物品,或者在中国的网络平台订货;旅游及会议活动,如境外学生社团到中国风景区游赏聚会;组织内人员活动,如境外学会的专家到中国访问;境内个人参与活动,如境外学术组织邀请中国专家出访,或者参与写作书稿;线上活动,如境外非政府组织的网站向中国境内提供接入服务;筹备活动,如委托当地律师、专家,进行咨询、考察、寻找租房、合作单位,做注册登记或临时活动的准备。

3、如何获得法律合法性?

第九条限定,境外非政府组织在中国境内活动的法律合法性有两种途径:登记设立代表机构,否则进行临时活动备案。除上述两种途径外,任何在中国境内的活动或委托活动均是非法的,第四十六和四十八条明确了法律责任。20161128日,公安部发布《境外非政府组织代表机构登记和临时活动备案办事指南》,具体化登记和备案的流程。按照法律和指南要求,代表机构登记采取双重审批制度,即“业务主管单位同意”和“登记管理机关准予”,其中后者是法定的行政许可,前者是非正式的前置审批。[14]除了设立代表机构的境外非政府组织,则需要获得临时活动的合法性,这一合法性的前提是该活动在中国境内有合作单位,并且合法性的获得依靠于中方合作单位,后者需要为该合作活动履行审批手续,审批的主体由国家另行规定,获得审批后报公安部门备案。

分析两种合法性的获得,对于设立代表机构而言,谁有资格申请?基本限定前提中有两项,一是组织章程宗旨和业务范围有利于公益事业发展,故而宗旨为会员互益的组织,如商会,是否有资格申请?二是在境外存续两年以上并实质性开展活动,所以两年内成立的组织只可以采取临时活动的合法性。在许可条件中,重要的一项是业务主管单位同意文件,第三十四条要求公安部门公布业务主管单位名录。不确定的是:业务主管单位是否有接收申请的责任、与境外非政府组织的宗旨及活动领域如果不完全对应或多向对应时如何处理、决定同意与否的法定依据是哪些,省公安厅的业务主管单位目录是否完全对应公安部目录。由于公安部主要负责政策协调,实际登记工作主要在各省公安厅,各省的目录情况就显得更为重要。

对于临时活动而言,中方合作单位是关键。有资质的中方合作单位只有国家机关、人民团体、事业单位和民政部门注册登记的社会组织。与申请设立代表机构不同,临时活动的审批责任不在公安部门,公安部门只接受获得审批后的信息备案。由谁审批?是临时活动合法性中的一个法律缺口。法案只规定“按照国家规定办理审批手续”,由于各合作单位、各领域活动性质不同,并无统一的国家规定,那么国家会否在哪些方面制定这样的规定?哪些部门有权制定?有没有制定规定的责任?向公安备案时谁的审批被视为是有效的?是备案部门还是什么规则来判断其有效性?一系列问题可能产生的后果,是合作单位的权属会成为活动合法性获得中的重要因素。同时,备案由中方合作单位向“所在地的登记管理机关”报备,由于中国采取四级行政管理层级,无论国家机关还是人民团体、事业单位、社会组织,均有属地层级,但法定的“登记管理机关”只包括国务院公安部门和省级人民政府公安机关,从而地市和区县级的中方合作单位,在其本级获得的某种审批,是否被视为合资质的备案;反之,如果活动审批权限亦只限定在全国和省两级,那么市、县级的合作单位能否有资格去申请审批?

在草案二审稿中,除上述两种合法性途径,还设定了本土法人的路径,“境外非政府组织依照中国法律、行政法规在中国境内设立或者合作设立的基金会、民办社会机构,应当依法申请登记。”但最终出台的法案删除了该特定条款。因此,境外非政府组织在境内的活动,就只具有上述两种合法性的选择。其中,设立代表机构的关键责任在于业务主管单位的寻找及其非正式的前置审批;临时活动的关键责任在于有资质的中方合作单位能够有途径接入“有关国家规定”并按之获得审批,取得登记管理机关承认的备案文件。

4、何为“非法”?

境外非政府组织的违法责任分为三个层次。第一个层次,未获得上述两种合法性的任一种,在中国境内的任何其他组织形式或开展活动,[15]均为非法。第六十四条法律责任包括取缔、责令停止、没收所得、直接责任人警告至拘留等。第九条和第三十二条三次用了“变相”,包括境外非政府组织开展或变相开展活动,委托、资助或变相委托、资助,中国境内任何单位或个人代理或变相代理其活动。“变相”意味不仅包括可识别的直接法律关系,也可以追究到规避法律关系的内容,因而很重要的是它的判断权。

第二个层次,是禁止性责任,即取得合法性的组织亦不得进行的行为。其中,第五条属于严重责任条款,违反该条款四十七条的法律责任包括吊销登记证书、取缔临时活动、直接责任人拘留等;第四十八条并可由公安部将其列入“不受欢迎的名单”。该严重责任条款的界定偏向政治和社会性的表述,如不得危害中国的国家统一、安全和民族团结,不得损害中国国家利益、社会公共利益和公民、法人以及其他组织的合法权益,其法律内涵是否清晰;何为从事或者资助营利性活动、政治活动、非法从事或者资助宗教活动,比如基金的保值增值行为是否属于从事营利性活动?[16]资助社会企业呢?法律援助是不是政治活动?环境倡导、政策研究呢?

第二十条、二十一条、十八条、二十八条、规定了其他禁止性条款,主要包括不得在中国境内募捐、活动不得附加违反中国法律法规的条件、不得设立分支机构、不得在中国境内发展会员;其中后两项允许特例“国务院另有规定的除外”。会员发展是互益性社团普遍面临的问题,中国已有的大量国际交往,学者、各类专业技术人员、文体工作者等,加入到国际的学会、协会中,成为其会员,是一种比较普遍的现象,法案实施后,是否除国务院特批外,均构成非法,境外社团和中方加入者双方都要承担法律责任?这个限定是只适用于在中国境内活动的境外非政府组织代表机构和临时活动,还是包括禁止中方人员或机构直接加入国外的社会团体?[17]例如境外社团的网站允许中国境内人员注册为会员,是否已经属于违法行为?[18]对于分支机构,多地区或者全国活动的组织,就只能采取多代表机构注册的方式,在各省分别申请注册代表机构,即使在国家层级注册,由于不能在各活动地设立分支机构,项目的执行也可能有操作性问题。

第三个层次,是规范性责任。境外非政府组织在运作中需要遵守名称、活动领域、活动地域、账户、会计、外汇、税务、首代选择、人员聘任、年度报告等方面的规则。

5、监管主体

《境外NGO法》中涉及的有关政府监管部门有四种类型:第一,登记管理机关,指国务院公安部门和省级人民政府公安机关,他们是境外非政府组织登记代表机构、年检、监管及临时活动备案的职责部门;第二,业务管理单位,指国务院有关部门和单位、省级人民政府有关部门和单位,它们是境外非政府组织设立代表机构之前需经同意的登记要件之一,并在其运作和年检中承担指导和监督职责、协助公安机关查处违法行为,业务主管单位的名录由国务院公安部门和省级人民政府公安机关会同有关部门制定发布;第三,监督管理的执法主体,是县级以上人民政府公安机关,对于涉嫌违法行为的,行使约谈、进入、查封、扣押等五项执法权,设区的市级以上人民政府公安机关可作出取缔、责令停止、没收财物、责任人警告等处罚,其负责人可批准对涉嫌违法账户提请人民法院依法冻结;第四,监管工作协调机制及其他有关部门,包括国家安全、外交外事、财政、金融监督管理、海关、税务、外国专家等部门,以及国务院反洗钱行政主管部门等,按照各自职能,协调、指导、监管、服务。另外,如前所述,临时活动的审批由中方合作单位“依国家有关规定”审批,此类审批权的行使部门也是监管体系的一部分。

与中国本土社会组织的监管相比,除了登记管理机关分属民政和公安的不同,中国社会组织采取分级管理,四级登记、四级监管,而境外非政府组织采取登记层级高、执法层级低,公安部门登记、多部门协调监管的模式。登记层次在省或以上,监管执法自县级以上,设区的市级以上有更多执法权。可能出现匹配差异的一是地区性组织的登记问题,比如一个只在某社区活动的境外非政府组织,也需要寻找至少省级的业务主管单位、到省公安厅登记;二是监管机构低于登记管理机关层级,比如县级公安部门是否充分获知省级的登记信息,除配合省级监管外,如果独立行使执法权,如何避免片段信息情况下“宁滥勿漏”、过度执法或盲目执法,以及基层执法能力差异可能误致的国际影响?

6、法如何制定出台?

《境外NGO法》与同步制定出台的《慈善法》相比,立法特点体现鲜明的不同特色。二者同步进入立法程序,后者自起草开始,历经广泛的社会参与,学者组织召开的研讨会、专家建议稿,立法机关和相关政府部门的地方意见征询,两次面向社会公开征询意见,其特点一是涉及到的参与面和参与深度都非常之广,二是立法机关与社会,特别是学界互动密切。在《慈善法》出台后的社会反响中,可以看到参与密切的群体,积极反应也是最高的,对于法条中存在的问题,给予更多同情的理解。这说明参与过程本身带来的认同性。《境外NGO法》第一次呈现在社会面前,是草案二审稿。由于切入的突然性,境内外反应非常谨慎,学者的参与也是极其有限的。在法案正式出台后,与《慈善法》密集的政府宣传、专家评论、讲解、社会关注截然不同,《境外NGO法》在国内几乎是无声的,国际反响更密集也是在二审稿的征求意见后期,法案出台后更多是在等候进一步举措。

7、《境外NGO法》的法特征

如上分析,《境外NGO法》在立法和法律文本上,表现出以下几个特征:第一,法律模糊空间明确划分为合法与非法两种状态,由于法律调节范畴广,这种划分几乎涵盖境外非政府组织与中国境内关联的所有行为。第二,合法与非法的边界划定具有较大释法空间,比如谁是受法律调节的境外非政府组织,何为“活动”,以及“变相”、“营利性活动”、“政治活动”等的法律内涵。第三,合法性来自于审批许可,未经合法性授权的则为非法。第四,非正式审批作为合法性许可的关键,对于登记代表机构而言的“业务主管单位”、对于临时活动而言的“中方合作单位”按照“有关国家规定”获得审批,是获得合法性的关键环节,二者的审批责任和审批规则是在法案之外的;第五,登记和监管层级落差,登记层级高,监管层级低;第六,法案制定出台相对具有内部性特征,社会对话谨慎。

为什么会呈现如上的立法特征?需要回到立法管理的思路去理解。对于法案所致的社会反响,又体现什么样不同的逻辑?下面两个部分分别对立法思路和社会反应的逻辑作出分析。

二、立法的管理思路

《境外NGO法》的立法思路,直接可以追溯到201311月十八届三中《关于全面深化改革若干重大问题的决定》,第48条提出“加强对社会组织和在华境外非政府组织的管理,引导它们依法开展活动。同时,《境外NGO法》与《慈善法》同步开展,也体现了20133月《国务院机构改革和职能转变方案》提出的对社会组织分类管理的原则,境外非政府组织代表了加强规范引导的领域。

回顾境外非政府组织的管理原则,中国社会组织管理体制中一直未将境外组织纳入法规政策,2004年《基金会管理条例》首次出现境外基金会在华设立代表机构的规定,十二年以来,依据此规定在民政部注册登记境外基金会代表机构共29家。除此之外,境外非政府组织在华没有其他正式承认的法律形式,以政府间协议、工商登记、挂靠合作伙伴、非正式办公室等多种形式存在,与邓小平时代“摸着石头过河”的模式相应,政府在实践中长期摸索出来“不承认、不取缔、不接触”的“三不”政策,在改革开放中平衡着政府与境外非政府组织的关系。本届政府进入立法活跃期,十八届四中以“法治”为主题,也反映了明立法、定规则的指导思路。《境外NGO法》与《慈善法》、《国家安全法》等多部重要法律相继制定,是这一思路的体现。

《境外NGO法》第一条立法目的明确显示,本法的基本定位是一部规制法。在国际背景上,很多国家特别是亚太地区近年加强了对境外非政府组织的规制。2010年印度修订《外国捐赠管理法》对非营利组织接受境外资金予以更严格限制,2012年俄罗斯出台“外国代理人”[19]的严格管制规则,相关举措在中国立法中都受到关注。中国国家外汇管理局2009年下发《关于境内机构捐赠外汇管理有关问题的通知》,也是试图从资金角度对境外捐赠加强管理。其时民政部门已经在考虑将境外非政府组织纳入法律规范的问题,2009年云南省受国家授权做立法试点,出台《规范境外非政府组织活动暂行规定》,要求省内境外非政府组织必须在登记后活动。

不过,《境外NGO法》并不能视为云南省试点管理模式的直接延续或扩展。在立法机制上,云南省09年的《规范境外非政府组织活动暂行规定》是民政部尝试将境外社会组织纳入社会组织登记管理体系所进行的授权地方试点;《境外NGO法》纳入本届人大立法计划,超越了部门立法的层次,具有更全局性的立法目的和不同于民政部门立法的技术路线。在管理体系上,境外非政府组织与中国的三类社会组织,形成两套不同的管理体制,分别归口于公安和民政系统。

基于《境外NGO法》的立法特点分析,它与1950年雏形、1989年提出、1998年成型的中国社会组织管理模式有原则的相通,又有特殊性所在。高准入、弱监管,是后者的基本特征,在实践中的结果是大量社会组织法外存在,据不同学者估计,“非法”社会组织数量是合法组织的十倍至数十倍,“管不住”也一直是社会组织管理体制改革的一个动因。《境外NGO法》采用了双重管理体制、审批合法性、非正式审批作为合法性许可的关键,与中国三类社会组织管理体制是一样的思路。

在中国社会组织管理的经验中,尽管监管部门意识到大量法外社会组织的存在,但该模式仍然作为一般性原则长期延续下来,其主要机制是形成“威慑性管理”,以便社会组织的行为总是与政府导向有“呼应性自律”。所谓“威慑性管理”,是指社会组织的法律合法性非常难以获得,但不具备法律合法性的组织,不意味一定会被执法、禁止活动,而是总是处于合法性缺位的状态。高丙中(2000)区分了社会组织的四种合法性,从社会合法性、行政合法性、政治合法性,解释社团与法律合法性不一致地"正常"存在并开展活动的现象。社会组织实际是在法律合法性脆弱的威慑下,必须保持对政府导向,特别是政治导向的关注力,随时互动和调整自己的行为。从而,法律合法性缺位并不必然意味行为的不可行性,而是构成一种威慑机制,效果是保持社会组织对政府的密切关注力,并依此对自己行为提出随时的警觉和自律。这种“呼应性自律”与法治自律之间的差异,在于后者的法律合法性是唯一的、事先设定的、确知的、实质性的依据,社会组织依此充分必要地判断自己的行为边界,达成自律机制,其他合法性通过法律合法性发生作用,或者配合法律合法性发挥辅助作用;“呼应性自律”的自律依据来源于与政府意图的随时关照、呼应和调整,故而边界是在互动机制中发展的,它可以非常灵活地随时变动,但依赖于更微妙的社会组织与政府关系之间的互动能力,在同样的法律合法性,不同关系的情形下,实际边界是不同的。

法律合法性与社会组织其他合法性并存作用的结果,使得执法的依据不总是由法律合法性决定,这解释了“选择性执法”的现象;法律合法性的另一项管理机制是选择性激励,近年政府越来越多地发展出激励机制,比如政府购买公共服务、支持或扶持性政策、税收优惠导向等。上述两种机制结合产生第三种机制,即法律合法性的负向激励机制,比如禁止基金会或其他机构与不具备法律合法性的组织合作,从而强化了法律合法性的权重。

总结上述思路,法律合法性难获得、多重合法性综合执法、通过“威慑性管理”导向“呼应性自律”的目标,是长期以来的中国社会组织管理模式。从立法和法律文本分析,《境外NGO法》借鉴了这一模式的基本原则,不过它采取比登记层级低两层的系统监管模式,并细化了行为规则和对非法行为的法律责任规定,从而使得法律合法性的权重和管理效应可能更强。

三、法律的社会反应逻辑

自草案二审稿征求社会意见到法案最终出台以来,各方反馈意见的提出,集中在三个方面。第一,定义问题,是所有争议和反馈意见中最多涉及的。[20](子明,2015)什么是NGO?如社会福利机构、人权组织、社会企业、国际机构、公立学校、合作对象不是中国学校的私立大学、中国社会组织在海外的机构等,是不是受法律规制的境外NGO。什么是境内开展活动?如在中国招生、向中国学生提供奖学金或邀请出国、邀请中国教授写作或投稿、资助其他组织或个人到中国的基金会、登记或备案前的委托活动等,属不属于在中国境内开展活动。什么是筹款?如拜访一个可能捐款的富人、境外学校的自动校友募款邮件、境外NGO中文网站的网上筹款等,是不是筹款行为。什么是资助或从事营利活动?如爱乐乐团演出售票、收费培训、卖T恤衫等,是不是营利活动。什么是政治活动?如环境倡导、公共参与、政策研究等,何时可能被界定为政治活动。境外读者大多关注到定义的宽泛和界定不明确,在许多定义中提出了疑问。

第二,程序问题。特别是业务主管单位和登记管理机关决定批准与否的标准,拒绝的理由,中方合作伙伴的审批流程和标准,以及没有申诉程序等(UNHR2016)。实施时间也是一个受关注的问题,201711日开始实施,尚没有组织获得注册或备案,而在申请注册或备案过程中开展活动如果已经违法,则明年活动只能暂时全部停止。另外一期多年的项目,前期已经开展,2017年后可能面临中断的风险。

第三,行为限制规则的可操作性[21](安子杰,2015;王勇,2015AmCham China2015;贾平,2015)。如业务范围、分支机构、会员发展、筹款、雇员、账户、年报、临时活动年限、中方合作单位等的限制条款,都可能面对实际操作问题,比如境外社会组织的财年很多按3月计,而财务计划要年底申报则会有冲突。

Mark Sidel[22]指出,当中国的权利问题、社会运动领域事件引发国际关注时,公益慈善被视为是发展点,而《境外NGO法》引致国内外混乱的声音,批评声众,更主要是担忧,限制还是开放?法案与鼓励社会服务和社会创新之间的双重目标形成悖论。贾平[23]认为由于涉及面太广,缺乏可操作性,反而可能出现监管真空,成为无效监管。Reza Hasmat[24]则认为法案会使得社会部门更少自由、但更负责任。

分析《境外NGO法》的争议焦点,并不在于立法、登记要求、公开、接受监管,而主要相关法律合法性的界定是否明确、渠道是否畅通。政治层面的担忧,归根于法律层面对法律合法性的忧虑。

四、法律解读因何落差?

为什么中国政府的官方表态与社会上特别是国际上对法案的反响形成较大的态度落差?国外亦有法律分析人士注意到,中西方对法案的“争议战”,西方认为是限制,中国官方表态欢迎,背后透露出国家安全的视角。[25]Douglas Rutzen2015)梳理了颜色革命背景下各国的限制。不过,仅仅国家安全的目的并不能解释争议的全部。国家安全对一个国家是普遍具有的可理解的视角,中国政府亦承认法案有意图防止少数政治背景的境外非政府组织对华渗透,但法案引致的争议为什么如此广泛?很多商协会、专业性组织、对中国长期支持的学者,都有表示出抗议、担忧及尖锐的批评。Carolyn L. HsuJessica C. Teets2016)少有地对此表示了不同理解,他们基于对云南省登记管理试点的经验推断,《境外NGO法》的影响主要会在小组织,以及敏感的活动领域,判断的重要理由是1998年以来中国社会组织管理体制具有同样的模糊性和管制色彩,但是社会组织仍然蓬勃生长,从而其指出,必须理解中国与西方社会的不同,中国的书面政策和执行的不一致性。

可见,无论批评者还是表示理解者,都指向中国法律的特性与西方的不同。有些看似是政治立场的争议,还原到法律层面,可能更能打开对话的可能。对于熟悉在西方法律体系下运作的境外非政府组织,“法治”观念中最基本地包含了法的必然原则:准确性、确定性、可行性、事前性、一致性,如果一个法概念或者一部立法不能满足基本原则,法是无法被理解的,更不要说被遵守。为什么国际上反应强烈的问题普遍集中在定义、程序和规制的可操作性上,将这些问题放到其法观念的背景中,是最难被理解的部分。由于法本身的不可理解性,延伸出诸多对于政治意图或者立法真诚性的质疑。

中国的法环境往往没有如此清晰地界定,该特性不是特定针对境外社会组织,而是法观念本身的特点。中国社会组织管理体制具有同样的特点,如前所述,法律合法性是与社会合法性、行政合法性、政治合法性等多重因素整合作用的。法条文不是唯一的依据,对法律在双方互动中的情境理解和对执法意图的理解同样重要。在同样的法规政策文本下,有时在一个城市不可以的行为,在另一个城市可行,甚至在同一个城市的一个区不可登记,到另一个区可以获得登记。一个行为的实际可行与否,不简单是法律“是”或“否”的答案,而常常需要从风险度、成功几率来衡量。《境外NGO法》体现类似的思路,比如对于“活动”的概念,没有通过法律的细化界定来给出明确边界,每一项行为,是在实际操作的情境中,结合执法意图和执法能力做出的具体判断,大量行为不是在“权利”意义上行使,它与行为性质、规模、影响等均可能相关,是在各方的情境沟通中来实现的,其中行为方自身需要做出综合多重合法性的判断,有时是“风险系数”的判断。例如一个境外非营利期刊的约稿函可能不进入法律视野,但如果一个境外社团委托国内研究者做的一项有政治影响的行动研究,则有可能是法律适用的。再如,法案201711日执行,在法律生效之日,尚没有境外非政府组织获得合法身份,延续之前的活动都存在违法责任,但即被执法取缔的可能性几乎是很小的。此时活动的合法性并不存在于法律文本甚至释法空间内,但是在交接情境之中,是可以被理解的。

类似的逻辑,在面对中国本土和境外非政府组织管理时可能出现的不同是,中国的社会组织和政府之间有共享的法观念,双方的行为预期都是在法律合法性与其他合法性之间综合的、互动中决定的,通过“威慑性管理”和“呼应性自律”达成平衡。法律合法性缺乏的组织,可能长期存在,甚至和政府构建合作关系。但是在境外非政府组织的监管中,面对的新情境是后者法观念上的差异。法律合法性缺位而政治合法性、行政合法性、社会合法性可行的状态,在监管部门可能默许,但境外非政府组织自身很可能无法接受。对于在中国长期运作的组织,实际运作人员可以在更大程度上理解这一模式,但仍然面对难以向境外的理事会和捐款人解释清楚的问题。所以,在类似的管理模式下,中国的社会组织管理和境外非政府组织管理,可能呈现不同的后果。法律合法性和明晰的权利界定、法律责任的可行性,是境外非政府组织行为选择的关键因素。按照这一逻辑推断,法律实施之后,首先是活动的暂停期和法律合法性寻求的活跃期,经历短暂的观望和互动尝试之后,在明年上半年,会有较多境外非政府组织面临决断选择,取得法律合法性的组织进入下一步互动阶段,法律合法性尝试受阻,则选择撤出或会有更大张力表达出来。在进入上述互动之前,已经有部分境外非政府组织基于对法律形式的评估,作出了战略调整。如果法律合法性寻求期不活跃,则情形会更为复杂。

五、结论:法观念:张力的弥合

《境外NGO法》抛开可以理解的国家安全之政治意图,在法律层面表现出较大的解读张力,其深层体现的是法观念的差异。法案在法律层面的困境,一是概念是否有明确的法意界定、合法性途径是否有确定可行的流程;二是法律内在的逻辑一致性问题;三是在法律自由裁量权较大的情况下,复合执法体系中不同层次、不同部门的执法主体,内部意向协调与能力建设的问题。在更深的层次上,“法无禁止则可为”还是“法无授权则不可为”,也是法观念差异的来源,它主要体现在立法层面。在法律生效后的实施层面,使得法律能够实现规制行为和保障合法运作两个方面的效果,除了政府积极的姿态,很关键的是在法观念方面得以沟通和对话。与草案二审稿相比,法案出台的版本吸纳了不少社会意见,包括局限规制对象范畴、简化临时活动程序、删除某些行为限制或考虑入排除的情况等,反映出互动的积极结果。下一步而言,明确法意、畅通流程、保障权利,是双方达成理解的基础。

在明确法意方面,第一是规制对象的细化定义,如基金会、社会团体、智库机构,由于在国内和国外都不完全能从法律身份或名称识别,需要描述性定义;除上述三类外的其他非营利非政府的社会组织,是否暂不纳入范畴;境外学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织,与境内同类主体以外的主体开展活动,是否回到上面两个原则;商协会等互益组织,是否承认其互益活动也具有公益属性。第二是关键概念的法律内涵,其中,活动临时活动,是否限定于资助、项目运作、合作主办的活动;营利性活动”是否指组织目标的营利性或者哪些特定的市场活动,“政治活动”指哪些政治目的,“非法宗教活动”是否限定于违反中国法律的行为。第五条的“国家利益”、“社会公共利益”,以及两次提到的变相”,也有待明确法律内涵。

在畅通流程方面,依照法案,《境外非政府组织代表机构登记和临时活动备案办事指南》已经公布,业务主管单位名录和境外非政府组织活动领域和项目目录也应在法律实施前发布。但是名录本身还不足以衔接流程,可以更明确的重要程序要件如:业务主管单位接受申请的对应领域及其法定责任,跨领域业务的主管单位,对于临时活动的中方合作单位的审批手续,首席代表和其他境外人员办理就业的手续,以及境外非政府组织在中国境内设立分支机构、在中国境内发展会员的国务院规定等。另外如有异议或争端问题,是什么法律救济途径。

在保障权利方面,其中一个问题是执法的条件及监管体系内部的协调。第四十一、四十二条监督管理的执法权行使中,“被调查事件”有否前提,在县级公安机关行使监管权时与作为登记机关的省级公共机关有否协同关系等。

总体上,《境外NGO法》有涉及国家安全的政治性的一面,但目前引发的社会及国际争议,在诸多方面反映的是法治观的张力。法律的实行过程,也是中国的社会管理方式和境外非政府组织行为方式之间的互动过程,在一定意义上,它也是法治国家的学习历程。

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<![CDATA[ 境外非政府组织境内活动管理法的中国实践 ]]>

(原发于《南方周末》2017-2-9

201711日,《中国人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》正式施行。一个月过去,上海、广州、北京,第一批注册登记的境外非政府组织代表机构分别拿到了登记证书。这部低调立法、广受关注的法律,实施过程正在展开。

境外非政府组织在中国:伴改革生

境外非政府组织,简称境外NGO,在中国语境中特指设立在境外,而在华有开展活动的民间组织,也习惯称为“境外在华民间组织”。境外NGO与中国的渊源,至少自20世纪初中国在活跃接触西方文明的过程中就已开始。在洛克菲勒档案馆中,收藏着1905年其慈善事业总策划致洛克菲勒的长信,热切推介其将视野看向东方、中国:“在世界历史上,这是第一次,所有的国家,所有的海岛,都真的开放了。”1916年,北京协和医学院在洛克菲勒基金会的捐资下开建。1950年代以后,中国与国际社会逐渐隔离,即便在美国敌共的“麦卡锡时代”,仍然有福特基金会逆流而上,理事会战略决定“对增进各民族理解的贡献而不是加强美国对付广大世界能力的措施”,在中国研究成为禁忌的白色恐怖时期支持了美国的中国学研究,为日后中美恢复交流延续了人才和知识储备。

境外NGO在中国的活跃期随着中国自身的改革开放到来。1972年,美中关系全国委员会和美国乒乓球协会,邀请中国乒乓球代表团访美,即开启中美融冰的著名“乒乓外交”。1978年十一届三中全会后,随着中国与国际世界交流的日渐恢复和尽快经济发展的迫切需求,早期第一批前来的境外NGO大多以政府邀请的方式进入中国。1978年美国福特基金会开始中国项目,并于1988年由国务院签发文件第一个在中国大陆设立了办事处;1979年亚洲基金会支持国务院科委召开中国第一次计算机国际研讨会;1980年世界自然基金会(WWF)成为第一家受邀来华的国际环保组织;1984年,在联合国开发计划署的提议和支持下,中国对外经贸部首派专门工作小组出访欧洲四国与50余个国际NGO接触寻求合作,1985年商务部中国国际经济技术交流中心成立国际民间组织联络处,次年与英国乐施会、德国农业行动、荷兰国际开发行动等签署的第一份援助协议生效;1995年联合国世界妇女大会在北京召开,怀柔第一次见证了3000多家境外NGO人员参加的非政府组织论坛。几乎可以看到境外NGO伴随着中国改革开放的脚步,领域涉及教育、健康、扶贫开发、环境保护、国际交流,也包括基层民主、法官培训、政策立法,例如1994年美国共和研究所(IRI)就与中国民政部合作到福建、广西进行村民选举观察,1998年卡特中心受全国人大外事委员会邀请首次观摩重庆乡镇人大换届选举,此后并在政府合作协议下,为中国基层选举提供程序技术支持,一些实践经验体现在修订的法律条款中。

境外NGO在中国官方态度中重生微妙与2005年颜色革命潮涌有关。独联体国家和中东北非的一系列政权变故,有一种声音将之归为西方演变战略,并要警惕非政府组织在其中的作用。2009年国家外汇管理局下发《关于境内机构捐赠外汇管理有关问题的通知》,加强对进出境内外捐赠资金的管理,显示政府对境外非营利性机构趋于谨慎。1990年代活跃的有关民主、改革、立法和公共政策等的境外NGO项目逐渐缩减。

立法:安全与法治

改革开放长期以来,中国政府在实践中摸索出的对境外NGO“不承认、不取缔、不接触”的“三不”政策,实际将判断和决策的空间留给了各地方与具体实践部门。在《境外非政府组织境内活动管理法》(以下简称《境外NGO法》)颁布之前,境外NGO基本是不在中国社会组织管理的法律视野中的。社会组织管理部门曾经探索将之纳入统一的管理体系。2004年《基金会管理条例》开放境外基金会在华设立代表机构的登记,是在制度上迈出的最大胆一步,截至2016年《境外NGO法》颁布,十二年间依条例登记的境外基金会代表机构只有29家。同在2004年,上海市民间组织管理局试点将外国商会和境外公益类民间组织登记为民办非企业单位,批准成立了涉外民非如上海日本商工俱乐部和根与芽,并接受民政部委托起草了《涉外社会团体登记管理办法(草案)》。2008年云南作为民政部6个社会组织改革创新观察点之一,承担境外民间组织登记观察的试点工作,2009年出台《云南省规范境外非政府组织活动暂行规定》,2010年乐施会等13家境外NGO代表机构首批获得备案。将境外NGO纳入中国社会组织统一登记管理体系的尝试,其时正伴随中国对境外NGO的政治敏感性增强,统一管理体制终未成为正式的法律制度。

2012年十八大以后,本届政府在国家治理思路上体现了与邓小平时代形成的“摸着石头过河”所不同的特征,其中之一就是立规则、明制度、统一部署。在境外NGO的管理上,2013年十八届三中《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出“加强对社会组织和在华境外非政府组织的管理,引导它们依法开展活动。”2014年四中全会以法治为主题,更促动中国进入重要立法的活跃期。在社会组织领域,踌躇十年的慈善立法落地出台,境外NGO同时提上立法日程。20146月中外媒体报道了中国国安委部署对境外NGO摸底调查,20155月《境外非政府组织管理法(草案二审稿)》向社会公开征求意见,2016428日更名为《境外非政府组织境内活动管理法》的法案经全国人大常委会通过颁发,已于今年11日正式施行。

《境外NGO法》的制定出台背景,一方面看到与国家安全不可分割的关切度。草案二审稿与《国家安全法》草案二审稿几乎同步公开征求意见。在《境外NGO法》通过的全国人大新闻发布会上,全国人大常委会法工委副主任张勇坦言“的确有极少数的境外非政府组织企图或者已经做过了危害中国社会稳定和国家安全的事情”,公安部境外非政府组织管理办公室负责人郝云宏也指出对境外NGO的积极作用持欢迎态度,但对“极少数境外非政府组织”从事“损害中国的国家安全、利益和其他违法犯罪的事情”要加强管理。在国家安全视角下对境外NGO加强管理并不是中国独有,越南、印度、俄罗斯、埃及等国都相继出台对境外资金、机构加强管理的法规政策。

另一方面看,加强国家安全并不一定需要立法为手段。从“三不”政策到明确立法,实际是中国十八大提出现代国家治理和法治建设进程的一个体现。可以认为,《境外NGO法》的制定出台,是国家安全的意图和法治的国家治理思路,二者结合的结果。该法的挑战和机遇亦由此源。

第一个月的实践:移交先行,准备不一

2016年的最后两个月时间里,《境外NGO法》经过公安部门和政府内部积极的筹备工作后,开始面向社会发布实施信息。118日、1130日,公安部分别在上海、广州与部分国家领事馆和境外非政府组织召开通气会,1128日公安部发布《境外非政府组织代表机构登记和临时活动备案办事指南》, 1220日发布《境外非政府组织在中国境内活动领域和项目目录、业务主管单位名录(2017)》。至201711日《境外NGO法》正式施行之前,三个方面的筹备工作就位:其一,依法案规定所需的衔接准备中,境外非政府组织申请设立代表机构以及开展临时活动备案的程序、境外非政府组织活动领域和项目目录、业务主管单位名录,三个主要文件在国家层级全部出台;其二,由公安部牵头、有关业务主管部门参加的国家境外非政府组织监督管理工作协调机制已经成立;其三,公安部统一设立“境外非政府组织办事服务平台”网站开通,全国各省办事服务大厅地址和电话信息全部公布,受理窗口开始开放。

117日,上海市公安局境外非政府组织管理办公室举行“境外非政府组织驻沪代表机构登记证书颁发仪式”,全国首批6家境外非政府组织代表机构获得登记证书,分别是美国世界健康基金会、香港应善良基金会、美国美中贸易全国委员会、加拿大加中贸易理事会、俄罗斯联邦工商会和印度工业联合会。

119日,广东省首批6家境外非政府组织获准代表机构登记证书,其中广州代表处3家,分别是香港中华总商会、香港中华厂商联合会、台湾贸易中心,香港工业总会深圳代表处等2家,珠海1家。

123日,北京市批准登记境外非政府组织代表机构20家,全部是原有依据2004年《基金会管理条例》在民政部注册登记的境外基金会在华代表机构。原注册代表机构一共29家,目前,其中1家香港应善良基金会在上海设立代表处,1家美国世界健康基金会在上海和北京各设立一个代表处,19家在北京设立代表处、由民政部作为业务主管单位,尚未移交者余8家。公安部在年前的通气会上曾发布,正会同民政部、国家工商总局研究做好已在这两个部门登记的部分境外非政府组织代表机构的移交工作,目前的登记可以视为是首批移交的结果。

《境外NGO法》施行第一个月,上海、广东、北京三地首批境外非政府组织代表机构登记一共31家,其中最多的一类共21家是原民政部登记境外基金会代表机构的移交,其余10家全部为经济类工商业协会。国别上涵盖美、英、德、法、瑞士、加拿大、俄罗斯、印度等国家以及香港、台湾地区;业务领域涉及经济、卫生、扶贫、救助、教育、儿童、环保等。

首批登记的代表机构提示出三个信息:第一,延续性,首批在公安机关获得登记的基本是原有民政或工商部门有持久记录的机构,它体现了在法律制度变化中,政府系统内部对既存事实的承接,特别是对于工商部门登记的机构,并不是法律法规承认的非营利形式,而是在特定法环境下的一种现实做法,此次仍被考虑在了移交范畴,是在社会现实层面的衔接。第二,经济领域相对具有更大开放度,除依原有法规移交的境外基金会代表机构之外,新赋予法律合法性的均在经济活动领域,显示了经济活动的相对优先性,也是各省更容易自主判断决定的领域。第三,法律实施也是对法律条文调试的过程,公益属性是一个例子,《境外NGO法》第三条规定境外NGO开展有利于公益事业的活动,第十条登记要件要求组织章程规定的宗旨和业务范围有利于公益事业发展,一般而言,工商经济类协会不是公益类组织的典型,它们的率先登记,也考虑到法律实施中多种因素的调试。

回看各省公安厅对境外非政府组织登记管理的准备工作,仅就网上平台而言,截至1月底,在公安部“境外非政府组织办事服务平台”链接的全国31省、市、自治区及新疆生产建设兵团共32个办事服务大厅中,开通境外非政府组织管理办公室或办事服务平台网站、发布了省级业务主管单位名录的15家,其中,在业务主管单位信息方面,上海市和北京市在名录之上还公布了各业务主管单位的地址和网站,上海市并公布了市及各区税务局的地址和联系电话,在办事流程方面,广东、四川、河北三省另行发布了省级的办事指南,四川省并制定了登记和备案的两个操作手册称之为1.0版本,其他10家还有:天津、福建、湖北、湖南、江西、广西、陕西、甘肃、海南、安徽,其中除安徽外均有网上办事服务平台的链接。

设立了专门网站或网页,有网上办事服务平台链接,但未发布省级业务主管单位名录的有3个省,分别是吉林、浙江、西藏。另外14个省的网站链接则尚未开通,其中,山西、辽宁、黑龙江、江苏、河南、宁夏、新疆兵团7个省和地区,将链接指向了省公安厅主页,内蒙古、山东、重庆、贵州、云南、青海、新疆7个省直接显示“暂未开放”。

从网上办事服务平台看,境外非政府组织登记管理还呈现出一个特征,即高度的统一性。各省虽然设立独立的网站和信息发布平台,网上办事服务窗口实际统一链接到公安部境外非政府组织办事服务平台,全国是统一的平台、统一账号系统、统一网上填报,在预约面递材料时再从下拉菜单选择某省的办事服务大厅。

机遇与挑战:有突破,业务主管单位最难

一个月法律实施时间过去,相比法案公布之时,逐渐由一些不确定性信息变得明晰起来。首先,是公安部门的服务姿态和政府对法案的重视程度。境外非政府组织管理办公室的服务窗口设置在出入境管理大厅,网上填报和预约是公安部统一的系统,登陆界面写着“欢迎来到中国(Welcome to China)”。与“双重管理”体制下中国社会组织的业务主管单位相比,很多境外非政府组织管理的业务主管单位已经安排了专人,甚至专门的办公室,对接该项职能。

第二,活动地域不局限于登记地。中国本土社会组织采取分级登记、分级管理原则,一般按照登记层级决定活动地域。境外非政府组织代表机构的登记全部在省厅,公安部只作统筹协调而不具体登记,这样就出现国家部委做业务主管单位、登记注册在省级的情况,目前已登记代表机构的活动地域跟从业务主管单位的范畴,可以登记在某一省,活动领域在多省市乃至全国。公安系统内部彼此协调跨省活动的监管。法律禁止分支机构的设立,意味一地登记、多地活动是可行的,与业务主管单位职权范围有关,并不可以用分支机构的方式实现。

第三,依流程准备材料的可行性与难点。在积极准备登记注册的组织中,已经有部分按照指南备齐材料,沟通过程发现,对于材料中很多具体内容的填写,组织自身理解和登记管理部门的理解可能仍然存在偏差,有时需要返工。其中比较耗费时力的是多份材料需要当地国家的公证、认证、中国使领馆的认证,而这个流程顺序与美国等国家的要求往往相反,比如在美国,中国使领馆的认证需要联邦材料,而美国联邦只对接州的材料,州认证的是个人签字,所以对于个人在中国使领馆的材料认证,就需要从个人先到联邦,再回到对个人的认证。

就目前准备登记注册组织的体验,最大的挑战仍然集中在业务主管单位。第一步是能否联系上,虽然公布了名录,找到具体的负责部门和联系人还是一个门槛;第二步是业务主管单位是否回复,如果对非政府组织的发函、联系,没有回复的时间期限,就可能一直拖延不明;第三步是业务主管单位对领域的判断和审核标准,因为不是法律要件性判断,具有很大的自由裁量权,如果并无动力或激励机制,很容易作出责任推诿;第四是多领域活动的业务主管单位协调问题,由于业务主管单位一一对应活动领域,分工细微、划分标准依据行政职权,对于大多数境外非政府组织而言,难以完全落在某个部门的职责范畴之内,这样一方面会出现业务主管单位相互推诿,另一方面,即便有某个部门愿意承担份内之责,从政府机构设置言,其是没有职权和意愿去协调其他各方政府部门业务的,从而可能造成业务主管单位及活动领域的确定困境。另外,对于此前在地县、社区活动,或没有法律注册形式的境外非政府组织,没有与省部级有资格的业务主管单位打交道的历史,完全陌生地去接触和寻求业务主管,具有更大的难度。

另一项比较集中的问题是活动地域选择。特别对于资助型基金会而言,项目和活动地域是根据每次获得批准的项目书决定的,机构无法事先预期。有些活动是一次研讨或调研,范围灵活,根据需求随时变化,未必能在申请登记时预知。如果每次作为活动地点变更,又每个需要业务主管单位的批准或者中方合作单位的报批,使得简单活动可能变成繁琐的程序。

暂少被提及的,是临时活动备案。虽然早有机构考虑到,如果一时不能获得登记注册代表机构,或者不必要登记注册代表机构,先以临时活动备案的形式获得合法性,但到目前为止,尚未看到临时活动备案的实例。临时活动获得批准的主体责任不在境外非政府组织,而在中方合作单位,即政府、事业单位、人民团体、登记注册的社会组织,对于它们向谁、如何申请和获批,法律没有做任何说明。法律的留白,使得临时活动的获准程序具有更大的不确定性,也是下一步值得观察的一个重要方面。

下一个关键:注册流程,执法范畴

第一批境外非政府组织代表机构拿到登记证书,更主要的意义在于其后依法行为、依法规制的实践。仅就登记注册而言,移交是一种特例,行为主体更多依存于政府的主动性,还不足以检验法律流程的畅通。在接下来的几个月时间里,有两个关键指标值得关注:第一,哪些组织、在什么地区,自主经过完整的法律流程获得代表机构登记证书,或者以获批备案的形式获得活动合法性。其中,一些在中国有较长历史的境外非政府组织,通过政府间协议、地方政府平台、中方合作伙伴、工商注册、志愿者等形式,在中国社会已久,特别那些自改革开放早期受邀于中国政府进入中国,伴随了中国改革开放历程的境外非政府组织,它们的名字是否还继续存在,它们在中国的去留,不仅是公益事业的损益,也是中国改革开放步伐和与国际社会关系的象征。

第二,哪些组织和行为、在何种情况下,适用于法律责任的执法。按照《境外NGO法》规定的流程,从境外非政府组织拿到业务主管单位的同意文件,到登记管理机关作出批准与否的决定,有90天的时限。至少可以认为,在法律施行的前三个月时间里,普遍处于登记筹备阶段。法律意识严格的组织,已经暂停一切活动,但也有各种宽泛的交流、来访、跨年项目、雇员签证,甚至会员活动、线上募捐等,不可避免地涉及“是否违法活动”的问题。法律未对“活动”或“临时活动”作出界定,谁是受规制对象的边界也存在解释空间。法律实施后,一方面对于境外非政府组织,面临自身的行为选择,是否正式注册,或者不接触中国及清退中国会员,否则都会有一个法律边界的风险考量;另一方面,中国执法方的执法行为,实际也是一个释法过程,不断在实践中界定出法律定义的边界。

谁能够获得登记或备案?哪些组织和行为成为执法对象?在3-6个月的观望、尝试、磨合期过后,这两个问题将再次凸显出来,答案将影响大多数组织的决策选择。

法治:中国与世界的接口

《境外NGO法》实施一个月,已经有第一批组织登记注册,它是对政府姿态的彰显。法律实施3个月,将进入一个对法律流程检验的时间节点。在某种意义上说,今年年中或下半年,法律的社会效应将更明显看出。这也是对现阶段法律施行过程的压力和挑战。

非政府组织自身的运作规律,多样、灵活、跨界、随社会反应及时变动调整,《境外NGO法》依政府行政职权划分管理的特征与之存在内在张力。这一点由于法观念的差异可能有所强化。境外NGO大多有明确的法意识,理事会的决策也经过法务部门的严格衡量,如何使这部法律纳入“法治”的轨道,对其施行效果至为关键。例如,“活动”的含义给出明确限定,业务主管单位的法律职责要求,对跨领域活动增设综合业务主管单位,临时活动备案所需的中方合作伙伴审批手续和审批标准,会员组织的规定等,在明确性、一致性、流程可行的原则下,进行法律规制和法律责任的要求,力求避免“未否决”也“无批准”的无处“落地”状态。

“法治”,将是《境外NGO法》施行的关键词,它既决定了法律施行的效果,也是与国际接轨的中国法治道路的一块试金石。


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<![CDATA[ 境外NGO法的立法与思考 ]]>
(原发于《中国周刊》,2016.10.)

《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》(以下简称《境外NGO法》)于2016428日,由十二届全国人大常委会第二十次会议表决通过,147票赞成、1票反对、1票弃权。这部法与2016316日十二届全国人大四次会议表决通过的《中华人民共和国慈善法》,相隔一个月。此前,两部法律列入本届人大立法计划也几乎是同步的,从起草到出台大约经历了两年的时间。相比而言,《境外NGO法》并未像《慈善法》那样经过广泛持续的专家参与,不过二审稿也在全国人大网上向社会公开征询了意见,最终出台的法律吸纳意见做了不少调整,包括将二审稿的法律名称《《中华人民共和国境外非政府组织管理法》改为针对性更确切的“境外非政府组织境内活动管理法”。

《境外NGO法》的立法思路,最直接可以追溯到201311月十八届三中《关于全面深化改革若干重大问题的决定》,第48条明确指出“加强对社会组织和在华境外非政府组织的管理,引导它们依法开展活动。这一方针也与十八届四中高度提出“法治”理念相呼应,明立法、定规则的指导思想,改变了改革开放长期以来对境外非政府组织“不承认、不取缔、不接触”的“三不”政策,从悬置判断、实践经验,到鲜明法则、统一执法,是境外非政府组织管理的思路,也反映了整个国家治理的取向。《境外NGO法》的立法目的,法案第一条即说明:“为了规范、引导境外非政府组织在中国境内的活动,保障其合法权益,促进交流与合作。”它的基本定位是一部规制法,同时也要引导、保障和促进对外交流合作。

依据《境外NGO法》,境外非政府组织和中国的社会组织构成两套不同的登记管理体系。对于境外非政府组织,法律赋予职权的监管部门有四个层次:第一,登记管理机关,指国务院公安部门和省级人民政府公安机关,他们是境外非政府组织登记代表机构、年检和监管的职责部门;第二,监督管理的执法主体,是县级以上人民政府公安机关,除登记备案、监管外,对于涉嫌违法行为的,行使约谈、进入、查封、扣押等五项执法权,设区的市级以上人民政府公安机关可以行使处罚权等;第三,业务管理单位,指国务院有关部门和单位、省级人民政府有关部门和单位,它们是境外非政府组织设立代表机构之前需经同意的登记要件之一,并在其运作和年检中承担指导和监督职责、协助公安机关查处违法行为,《境外法》授权国务院公安部门和省级人民政府公安机关会同有关部门,应公布业务主管单位名录,以为境外非政府组织开展活动提供指引;第四,监管工作协调机制及其他有关部门,包括国家安全、外交外事、财政、金融监督管理、海关、税务、外国专家等部门,以及国务院反洗钱行政主管部门等,按照各自职能,协调、指导、监管、服务。

《境外NGO法》将于明年11日生效,它会对境外非政府组织在中国的活动带来什么影响?以及如何影响中国自身的社会组织发展呢?值得注意的是,法律文本到落地实现,还有几个方面的不确定性。

首先是《境外NGO法》要求配套出台的具体规则,其中最重要的三个是:业务主管单位名录,应由国务院公安部门和省级人民政府公安机关会同有关部门制定公布;境外非政府组织活动领域和项目目录,同样应由上述主体制定公布;境外非政府组织申请设立代表机构以及开展临时活动备案的程序,并在统一的网站公布,应由登记管理机关制定发布。其他多项涉及按照“国家规定”或“国务院规定”办理的流程,也有待具体明确,如:境外非政府组织开展临时活动,中方合作单位办理审批手续的国家规定;对境外非政府组织代表机构首席代表和代表中的境外人员办理就业等工作的手续;境外学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织,与境内学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织开展交流合作的国家有关规定;境外非政府组织在中国境内设立分之机构的国务院规定,境外非政府组织代表机构、开展临时活动的境外非政府组织在中国境内发展会员的国务院规定等。具体规定和流程的明确,决定了境外非政府组织依法进行登记或审批备案的准备过程,在明年11日法律实施之日,还有一个对操作非常重要的问题,即:法律实施日是开始依法准备申请登记的时间,还是对于没有获得合法身份的组织开始执法的时间?无论如何,完成配套文件衔接,都是进入法律准备工作的前提。

第二个方面是待明确的法意。这方面非常多,举几个重要的问题:其一,法律的规制对象是是“在境外合法成立的基金会、社会团体、智库机构等非营利、非政府的社会组织”,那么各种社会服务机构或其他组织,是在登记范围还是不视为境外非政府组织呢?其二,《境外NGO法》第三条规定,境外非政府组织可以在若干领域开展“有利于公益事业发展的活动”,那么绝大多数互益性的社团,包括商会、学会、互益协会等,有没有依法从事自身宗旨所规定的、服务会员活动的合法途径呢?其三,法律附则规定境外学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织,与境内学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织开展交流合作,依据国家有关规定另行办理,那么这三类主体,当不是与境内的同类主体之间开展活动时,是否在规制范围,如果是,依据什么规则呢?其四,活动临时活动的法律内涵。比如机构里的某个专家来访参会、非营利乐团暑期校演、组织到中国的旅游地召开内部会议、在中国购买物资、国际学会在中国发征稿通讯,或者准备登记过程中委托中国律师,代理咨询、研究注册程序,是不是都属于“活动”,不依法取得资质不得进行呢?其五,变相”的法律内涵,比如GRE考试中心既有企业注册,也有非营利注册,在中国的商业性考试,算不算非营利机构的变相活动呢?其六,营利性活动”、“政治活动”、“非法宗教活动”的法律内涵。比如为了利息的银行存款是不是营利性活动,如果购买成银行的理财产品呢,或者小额信贷、社会企业投资呢?总之,法意的明确,对于面向国际组织的法律而言,尤显重要。

第三个方面是政府体系内部的准备。公安系统内部的权界关系,县级以上人民政府公安机关的监管权、设区的市级以上人民政府公安机关的处罚权,与登记管理机关即国务院公安部门和省级人民政府公安机关之间的权责关系,在省级以下的公安部门,不是登记管理机关,它们是仅限于配合省部级执法,还是自行对不在其登记权限的组织即拥有执法权?民政部门不在协调机制的各部门之列,对于境内外社会组织难以截然划开的关联和活动,放入两套完全不同的体系管理,如何协调之间的关系?

最后,伴随“一带一路”等国家战略,中国正在鼓励社会组织“走出去”、国际化,今年8月两办刚发的《关于改革社会组织鼓励制度促进社会组织健康有序发展的意见》中,专门提到积极参与新建国际性社会组织,发挥社会组织在民间对外交往中的平台作用。实践中已经遇到,“走出去”的社会组织,在国外出于工作方便或税收待遇,注册为境外社会组织,那么这些“走出去”的组织,在与境内母体交往、合作、资源共享时,同样面临能否“回来”的问题。在一个国际化的时代,境内外的交融是时时处处的,管理体制的二分化,必然会带来许多意料不到的隔阂,这些都是法律实施过程将面对的。

《境外NGO法》的诸多不确定性因素,意味在法律条文出台和实施实现之间,还有着大量工作。立法的本意是确立规则、依法而治,要实现法治,进一步的工作必须要明确法意、畅通法律程序,只有合法途径顺畅了,才有可能依法运作、依法规制、杜绝违法,如果合法途径不清、不畅,无论对于依法运作,还是违法查处,显然都是难真正去做的。对于这部《境外NGO法》而言,法律文本完成,法体系建设才刚开始。

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<![CDATA[ 境外非政府组织管理法影响预估 ]]>

(原发于《财经》,2015.32,“立法境外NGO,第二只靴子如何落?”)


《中华人民共和国境外非政府组织管理法(草案二次审议稿)》(以下简称“二审稿”)通过第十二届全国人大常委会第十四次会议审议,201555日-64日在中国人大网向社会公开征求意见。二审稿共收集到建议1803条,其中几近一半是在最后一天猛增上去的。由于“非政府组织”(NGO)这个词汇对中国绝大多数公众的陌生感,以及“境外”范畴在视觉和心理直觉中的遥远,意见反馈过程呈现了逐渐“发酵”效应,或许也预示着法案一旦实施可能的影响特征。由于二审稿的争议声音较多,法案暂未随同期征求意见的《国家安全法》等在随后的全国人大常委会会议上通过发布。不过,考虑到立法动机的强烈程度,法案的再次审议出台应该不是无限期的。事实上,等候法案的心态在很多国内外NGO已经犹如等候夜里楼上天花板传来的第二只鞋落声,它将何时落下、是什么样的动静?在第二只鞋将未抛出手之际,基于二审稿做一个预期评估,以便受规制方和立法方都对这部很可能影响广泛的立法稍多心理准备,是目前有必要做的。

一、“境外非政府组织”知多少?

《境外非政府组织管理法》管理的是谁?人们容易直接对应到INGO(国际非政府组织),实际后者只是NGO中的一类,在“非营利组织国际分类标准”中被列为第九类“国际类”,特指以跨国家的活动为宗旨的NGO,如发展援助、国际救灾、国际人权组织等,这一活动领域的NGO数量在整个非政府非营利部门中是极小的比例。

二审稿第二条定义的境外非政府组织(以下简称“境外NGO”)指“在境外成立的非营利、非政府的社会组织”。所以它的范畴是在中国境外成立的、全部类型的“社会组织”。所谓“社会组织”,一种认定方法是比照中国现行法规的界定,指符合下列特征的组织:社会团体(实现会员共同意愿的非营利组织,如各种协会、学会、联合会等)、民办非企业单位(民办的从事非营利性社会服务活动的组织,如民办非营利的医院、学校、研究所、养老院、儿童福利机构、各类社会服务机构、环境等公益服务组织等)、基金会(以捐赠财产设立的从事公益事业为目的的非营利性法人)。另一种认定方法是按照成立国的法律概念,如美国的“免税组织”、英国的“慈善组织”。从数量上看,美国免税组织180万家,英国慈善组织18万家;若以广义界定的非营利部门衡量,则它们在发达国家平均占到GDP总量5.4%的体量,广泛活跃于教育、健康、社会服务等12大类27小类活动领域。可见,无论以哪种认定方式,目前法案的规制对象都将是广泛而规模庞大的,几将全面涉及公共事业和社会生活的方方面面。

同时,由于是“境外”而不是“国外”,在地域上涵盖了港、澳、台的上述所有组织。

二、特定的组织与普遍的活动

以上述境外NGO为界定范畴,二审稿规制对象包括四个方面:第一,境外NGO在中国境内设立代表机构;第二,境外NGO在中国境内开展活动;第三,境外NGO依照中国法律、行政法规在中国境内设立或者合作设立的基金会、民办社会机构;第四,中国境内个人、法人或者其他组织受境外NGO的委托、资助,代理或者变相代理其开展活动。其中,第一点和第三点是针对组织,境外NGO在中国境内设立或者合作设立组织形式时,受到本法规制,先不论法律责任如何,边界是清晰的;但第二点和第四点,针对行为,它意味着,但凡境外NGO与中国境内之间发生任何活动行为,均需获得审批许可才具有合法性。这相当在境外NGO与中国的国境大门前,竖起了一道墙,无许可,不得接触。

设想几个简单的例子,哈佛大学校长的中国行来推进哈佛在华招生并与中国高校签署合作协议,耶鲁校友会与中国校友在京共办活动酒会,英国私立高中学生乐队暑期来中国国际学校汇演,瑞士红十字送医护到中国提供志愿培训,国际援助组织在中国采购救灾物品发往亚太灾区,巴西工程师协会在海南度假村召开年会,台湾社区服务协会与福建共创社区营造,香港各社工社对广州的一对一社工督导师服务,或者,中国学者受美国科学促进会之托在国内转发年会邀请或会员通讯,新东方与国外学校合作在中国做代招学生活动……按照二审稿,不经公安部或公安厅的审批,便都涉嫌“违法”。模糊的地带是,境外NGO派人来华或委托中国律师及其他人员寻找办公室、代表人、以便满足登记注册条件,是不是已经违法?由于规制以境外NGO为主体,比如美国商会到中国来进行市场拓展活动,依法需要审批,但美国商会的会员企业,或者政府部门,则可以不经批准来开展同样的活动。

假若法律规制主体和范畴广泛,那么依法执法中可能出现哪些效应,特别是哪些非预期效应?可以分直接、战略、总体三个层次考量。

三、直接影响:法案本身的门槛效应

最直接的影响是法案制度设计有意为之的。立法意欲在境外NGO与中国的大门之间加一道手检过滤阀,在所有境外NGO中,让“好”的进来,“不好”的挡住;未必预期到的,是这二者都只会占到境外NGO的一小部分,更大量的,是“不清楚”的、“不及看”的,还有少量原本“返流”的。

第一,境内境外分割效应。国内社会组织和即将出台的《慈善法》定义的慈善组织,登记监管责任在民政部门,全国分四级登记;《境外非政府组织管理法》二审稿将境外NGO登记监管责任交予公安部门,分国务院和省两级登记。由此在登记机关、管理层次、法律依据等方面,境内外分成两套体系,境内外NGO成两个水池,二者之间的互动,面临池壁隔阂。

第二,“走出去”与“请进来”消融效应。国家之间的“对等原则”是一个方面,不过从现状言,“走进”中国的NGO和中国要“走出去”的方向,在很大程度上是个交错的角度。现实面对的尴尬是“走出去”和“请进来”越来越你中有我、我中有你,如那些借助海外宽松注册环境、通过设立境外NGO扩展自身国际事业的本土社会组织,可能发生营养池“回流”母体的“断流”;再有个典型例子,在国外大学或研究院(多数都属于“境外NGO”)设立的致力传播中国文化的“孔子学院”,即便不考虑美国政府“对等原则”的做法,它们在华签立教师输送、与中国学校的伙伴协议等活动,也落在“境外NGO”的规制范畴。

第三,本土公益资源配置的逆差效应。由于境外NGO的注册权限只在国务院公安部门和省级人民政府公安机关两级,意味哪怕是境外一个社区的志愿社、到中国一个社区开展活动,也至少要获得省公安厅的批准,而且要有中方官方或正式注册合作伙伴、业务主管单位同意、满足六个证明性文件并履行全部审批流程。这一过程的直接效应,是越基层、小型、中方伙伴民间性的活动,越成为不可能。进而使目前已存在的资源向上、向大型的、体制内机构倾斜的公益配置格局,更为逆向流动、落差增大。比如浙江一个县级市的民办学校,本来有可能凭借自身特色建立国际纽带,在加上前述审批门槛后,完全可能因为审批不畅或对方不愿多支付时间成本而告终结。

第四,执行流程和成本引发的涉外活动迟滞效应。“境外NGO”规模庞大,公安部门审批权限集中、专业判断力欠缺,审批流程繁琐、条件要求复杂,结果必然导致审批通过率低下;即使对于通过者,需要提前准备的时间至少以数月甚至年计。所以审批过程除了严格限制住某些特定NGO进入中国,更为普遍的效应将是非营利事业领域的涉外行为全面呈现“迟滞”,严重则波及社会和经济发展领域,加剧“新常态”负担。近年来受政策导向影响,在学术交流、国际会议、境内外NGO交流等领域,已经出现这种趋势,并影响了往来的程度。在现代社会的交流和流通中,即时性是一个重要特征,比如美国医学会亚太访问,顺访中国医院、洽谈合作,或者来访中国某个医学院,临院获知消息,顺邀访问,都是非常普遍的事情,审批流程控制程度和交流开放度必然是反比的。在互联网信息时代,时滞效应不仅影响交流量,到一定程度甚至会对宏观社会、经济,产生质的变化。

四、战略影响:国际公益资本战略转移效应

前述直接的影响层次,主要可以概括为“门槛”效应,即审批登记提升了门槛,使得门槛内外的跨越者成本提升、难度增加、进出的可能性减低。类似的体制,是1998年明确下来的,对中国国内社会组织的“双重管理”登记管理制度。虽然程度和要件有所不同,前置审批、双重管理、提升门槛、合法性难获,这几条基本原则一脉相承。

对于1998年至今延续的中国本土社会组织管理模式,实践中看到的结果是:草根组织注册困难、大量NGO法外生存,不同学者的估算,“非法”生存的组织是“合法”组织的十倍甚至更多。这种情景最终促动了中国社会组织管理体制开始改革。境外NGO管理,延用同样的逻辑,会产生同样的结果吗?答案恐怕更为复杂。至少有一个很不同的基础点:中国的草根NGO虽不情愿但也熟悉“法外空间”的逻辑与技能,与政府“你不惹事,我不多事”的姿态形成默契,双方将“选择性执法”作为震慑与自律的边界探测仪,在动态中达成平衡。《境外非政府组织管理法》,将看到中国逻辑与国际法治思维的交锋:境外NGO,很可能不接受或不会做到“法外生存”。如果境外NGO普遍采取“要么合法、要么离开”的态度,那么“选择性执法”的震慑平衡力就成了问题。

如果境外NGO不愿意象中国的草根NGO那样,无论摸爬滚打、八仙过海,都不放弃一个目标——活下去,那么影响的要素可能就不只是门槛的具体高度:“我们怎么能越过门槛留下来”;而是门槛改变了的选择环境:“对门槛评估后,我们要不要留下来?”换言之,《境外非政府组织管理法》会改变中国的公益市场竞争环境,重塑其在国际公益战略布局中的地位,影响国际公益慈善资本的流向。

由于中国经济的崛起,扶贫、教育资助、公共健康等资源已经在逐步撤出,很多基金会的捐赠者更愿意其捐款流向非洲、中东等更需要帮助的地区;在中国运作的非营利大学项目,不少也已处在资金困境的边缘,如果再增加审批、自由度减小,组织的日常运作成本增加,很可能将打破平衡,促发它们关门大吉。

甚至,如果境外NGO对比衡量,发现中国相比于周边地区的比较成本增高;或者,从立法做法中感受到不受欢迎的信息;再或,不知道怎么获得合法性;或对于已经繁复的程序、不堪其烦,等等,都有可能导向公益资源的一个选择趋势:去别处。在国际公益慈善资本市场上,与面向中国本土草根NGO最不同的,是影响境外NGO行为的,不仅是门槛高度,更重要是多元要素中的比较优势选择。虽然中国的经济和社会发展对国际公益资本有着吸引力,但如同金融投资对政策的敏锐性,公益资本的战略布局同样是环境敏感的。

在法案正式颁发之前,目前在华活动的境外NGO大多还在观望,等待终稿的内容;法案一旦出台,它们中很多应该会去尝试将组织合法化。对于中国立法和执法者的挑战是:如果这一合法化过程不能较快地、比较顺利地实现,怎么办?值得担心的,或许不是境外NGO将如何形成强大势力、去抗议、去突破、去花费心机挑战门槛,而是,国际公益资本不愿意耗费力气,将中国从其国际战略重点中转移了。

五、总体影响:可能的闭门效应

除了在社会公益事业领域的影响,《境外非政府组织管理法》的效应很可能更加泛化,特别是其中传递出的关于国家开放性的信息。中国自1970年代开始的改革开放政策,不如说是开放改革,以开放促改革,以对外开放推动对内改革,开放是改革的动力。早年的境外NGO,有着中国“走出去”将之“请进来”的背景,福特基金会在中国设立的第一笔资助就是中国社科院当时院长胡乔木出访邀请设立的。今天,中国的国家实力和国际地位都已有了显著变化,对境外资助的需求大大减低,但开放作为改革和治理现代化的前提,意义只增不减。

对于境外NGO的管理,国际上通常是国民待遇原则,很少内外分立原则;是行为规制原则,很少合法性限制原则。即使颇受争议的俄罗斯对外国政治代理人和印度对境外捐赠资金的管理,规制对象也是相对局限的。面向全面的境外NGO,涵盖所有组织及活动的立法,在国际社会应尚未有过。故而,对于《境外非政府组织管理法》,境外NGO到底哪个离开哪个能留尚是其次,其中传递的中国对“境外”的姿态,将对中国的国际关系和国家形象起到潜在而深远的影响。法案出台前的国际战略和政治开放评估,必不可少。

六、为什么会出现这些问题?

《境外非政府组织管理法》影响面远不只是NGO甚或公益事业领域。为什么可能存在较多的未预期效应?除了立法时间的仓促性,严格管理的立法意图等因素,还有一个不可忽视的问题,即对NGO的认知落差。在中国,NGO或社会组织是社会生活的“拾遗补缺”、“锦上添花”的补充,如果有国家安全等战略考量,甚至可以对它们整体喊停。但在欧美发达国家,NGO在科、教、文、卫、体、社会服务等等重要社会生活领域,不是配角,而是主体。打个不恰当的比喻,要理解中国对美国NGO规制的影响意涵,与其比拟于美国对中国NGO的对等规制,不如假想为美国对中国事业单位提出类似的规制原则,若此,中国的教育、医疗、科技、文体等诸事业还能否与美国有接口,就容易理解中国对境外NGO立法与现实预期的落差了。

七、第二只鞋如何落?

中国现有社会组织三个条例,除境外基金会在华设立代表处外,均未纳入境外NGO。针对境外NGO的立法需求,无法回避。那么,修订的三审到出台终稿,有可能尽量在有效监管和避免“关门”效应间求得更好平衡吗?有如下几个重要的基本要点。

第一,规制对象的限定性。是否集中在组织法,将临时活动的审批许可取消,或者将“临时活动”赋予明确的内涵,比如未注册组织的持续性项目活动。同时,按照目前“非政府非营利的社会组织”的界定,立法标题用“境外非营利组织”更加贴近,因为对NGO理解的狭义化,在立法思路中容易忽略了体量最大的社会公益服务部门的情形。

第二,监管部门和管理体制。是否可能回归境内外统一登记管理体系;或者,成立政府直属的专门监管委员会,由民政、公安、外交等多部门参加,办公室设在民政,各部门分工负责、各司其职、协调配合。

第三,业务主管名单及其法定责任的明确。即对于每一个申请注册的境外NGO,可以找到对应的业务主管单位,其并有法定责任依据申请资料作出答复、给出相应理由。

第四,执法权力的规范化,及救济途径的设立。特别是涉及人身、财产、自由权利方面,执法的前提条件,法律责任的合理性和明确性,以及对不作为责任或执法争议的法律救济途径。

第五,登记许可要件的合理化,适度简化审批过程,考虑省以下登记许可层级,放开境外NGO对自身人事、志愿者等的组织内部管理干预等具体法条改进。

最终,对境外非政府组织的立法,不是法律技术的问题,根本在立法思路、立法目的,其观念基础是对境外NGO,或更一般性的NGO与现代社会治理模式的认知。国家立法要考量的,远不止是如何防止某些境外NGO越过门槛,更要看到对公益资本的国际市场竞争力,以及中国改革推进仍然必须的开放前提。

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<![CDATA[ 社会组织立法的两个朝向 ]]>

(原发于《凤凰周刊》,“内地非营利领域立法的两个朝向”,2015.36。)


2015年对于中国的社会组织而言可谓是一个立法年。55日《中华人民共和国境外非政府组织管理法(草案二次审议稿)》(以下简称“境外NGO法”)通过第十二届全国人大常委会第十四次会议审议,在中国人大网向社会公开征求意见;1031日,《中华人民共和国慈善法(草案)》通过第十二届全国人大常委会第十七次会议初次审议,同样向社会公开征求意见。相比于十多年来社会组织“三个条例治天下”的局面,半年内十二届人大两部法律草案相继进入公开征求意见阶段,这无疑是社会组织立法进程上的重要时期。

慈善法和境外NGO法几乎同步进行,两部法案草案却显示出很不一样的特色,使得国内外关注中国社会组织发展的人们颇多争议:此番立法给出的是什么信号方向?

先来看看两部法案的法律表现。从立法定位上,慈善法的立法说明指出了立法目的是“发展慈善事业”;而境外NGO法对修订情况的说明指出,“在明确对境外非政府组织的管理措施同时,应当相应增加一些保护性规定和便利措施。”从两部草案第一条的起首句可以看到,前者是“为了发展慈善事业,”后者是“为了规范、引导境外非政府组织在中国境内的活动,”首要立法目的,一是促进,一是规范引导。

从立法程序上,“慈善法”被研究者公认为“开门立法”的典范。自2005年民政部提出慈善事业促进法立法建议,2008年第十一届全国人大常委会将慈善事业法列入五年立法规划,2013年本届人大常委会再将慈善法列入一类立法规划、并确定由全国人大内务司牵头起草,社会讨论一直不断,两年来草案起草过程中,更至少有七个版本的学者建议稿或其他立法建议稿,学界、实务界联办的几个系列数十次专题研讨会,立法机关应邀参加、密切互动,如此吸纳专家立法、突破部门立法的模式,即使将之放到全国广泛的立法范畴中,也是对普遍的行政立法、机构立法模式的创新。“境外NGO法”则在二审稿向社会公开之前,始终处于内部、局限、低调的准保密状态,以致于当它初次呈现在人们面前时,学者、境内外NGO,甚至政府有关人员,都犹如在半空中突然见到已抛出的球,甚至不能有效说出是从哪里抛出来的。后者的立法过程,较目前中国一般性的立法过程,似乎更为特殊。

从法律调节对象上,慈善法针对的主要是“慈善组织”和“慈善活动”,境外NGO法则使用了“非政府组织”的概念。二者相同的境况是,无论“慈善组织”还是“非政府组织”,都是中国既有法律法规体系尚未使用的术语。现有社会组织被依据组织形式划分为社会团体、民办非企业单位、基金会三大类型,分别依据三个国务院条例登记管理,在人大立法层次上形成更加统一、内涵明确、责权清晰的一般性组织法的呼声一直存在。民政部曾几度试图推动“非营利组织法”的立法,联同学者的《中国非营利组织法专家建议稿》酝酿近十年、2013年作为书稿正式出版。上世纪八十年代党的“十三大”后,国务院还授权民政部专门成立《结社法》起草小组,并历经多方讨论修改形成了1993年送审稿。由于种种原因,近三十年来从结社法,到非营利组织法,各种立法尝试均未成现实;时至今日,一个“发展慈善事业”的慈善法,一个“规范、引导境外非政府组织”的境外NGO法,先后通过人大常委会的草案审议,是从社会组织或非营利组织的一般性结社现象中,分出了两个不同的子领域、从两个不同朝向着手实现立法目的。

从草案内容上,慈善法草案共911510302字,其中,“促进”、“鼓励”、“支持”、“权利”、“权益”,分别出现7次、9次、6次、3次、5次;境外NGO法草案二审稿共9677874字,其中以上表述分别出现2次、0次、0次、0次、2次。相比较,“管理”、“规范”、“监督”,在慈善法分别出现31次、4次、19次;境外NGO法分别出现53次、3次、13次。另外慈善法出现“合法”8次、“非法”0次;境外NGO法出现“合法”3次、“非法”7次。按照篇幅而言,除总则、附则,对组织和活动的规定外,慈善法列有专章的内容占全文的比例分别为:信息公开9%、监督管理7%、法律责任14%,以及促进措施10%;境外NGO法则主要在于:行为规范20%、监督管理11%、法律责任28%,以及便利措施4%。可以看出,慈善法在促进、鼓励方面比较积极,境外NGO法少涉及此;在规制方面,慈善法的思路侧重信息公开和依法监督,境外NGO法的管理色彩显著浓重,法律责任也更重大。

从社会意见反馈上,法律草案在人大网站上的一个月社会公开期,慈善法草案共收到4521843条建议;境外NGO法草案二审稿共收到2551803条建议。后者参与人数只有前者的一半稍多,而平均每个人的提意7条,是前者的1.75倍。直观社会反响,对于慈善法,延续了此前的开放和互动,形成又一轮密集讨论,虽然提出不少问题,较普遍的态度是肯定、聚焦修改出台。对于境外NGO法,表达出的几乎都是忧虑、批评,但实际更多的是沉默,即便关注者也谨慎触及这一话题,少量学者、NGO或国际组织举办了邀请式研讨会向人大汇报意见,在人大网上的意见征集,有近一半建议是到最后时刻猛增上去的。

概括而言,慈善法和境外NGO法,从立法目的、立法方式,到内容表述、侧重视角,都显得颇为不同,社会反响也较大差异。同届人大同期进行的社会立法,内在逻辑是什么?对于社会组织发展的宏观环境而言,迎来的是春天,是寒冬,抑或冰火两重天?

理解两部立法的思路背景,有必要回顾20133月发布的、经中国共产党十八届二中全会和十二届全国人大一次会议审议通过的《国务院机构改革和职能转变方案》,其中提出对行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类四类社会组织直接登记的原则;方案说明同时指出,对政治法律类、宗教类社会组织以及境外非政府组织在华代表机构,仍需业务主管单位的审查。四类组织重点培育、优先发展,三类组织明确保留审查,是对“分类管理”的首次明确表述。

其后,201310月,慈善事业法列入人大立法规划第一类项目, 20144-7月有关部门进行有境外援助背景NGO的摸底调查,至今年立法进程可见到在切实推进。《慈善法》和《境外非政府组织管理法》,实际体现了中国目前社会组织立法的两个朝向,一方面是促进社会力量参与社会治理的需求,另一方面是管理、引导社会组织以维护社会秩序的需求,两个不同朝向的目的是通过对社会组织分类管理的思路实现的。

进一步看,之所以是“慈善法”,而不是更具一般性的“非营利组织法”、“公益组织法”,或者“结社法”,恰恰说明后一类观念中存在更大的认知分歧;在中文语境中比较狭义、救济性、最少权力内涵的“慈善”作为立法主题,显示出目前在整个国家层面对社会力量的认知和共识水平所在。不过因此,慈善法也面临一种尴尬境地:它既要尽可能实现对社会组织的促进效应,即所谓“大慈善”,又无法替代现有三类社会组织、三个条例,从而为实施效果留下一个基础性的疑问:“慈善组织”是谁?是现有社会组织的一种资质还是第四类新的组织形态?其法律权利义务的内涵在哪里?这种模糊性,说到底,在于“慈善”承载了超于其原意的促进社会治理的复合期望和责任。

另一方面,“NGO”的观念加之“境外”因素,则代表了对社会组织于秩序和安全的担忧之心。虽然在一个社会的改革与转型中,托克维尔早就看到“政治方面结社的无限自由,是一切自由当中最后获得人民支持的自由。”不过,目前改革历程并不完全是“先易后难”、“逐步开放”,而是在分类识别的基础上,有放有收、有进有缩。涉及政治、信仰、国际等因素的社会组织,可能面临比既往更多的限制。它反映了这些因素在社会秩序中的张力趋势,以及改革的艰巨性。分类促进、管理是对社会组织认知的发展,但如果社会结构不能尽快扩展自身的包容性、逐步扩大开放范畴,水位落差较长时间持续、升高,也会面临更大张力和挑战。

2015年正在进行的社会组织领域两部重要立法,第一,可以看到国家角色变得更加积极,从慈善法的十年动议到立法实现,从对境外NGO的“三不”政策到明确法律,国家对社会的形塑作用正在增强。第二,法律文本是社会共识的载体,它的实行效果仍然有很多文本背后的观念因素。一个较好的开端是,无论慈善法还是境外NGO管理法, 都将草案开放向社会公开征求意见,各方的对话、协商、讨论、参与,本身具有共识促进意义。实际的法律效果,是在互动过程中实现的。对于两部进行中的法律,在正式出台,以及实施一年、几年之后,回过头来观察它的实际效果和影响因素,将能更清楚看到上述立法方向的效应。

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<![CDATA[ 为什么发达国家NGO也发达? ]]>
(原发于《炎黄春秋》2016-2-4;转载《理论参考》2016-2-20)

NGO即非政府组织,在不同情况下也称为非营利组织(NPO)、志愿组织、公民社会组织等,这些概念各自强调的侧重点不同,但核心含义是一样的,即具有非政府、非营利性质的社会自组织。所谓非政府性,指它们的组织方式特征,有别于政府的强制性、行政性的组织机制,而是公民自发、志愿、多元的自我组织;所谓非营利性,指它们的组织功能特征,有别于以利润或财富为目的的企业,而是以某种成员共同的、或者社会公共的利益作为组织存在的目的。简言之,NGO是公民为了彼此互益的目的、或者社会公益目的,志愿结社的产物。

有一组数字值得深思:霍布金斯大学进行了大型的国际比较研究,在全球36个国家中,NGO构成的整个社会部门规模达到GDP总和的5.4%,这一数字的国别差异显著,荷兰的社会部门规模达到GDP15%,而巴基斯坦的社会部门只有GDP0.3%之微不足道。在将各国社会部门的发达程度综合量化计算成百分制的指数后,将全部36个国家的社会部门指数排列出来,出现了非常有意思的图景:发达国家和发展中及转型国家截然分布为前后两个群落,除了中间地带有个别国家存在3-5分的交叉外,发达国家的公民社会部门水平普遍高于发展中及转型国家,最高和最低国家分值落差55分。

发达国家NGO也发达。经济发展与NGO的发达水平之间为什么呈现出高度的一致性?特别需要看到,这个水平不是指NGO资产的绝对值,而是指该国NGO经济量占本国经济规模之间的比例。换言之,它说明,经济发达的国家,也是NGO在社会经济结构中占比更重的国家。它反映了现代社会的治理结构,其背后隐含着对社会部门认知的理念,正如英国“政府与志愿及社区部门关系协定”(COMPACT)总则第一条所说:一个健康的志愿及社区部门是民主社会的构成成分。

NGO作为公民自组织机制,它的意义到底在哪里?

一、为什么会有NGO

首先,NGO是志愿精神的产物。所谓“志愿”,本质的含义并不是不要报酬地服务,而是指出于自己意愿的、个人自由意志选择的行为,与志愿相悖的是强制性和非被动性的要求。NGO反映了公民社会的一种行为模式,即当人们在社会生活中遇到什么问题,他们想到的解决方式,是有类似问题的人一起组织起来,解决存在问题,它是公民自发、自治、自我负责的社会组织方式。托克维尔早在19世纪初发现美国社会的特点:“假如公路上发生故障,车马行人阻塞不通,附近的人就会自动组织起来研究解决办法。这些临时聚集在一起的人,可以选出一个执行机构,在没有人去向有关主管当局报告事故之前,这个机构就开始排除故障了……人们的愿望一定会通过私人组织的强大集体的自由活动得到满足。在志愿精神强的地方,解决问题的方式是身边的、即时的、多元的、自发的、公民作为主体的,这种志愿机制带给人们最大的好处是,由于公民的参与体现了自己意志的选择,他愿意为自己的选择结果负责。相比于将一切问题责任上交外在权威处理的社会机制而言,习惯自由选择、志愿机制组成的社会,人们更容易认同经由自我签约形成的规则、法律,自我承担责任,表现出公共精神。缺乏这种自治经验的国家,往往担心人民有了自由便会无视法律,无视他人的权利,殊不知事实恰恰相反,自由才是公民责任的来源。

第二,宗教情怀是NGO公益价值的重要来源。英语“公益”(Philanthropy)或“慈善”(charity)的词源就是基督教的“博爱”或“上帝之爱”。中世纪直到11世纪之前的英国,教会在教育、医疗等社会功能中扮演了最重要角色;1213世纪宗教慈善逐渐转型向世俗化、专业化的慈善组织,如牛津大学、剑桥大学,以及大量的志工医院等均是这种转型的产物;中世纪后特别是宗教改革后,新教倡导的理念促使宗教捐赠大量转变为直接对济贫、教育、医疗等的公益事业捐赠,如美国17世纪兴起的哈佛大学、耶鲁大学、普林斯顿大学等公益机构,早期即是依托教会兴办起来的。佛教、伊斯兰教,对慈善捐赠表述各异,但均有类似情怀。时至今日,宗教信仰仍然是人们捐赠的主要动因,宗教释放的公益慈善力量是巨大的。

第三,资本精神是现代NGO的发动机。20世纪初,在资本主义强大发展的美国,创立了最早的一批现代基金会,奠定了将私人财富联通到社会公益的专业捐赠现代公益模式。当时美国首富“钢铁大王”卡内基设立了以其命名的基金会,他在有生之年几乎捐赠出自己所有的财产,单他兴办的图书馆就有3500座。从卡内基及其同时代的赛奇、洛克菲勒,到今天的盖茨、巴菲特,一代又一代富有者,将自己的终生财富投入基金会,注入社会公益事业。拼命赚钱、拼命省钱、拼命为公益而花钱,为什么会出现这种现象?他们的动机是什么?卡内基把最真切的想法写入了自己的小册子《财富的福音》:“拥巨富而死者以耻辱终”,这句经久不息流传的名言,映射的正是新教资本精神,即以财富为荣、以无节制浪费为耻,资本家只是上帝之神圣目的的财富管理者。这是支撑现代社会繁荣与公益的资本精神。也是为什么我们看到,志愿公益恰恰在资本主义的土壤中繁荣,为什么大的资本家往往也是公益家。倘若抱着资本家就是“为富不仁”的心态,是很难真正理解和深入市场经济的。

最后,当今的互联网时代可能正在为NGO加入第四大价值基础,即互联精神。互联网在技术天性中的无中心化、开放性、点对点直联等特性,既为公民的自组织结社提供了手段基础,互联网本身又需要开放自主的社会治理结构来适应。在互联网时代,无视社会自组织结构,几乎就是逆时代而动,互联网和NGO是天生的伙伴。

二、NGO有不可替代的社会功能吗?

在最直观的意义上,NGO贡献于经济体量和社会服务。社会部门的经济支出量在英国占GDP6.6%,在美国占6.9%。同时,非营利部门创造的就业增长与总就业增长速度在八个国家平均达到3:1。数字背后意味着大量社会服务的提供,主导领域是教育、医疗和社会福利服务,如英美的大学、医院绝大多数是非政府非营利机构,同时也是它们代表了最优秀的教育、医疗水平。那么,如果上述社会功能政府都可以履行,NGO是不是就没有必要了呢?事实上NGO更重要的意义还不在于它做了什么,而是它怎么做的。NGO代表的自治社会结构本身对现代治理意义重大。

首先,NGO让社会不是被动管理而是主动治理。通过参与,每个人不仅是被服务者,而且成为治理的主体。发达国家NGO的捐赠多是以个人捐赠而不是大企业或机构捐赠为主体,如美国个人捐赠额达到GDP2%;另一方面是广泛的志愿行为,如1/416岁以上的美国人在NGO做志愿者,英国志愿者的比例超过1/3。公民之所以成为公民,因为他们的社会生活是自我选择的,无论“被管理”还是“被服务”,都不能作为现代社会的治理结构。

其二,NGO累积信任和社会资本。同样由于NGO的参与性,社会服务的实现过程成为信任和社会资本的累积过程。多个世界信任度调查显示,在欧美国家,公益NGO往往位列社会信任度的高位,政府长期以来望尘莫及。以至于英国政府近年不断开发“伙伴关系”、“公民参与”等职能,借由加强社会纽带,提升公民对政府的热情,增进社会信心。几乎很难看到一个依靠强制力维持的秩序,人们之间可以产生充分的信任。

其三,NGO激发公民责任,养成公共精神。同样是一个行业标准,由政府制定后发布,政府就肩负了监管每一个相关企业落实执行的第一责任;当它出自行业协会,由于协会的民主控制机制作用,它的制定已经经历了业内企业的共识达成过程,标准首先意味企业的自我承诺,自律责任成为法律惩戒之前的有力约束。公益组织类似,一个治理结构健全的公益组织,在法律责任之前,理事的社会声誉、行业同辈压力、捐赠者交待责任、公众和媒体的问责,一道道机制摆在面前,激励NGO及其参与者的自律意识,法律监管只需要远远地在底线保驾护航而已。在很大意义上,是自由产生了自律责任,限制个体自由的社会,往往不是表现为人人为公,而恰是缺乏公共精神。

其四,NGO的多元治理达成稳定、平衡的社会秩序。以NGO为基础的社会治理结构是多中心治理,包容不同群体、不同利益、不同价值之间的平衡,最大限度地避免单中心治理中社会整体走向某极端的风险。NGO总是扎根于社会问题、在身边发生的,它的社会图景在社区、文化、历史中演进变化,不是统一设计出来一而贯之的。如资本化过程中出现基金会,劳工问题见证工会的出现,食品药品安全催生消费者运动,二战以后人道、环境、国际组织等兴起,NGO是社会问题的自我修复和秩序平衡机制。它的多元性为问题解决提供更广阔的可能,如扶贫,政府的手段只有低保和财政转移支付,而NGO扶贫,可能发现人的贫困、机会贫困、权利贫困、信息贫困、认知贫困、信仰贫困,可能提供“授渔”而非“授鱼”、“不同”替换“缺陷”、关注“弱势中的弱势”、发现“不开发的价值”、艺术心灵治疗、个人参与力量、以社会企业建立社区利益循环。相比于多中心治理的波浪式动态平衡秩序,单一中心的社会秩序更像钟摆,容易形成偏激,甚至破坏的极端、正反跌覆。

其五,NGO留存人类的超越性价值。与政府、政党、单位等组织相比,NGO是最接近志愿性的。虽然它们也可能流于项目资源引导,但能够经得住时间考验的NGO必定是宗旨导向的。宗旨或使命对于NGO的地位,如同利润对于企业。如盖茨基金会定位在“我们寻求开启内在于每个个体的可能性”,世界自然基金会的宗旨是“创造一个人与自然和谐相处的未来”,洛克菲勒基金会自创立至今宗旨百年未变“促进世界人类福祉”。NGO的行为体现较强的价值关怀,如一个环境组织更有可能倡导人们依据环境友好原则选择产品而不是购买国货;福特基金会在美国“反共”、政治恐怖的“麦卡锡”时期做出战略决定“对增进各民族理解的贡献而不是加强美国对付广大世界能力的措施”,逆流而上资助美国教育体系里非西方研究,为中国学做了历史性贡献。可以说,超越性的价值关照、人文情怀,甚至宗教性的信仰基础,使NGO比其他组织更可能超越经济的、政治的,乃至民族的、国家的利益,而承载人类的和未来的价值。

NGO的自治、自主、参与、民主、责任、开放等价值表达出现代社会治理的特征。可以说,发达国家不是因为发达才有NGO的发展,而是因为基于NGO的现代社会治理结构,所以才走向了发达。NGO作为公民自由结社的结果,供给了公民自治的能力、习惯、知识和经验,是社会信任、契约法治、现代民族国家的基石。发展中国家欠发达的原因正在于最深层根基的欠缺,而不是金钱和GDP

三、什么样的法律政策使NGO的活跃成为可能?

各国NGO的法律政策、管理体制各有特点,但欧美发达国家对NGO的法律制度原则基本是类似的。简单说,就是结社自由、免税激励、行为监管。

一个非政府非营利性组织的成立,是公民结社权利的表现形式,因而是公民自由行使的。NGO不需要经过任何政府许可或登记而开始活动,它们只要不违反一般法原则就可以了。如果组织运作需要一个法律身份,来保障人员、资金、管理等方面权益,他们可以选择去登记法人、信托,或非法人社团等其他法律形式,人们最常采用的法人形式是非营利公司;自1601年英国颁布世界上第一部《慈善法》创制了公益信托制度,信托已成为非法人形式的最重要机制。不过采用哪种法律形式仍然是NGO自由选择的,不同法律形式只相当于给公民提供了不同式样的“权利-责任”套餐而已。

开放登记保证了结社需求的表达空间,免税优惠则是NGO蓬勃生长的阳光和肥料。在英国,有13类领域被法律视为“慈善目的”,覆盖了减贫、教育、宗教、健康、社区、艺术文化、体育、环境、弱势群体、人权、动物福利等范畴,被认定通过就意味着组织可以免税、向社会募款,并向它的捐赠者提供税前抵扣待遇,“慈善号”含金量极高。英国享有这种待遇的“慈善组织”有18万个,平均每300余人拥有一个免税的慈善组织。美国联邦税法有几十款各色的减免税组织,其中最重要的是501c3条款的宗教和慈善类组织,它们几乎享有各种免税,同时给捐赠者提供税前抵扣待遇;仅次之的是社会福利组织,自身同样免税,只是捐赠者不能享有税前抵扣。美国各类免税组织达190万家之多,占所有机构数的5.9%,按2013年报税数据,单501c3组织就有116万个,包括10万余家的私人基金会和106万家公共慈善组织。这样的免税力度,难怪NGO在社会经济生活中如此活跃。

NGO如此众多而各色各样,是不是需要政府强大监管呢?事实上,NGO受到的组织限制并不多,比如它们的活动范围可以在全国甚至全球,可以自由决定分支、分部、联合、联盟等的关系,可以自行发展星状、枢纽、伞状、创投、孵化器等组织形式,可以控股企业、组建慈善集团,对项目选择、资金投向、人事雇佣、公益支出比、高管工资、筹款及行政费用等等,一般法律也不做具体规定,NGO包括免税组织的自主度是很大的。一些国家管理者常常叹息国民的自律性太差,从而不断上演着“监管、逃避、加强监管”的悲剧,恐怕真正应该思考的是自律性产生的来源,反省被动管理模式对国民自律性造成的长久伤害。

法律如何监管,以保证社会自组织的运行秩序呢?首先,法律针对特定行为而不是特定组织进行规制,无论什么组织涉及“违法行为”都受到法律规制,而不以许可为条件事先设定“非法组织”。其次,监管以保障权利为目标而不是组织管理为目标设立,对免税组织的监管主要体现在公共筹款、交易行为、商业合作、政治活动等方面,目的是防止公共资源被滥用。第三,责任与权利对等,以激励自律机制,比如美国两种最重要的免税组织,一种享有更优惠的税收,相应要承诺的责任也较多,另一种则反之,优惠较少,相应较多自由,一个NGO选择哪种登记可以在权责之间做出自我权衡。第四,法律只做“合法性”的形式规定而不做“合适性”的内容判断,后者交由慈善市场的社会选择,如英美法律很少用强制性标准来约束免税组织,但是对信息披露的责任要求较高,美国免税组织的报税表,包括了工资最高的5人职位、姓名、年薪,最主要交易企业的名称、关联交易等,公众均可以详细查到;英国对会员组织有治理结构要求以保证组织的民主控制,但具体人、财、活动决定完全是理事和治理结构所规定的职责,监管部门不负责,更多运行合适、合理与否的判断,就交由慈善市场和社会选择了。

回到开篇问题:为什么发达国家NGO也发达?只能说,因自由价值而有NGO,因NGO而激励自治、责任及超越性价值,因法治自治的社会治理结构而支撑了现代社会的发展,后者正在不断演进NGO的逻辑,互联网就是最新出现的元素。

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<![CDATA[ 印度的NGO ]]>

(原发于《学习时报》,2015.8.20)

一、多元社会中的NGO

2013年印度GDP1.88万亿美元,位世界排名第十。据霍布金斯大学非营利部门国际比较的数据,2000年印度非政府非营利部门的总支出达28亿美元,相当该年GDP0.6%;雇佣600万人员,相当全国就业人口的1.4%,其中志愿者占了56%,远高于38%的国际平均水平。上述数据在国际比较中规模不大,不过它的统计范畴是一个狭义定义,基本局限于“发展型组织”,因为印度没有一个统一的对于非政府组织(NGO)的政策或统一界定,其他形式的公民自发组织未计在内。印度内务部估计在印度注册登记的NGO大约有200万个,研究者认为没有登记的还有一半。总体而言,印度的NGO为数众多、内容广泛、各式各样,是印度多元社会的写照。

考察印度的NGO,需要理解印度的国家特征。首先,印度是一个在诸多维度表现出多样性的国家,它是联邦制国家,各邦政策各异,多种族、多宗教,不同人群文化信仰差异,传统种姓制度遗风仍然作用于社会分层。第二,印度从英殖民成为独立民主国家后,延循了英国普通法法治传统,公民自由权利得到较大尊重。第三,印度有浓厚的信仰背景,不仅80%多的人信仰印度教,而且伊斯兰教、基督教锡克教、佛教及其他多种宗教亦盛。种姓、贫富分化、宗派林立,印度听起来是一个充满张力和矛盾的地方,但它的社会表现出的包容性、社会信任、稳定,以及心灵与自然的安宁,往往超乎人们预期。多元既是印度的特点,也是理解其秩序的钥匙。一位印度人形象地说,“印度是不会崩溃的,因为它本来就是崩溃的。

印度有记载的志愿服务和NGO的历史可以追溯到公元前1500年。自吠陀到佛教时期,宗教鼓励个人为社会服务的精神对于志愿慈善的发展起着主导的作用。印度成为英国殖民地之前,福利活动和社会服务的责任在很大程度上是由国家、宗教和社会组织共同承担的,民间的宗教和慈善组织在教育、医疗、济贫、救灾、文化等方面扮演着活跃的角色。

18世纪后期-1947年的英国殖民统治时期,印度NGO的发展与社会变革和独立运动紧密相连。19世纪初基督教传教士大量建立学校、医院等慈善机构,19世纪后期到20世纪初兴起由本土社会精英主导的学校、学院、新闻媒体等,商会也得到较大发展。其间,甘地倡导的非暴力不合作和他所领导的民族独立运动,倡导社会全面发展和志愿参与观、乡村工业和自治社区建设、平等教育体系、妇女权利等理念,深远影响了印度的NGO

1947年印度独立,后独立时期的NGO呈现发展蓬勃和政府控制的双重特征,构成一对在紧张中演进的关系。一方面,独立激发了方方面面人们的激情和期待,多样新型的NGO大量涌现,包括五十年代追随甘地的志愿组织,六、七十年代的行动组织或非政党政治组合、福利性志愿组织、西方协助组建的发展组织、社区自治组织等。另一方面,印巴分治的冲突和国内形势需求也强化了政府的社会控制,1950年宪法赋予了政府在政治、经济、社会等各方面更强的权力,相应削弱了非政府的角色空间。

19756月到19773月印度经历为期21个月的“紧急状态”,此后至今也被称为“后紧急状态”。此间两个因素突显:一是政府大力资助NGO来承担自身功能,从八十年代“六五”计划并开始将民间参与纳入规划项目;二是国外资金扮演着重要角色,九十年代政府陷入严重而持久的财政赤字后鼓励私人投资和国外资金援助,世行、亚行、欧盟、UNICEFUSAID等多边或双边机构项目纷纷设立,国外基金在印度的办事机构迅速增加,这些国外援助资金大多要求有NGO的参与,从而一方面出现了不少依托于国外资金的以“NGO”命名的组织,另一方面政府出于控制资金的目设立了许多官办NGOGONGO)。

二、印度NGO的功能特点

与其他发展中国家相比,印度的NGO显现出较高的活跃程度。在印度,结社是自由的,由于社会历史原因,宗教慈善、社会福利、权利运动,成为贯穿印度NGO发展的主线。1970年以前社团最主要的理由是宗教,占到35%以上,如今这个比例不断下降,“社会福利”的宗旨越来越凸显出来。目前活动领域前四位依次为:宗教、社区和社会服务、教育、体育和文化。城市中宗教仍然主导,农村则更多教育组织。印度的NGO有一半以上分布在农村,合作社非常发达。

印度25岁以下人口占一半以上比例,15-64岁人占64%。丰富的劳动力在非正规部门——包括非营利部门中就业比例很高,不过非正规部门的生产率却有待提升。在印度,70%以上的NGO只有一个甚至没有专职人员,有10个以上专职人员的不到1/10

印度的捐赠来源也与英美的个人捐赠为主有所不同,其捐赠单位主要是家庭,40%以上的家庭进行过慈善捐赠,在德里这个比例超过80%。另一个特点是捐赠主体不是资本精神激励下的富人而主要是下层民众,有研究称68%的捐赠来自于农村地区,约2/5来自于年收入少于25,000卢比的低收入家庭,只有很少的一部分来自于年收入在税收线(10万卢比)以上的家庭,中学或以下教育程度人占到捐赠者的2/5。人们捐赠的前三位理由分别是道德责任、回报社会和宗教信仰。

与其他NGO发达的国家类似,印度NGO有着活跃的联盟和网络结构。印度志愿行动网络(Voluntary Action Network India,简称VANI)就是一个全国性的倡导与NGO支持组织,它建立于1988年,自己定位为一个在中央政府、邦政府、地区政府以及印度NGO之间的催化剂。VAIN的会员中又有二十多个联盟体系,从而构成一个多层次的网络联盟。印度NGO网络联盟的活动很多是基于议题基础的,例如在公民权利、公共预算、化解社群矛盾和争斗、参与式发展项目等方面,都有NGO联盟的声音和行动。

三、印度NGO法律制度框架

总体上,印度的法律保障自由结社的权利,不过在独立以后,对于NGO的监管程度比殖民时期有所扩大了。

根据印度的法律,NGO开展活动并不需要进行注册登记,登记只是其获取某些资格或优惠条件的前提。印度民间结社的法律地位非常稳定,至今社团登记仍然遵循1860年英殖民时期颁布的《社团登记法》。该法适用图书馆、美术馆、学校、博物馆、志愿组织、基金等各种组织,登记的条件非常简单,任何7名或以上个人,为了教育、文化科学、社会福利等目的,均可登记为社团。除此以外,印度的NGO还可以登记为以下四种类型:依据1882年《印度信托法》和1950年《孟买公益信托法》范本登记为公益信托;依据1956年《印度公司法》第25节登记为非营利公司;依据1904年《合作社法》和各邦的合作社法登记为合作社;依据1926年的《工会法》登记为工会。

印度比较特殊的法律规制一方面是对宗教捐赠。1890年《慈善捐赠法》、1920年《慈善和宗教信托法》,以及1995年《伊斯兰宗教公产法》等,专门规定了宗教捐赠。其中伊斯兰宗教公产是一个典型问题,法律通过规定公产理事会的产生和构成,为统一印度境内伊斯兰宗教公产(穆斯林内部捐赠)管理设立了法律依据。

另一方面是外国捐赠。依据1976年的《外国捐赠管理法》,NGO接受国外捐赠,必须证明自身的文化性、经济性、教育性、宗教性或社会性计划,此外还必须履行向中央政府登记、特定账户接收、披露每笔捐赠的来源和用途等法律责任。另外,下列组织不能接受外国捐赠,包括:各种政党、涉及政治候选人的组织、涉及报纸专栏作家或出版者等的组织、政府官员等。2010年修订法案赋予了政府更大的监管权力。2010- 2011财年印度注册登记的NGO中有2%,即约40,000家在《外国捐赠管理法》下注册。

今年4月,8975NGO因未提交前三年度的海外资金申报表被政府注销登记,这显示出莫迪政府上台一年来对NGO严格限控的姿态。分析其原因,与印度NGO在社会运动中的活跃有关,莫迪总理意图以强势政府姿态推动印度经济,而各种女权抗议、核电抗议、滥开矿产抗议等等社会运动,显然使得政府的步调难以更快,对NGO的严控也是扫清政府强势挺进经济路上的障碍。印度的权利运动与政府发展规划的张力由来已久,早在十年前笔者考察印度的时候,就亲历孟买政府非常羡慕地向考察团“取经”:中国浦东是怎么实现如此快速而有规划的开发的?面对孟买市中心紧靠着高楼大厦下的一片片贫民窟,一家NGO则表示:分散在市内的穷人更容易找到生路,除非政府能够改善他们的处境,否则不可以为了城市环境把他们赶到郊区的集中住宅。

经济崛起和多元价值关怀在印度的发展中不停碰撞。印度社会部门内部亦反思自身,二十世纪八、九十年代以来理想性已经比独立初期大大弱化了。一方面是被政府资金收买,远离社会运动。比如在一些工程事故或贫民窟问题中,NGO本来是民众利益诉求的表达者,但在政府掌控资金的压力下,它们有可能撤出民众利益表达运动。另一方面是NGO成为跨国公司利用优惠条件开展市场调研等项目、服务于公司目的的工具。尽管有“理念被捐助者导向捕获”和“志愿精神被专业化导向捕获”的忧虑,印度仍然是一个充满多元力量的社会。如前述近九千家接收境外资金的NGO被政府注销执照,已经有NGO联合发声抗议,或诉诸法庭程序。印度的NGO未来如何走向,要在多元中理解,印度社会是在张力中继续的。

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<![CDATA[ 美国的非营利组织 ]]>

(原发于《学习时报》,2015.8.27)

为什么美国有这么多非营利组织?它们做些什么,有何特色?法律制度遵循什么原则?美国非营利组织的发展历程,可以帮助我们更深入理解其中的逻辑。

一、美国:由志愿结社建立起的国家

1620年,“五月花号”载着英国的一批清教徒到达北美,船上41名成年男子在登岸前签署了一份联合协议,俗称“五月花号公约”,记载了美国以志愿结社开始社会形成的历史时刻:“我们在列,彼此在神的面前庄严相互契约,将我们结合为一个公民政体。”在1789年美国联邦政府成立之前,这个英殖民的移民社会基本依靠民间自治的方式提供各种社会服务并自我结成社区。

美国是典型的先有社会、后有国家。著名的哈佛大学成立于1636年(当时称哈佛学院),还有耶鲁大学、普林斯顿大学等等一大批大学,历史都比美国的建国还早。如今仍提供着最优质服务的大学、医院、图书馆等公共服务机构,几乎都是非营利组织,甚至乡镇、州郡等也是自治的社区。1835年托克维尔在考察后《论美国的民主》中写道:“假如公路上发生故障,车马行人阻塞不通,附近的人就会自动组织起来研究解决办法。这些临时聚集在一起的人,可以选出一个执行机构,在没有人去向有关主管当局报告事故之前,这个机构就开始排除故障了……人们的愿望一定会通过私人组织的强大集体的自由活动得到满足。

19世纪末20世纪初,在美国财富高度积累而社会矛盾突出、一系列社会变革发生的“进步时代”,非营利组织也发生了诸多新形式。1906年赛奇基金会、1911年卡内基基金会、1913年洛克菲勒基金会,以及其后一大批私人基金会的建立,代表了现代公益的一种典型模式,即私人资源以设立独立法人的形式,转换为社会公共事业的资源来源库。它畅通了商业之私益资金向广泛的社会之公益资金的流动渠道,进而形成捐赠-资助-服务的分工专业化公益模式。卡内基被引为经典的《财富的福音》小册子揭示了私人财富深层的资本精神:“完成(家庭)这一任务后,应该把其所有的财富都视为别人委托自己管理的信托基金,并且富有不可推卸的责任,把这笔钱用于他经过深思熟虑的、断定能够对全社会产生最佳效果的事业……总有一天,公众会给带着巨额财产死去的人刻上这样的墓志铭:‘拥巨富而死者以耻辱终’。”这位当年美国首富的“钢铁大王”切身践行了自己的信念,在有生之年几乎捐赠出自己所有的财产,单他兴办的图书馆就有3500座。美国现在有超过10万的私人基金会,一年向公益捐入500亿美元。

另一特色类型是思想库或称智库,即专门从事公共政策研究的独立组织。如1916年成立的政府研究所(布鲁金斯学会的前身)、1919年的胡佛研究所、二战后成立的兰德公司。虽然一些智库接受政府、党派、大学的资助,但它们的运作相当具有独立性,在公共政策中影响活跃。美国是全球智库研究能力最强大的国家,华盛顿K街一条街上智库就有上百家。

二战以来,人道主义、人权运动、商业型非营利等形式更不断扩展。美国非营利组织的特点是数量庞大,类型众多,领域广泛,从志愿互助到公共服务,从救济救灾到发声倡导,从社区价值到国际领域,非营利组织都构成社会生活的基本方式。

二、美国非营利组织的本土价值与国际视野

非营利组织在美国本土参与深入。有研究显示,美国一半以上家庭参与慈善捐赠,个人捐赠总额达到GDP2%;据美国城市研究所的全国慈善统计中心数据,平均每175个美国人就拥有一个非营利组织,1/416岁以上美国人在非营利组织中从事志愿工作,2014年美国非营利部门的支出占到GDP5.3%2010年全国工资薪金中9.2%来自非营利组织。它们的活动领域最主要包括:艺术文化及人文、教育、环境与动物保护、健康、人类服务等。按资产规模而言,最大的十家机构基本都是大学和医院。

同时,美国非营利组织国际化程度很高。黄浩明研究了美国非营利组织的海外援助情况,自2005年开始,非营利的海外援助已经超过了政府发展援助总额;19792009的三十年间,美国非营利组织向中国提供的资源约200亿元人民币,其中21%流向中国政府,65%到事业单位和人民团体,14%惠及中国的非营利组织。

非营利组织从事公共事业和国际发展与政府的类似事务有什么不同?这就必须理解非营利的价值内核。一个非营利组织的发生往往源起于对某种公共问题或公共价值的关怀,而越是优秀的非营利设立者,他们的视野必然越是超越的和广阔的。以经济利益或者国家利益来理解成熟的非营利组织,就低估了非营利的价值。

举福特基金会的例子,它自1979年受时任中国社科院院长的胡乔木之邀在中国境内设立第一笔资助,至今已经向中国资助了2.75亿美元。而福特基金会在其本国正式设立中国学项目,是在美国“反共”、政治恐怖的“麦卡锡”极端时代刚近尾声的1955年。时处美国国务院和学界的中国通被指摘为“亲共分子”,原资助中国研究的两大基金会在议会受到“利用其资源从事非美与颠覆活动”的听证政治责难,中国学资助触冰。福特基金会逆流而上,一个重要因素是它在自身重组中从家族慈善迈向全球公益,以独立、理性、“促进人类福祉”而不是“促进国家利益”确立的宗旨理念。福特基金会大量资助了美国教育体系里非西方研究的训练、当代问题研究等,以期“对增进各民族理解的贡献而不是加强美国对付广大世界能力的措施”。韩铁的研究显示,在美国的中国学领域获得资助最多、也是最关键的年代里,有一半资金来自福特基金会。

以价值、理念,服务于人类、未来,而不是美国或中国、政治的利益,只有理解这一点,才真正理解了非营利非政府的组织。盖茨基金会的理念“我们寻求开启内在于每个个体的可能性”,世界自然基金会宗旨定位“创造一个人与自然和谐相处的未来”,洛克菲勒基金会“促进世界人类福祉”自创立至今延续百年,初心不变。这并非说说而已,非营利的机制,的确使它比政治组织更容易跨越民族和国家等界限,提出人类的和长远的价值。比如同在保守主义维度内的传统基金会对共和党政策的批判和反思,其实比对手民主党的攻击更深刻,因为前者维护保守主义理念,而政党在竞选中,瞄准的往往是选票。

三、在美国如何设立一个非营利组织?

美国非营利组织的登记,即免税登记。联邦税法中有几十款税法条款设定了不同减免税的组织,其中比较集中的是501c)类里面的27款,最重要的则是501c(3),它的界定是“宗教、教育、慈善、科学或文学组织,公共安全试验,国家或国际业余体育竞赛培养,儿童及动物虐待预防组织。”这类组织税收政策非常优惠,它们不仅几乎享有各种免税,而且可以给捐赠者提供税前抵扣待遇。很多情况下人们会把“免税组织”等同于501c)(3)组织。仅次于该款常见的是501c)(4),它们是“公民联盟、社会福利和地方雇员组织”,自身免税,但捐赠者并不能享有税前抵扣。

美国非营利组织的法律规制原则可以概括为选择自由、权责对等、自治市场、税收优厚。一个志愿结社以什么法律形式实现,是人们考量不同法律约定中的权利义务而作出的自主选择。比如很多组织会在501c)(3)和501c)(4)之间权衡利弊,前者无疑享有更优惠的税收,但相应要承诺的责任也较多,在商业交易、投资、政治游说活动等行为方面有严格的限制或监管,后者的行为则灵活得多。总体上,政策优惠越多,行为限制和规制越严;反之,较少政策特权,受到的责任限制也少,责任总是一定权利的体现。非营利组织的法人形式也是多样的,最常见的选择是非营利公司,还有非法人形式的社团和信托。

法律很少用强制性标准来约束免税组织,但是对信息披露的责任要求较高。免税组织需要填报的990税表,具体详细,并且公众可以公开查询到。内容包括比如工资最高的5个人的职位、姓名、年薪,最主要交易企业的名称、有无关联交易等。事实上,法律的作用更多是规范行为的形式,比如治理结构和信息披露责任,而具体的责任内容,主要是理事会决策机构和公益市场选择的自治结果。

开放、法治规制、权利保障的制度环境是美国非营利组织蓬勃发展的基础,当然优厚的税收政策起到了重要的激励作用。按照2013年的报税数据,美国仅501c)类免税组织近153万,其中501c)(3)组织有私人基金会10万余家、其余公共慈善组织近106万家,501c)(4)组织8万余家。美国免税组织的种类、覆盖面如此之广泛,以至于它实际上构成了公共服务的前端和主体,而不是政府之后的拾遗补缺。

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<![CDATA[ 英国的志愿组织 ]]>

(原发于《学习时报》,2015.7.16)

英国的志愿组织有着悠久的传统,最早可以追溯的历史是公元55年的互助性志愿结社——“友谊社”。在英国,非政府非营利的社会组织通常被称为“志愿部门”。据估计,大约有50万到70万个组织活跃在英国的志愿部门,它们涵盖了公民自愿结成的互益性社团、公益性社会组织、社区团体、社会企业以及其他不以营利为目的志愿组织等。

由于结社是一项公民基本的宪法权利,志愿结社并没有特定的法律形式或立法规制,在法律上认定的只是志愿结社中的一部分——予以免税号的慈善组织(Charity)。至20149月在英格兰和威尔士地区注册登记的慈善组织达18.1万家。

英国的志愿部门有哪些组织?如何成为一个慈善组织?它们对社会生活意味什么?什么样的法律环境促成了它们的蓬勃发展景象?志愿部门和政府部门又构成何种关系?本文对此做一概要性回顾。

一、英国有哪些志愿组织?

志愿组织是结社的产物。它首先是互益性社团,如早期的互助社和友谊社;公元1213世纪发展起大量的公益医院、民办非营利学校、大学。英国于1601年颁布了世界上第一部《慈善法》,创制了公益信托制度的法律基础。最近一轮非营利组织发展高潮是在二战后“全球结社革命”和英国“第三条道路”提出的背景下兴起的。

谈英国的志愿组织,最重要的是理解“慈善组织”。后者是法律上认定的符合以下两个标准的组织:第一,其成立仅仅出于慈善目的;第二,适用服从于最高法院关于慈善组织的管辖权。

所谓“慈善目的”(charitable purpose),在1601年《慈善法》的序言中就明确定义,指四类目标中的公共利益:缓解贫困、教育促进、宗教促进、有益于社区的其他目的。其后,“慈善目的”随着法案修订不断得到扩展,在目前的慈善法案中已经成为13类,它们包括:预防或缓解贫困,教育促进,宗教促进,健康促进或生命救助,促进公民资格或社区发展,促进艺术、文化、遗产或科学,促进业余体育,促进人权、冲突解决或调和、提升宗教或种族的和谐或平等和多样性,促进环境保护或改善,老幼病残困或其他弱势群体的救助,促进动物福利,提升皇家武装或警察、救火、救护、营救服务的效率,其他与上可类比、同类精神、法律规定的目的。

同时,法律对什么不能注册为慈善组织也有明确规定,如果组织不符合慈善目的或公共利益,则不能获得慈善号。政治目的、非法或有悖公共政策的目的、针对特定受益者的目的,都不能被认定为“慈善目的”。如体育聚乐部、政治组织、私益组织,都不属于慈善组织。

另外有一些组织被“免于”慈善组织的登记,主要是它们在现行慈善组织登记法案之前,已经有相应的国家权力机构对之登记监管了,不需要重复设置法律责任。这个“免登记慈善组织”的名单包括了多数大学和国家博物馆,比如牛津大学、剑桥大学、伦敦大学,都在其列。不过与他们关联仍然登记了很多慈善组织,比如带有“牛津大学”或“剑桥大学”名字的慈善组织就分别有40个和41个,包括它们的很多学院,相关社团、基金会等。

绝大多数慈善组织规模并不大,按照2014年注册数据,大约47%的注册组织年收入在1万英镑以下,它们的年收入和年支出分别只占总体规模的0.37%0.65%;年收入50万英镑以上的慈善组织只有1万家,而它们的年收入与支出占到总体规模的约90%,其中年收入500万英镑以上的是1990个,而其在总体年收入与支出中的贡献高达70%。规模最大的慈善组织是劳氏船级社基金会,它的年收入和支出规模高达10亿英镑,它是个海事商业协会基础的基金会,致力于公共教育,特别是科技及海事安全等方面的教育、研究,中国也有它资助的奖学金项目。排名前十的组织中对中国耳熟能详的还有英国文化协会、国际救助儿童会、乐施会,全球活跃的英国慈善援助基金会,英国卡迪夫大学等。

在英国设立慈善组织服务于全球范围的慈善目的,遵循的是同样的英国法律。换言之,到海外实现上述“慈善目的”的组织可以被等同视之登记为英国的慈善组织;反之,如果按照国外法律设定而不符合英国法律界定的“慈善目的”,则不能获得慈善组织登记。慈善组织在海外活动的资金和资产也需要在英国该组织的金融报表中体现。

二、志愿组织对英国的社会生活意味什么?

慈善组织和更广义的志愿部门,是英国深厚的志愿精神和志愿传统的反映。所谓志愿精神,最本质的含义是公民依据自己的意愿而自我发起、自我组织、共同完成某项事业的自治精神,它强调公民的主体性和自发性,而不仅仅是不计报酬的参与贡献。

志愿、互助的结社生活是人们实现社会服务的重要机制。《志愿城市》一书仔细考察了英国早期城市化的进程,发现城市在很大程度上是志愿发展的、围绕私权契约产生的结果。市民的各种自治团体提供了现在看起来是政府职责的公共物品,包括教育、保障、基础设施、农业科研、警察、消防,甚至城市规划、法律秩序、海上灯塔。英国城市至今显示出诸多未经政府规划的风格,如无统筹的住房和社区格局,在其中穿插环绕的实用而不笔直的道路等。不过,即便二战后政府统一规划的住宅已经开始毁坏,那些数百年的早期住房和社区很多至今仍然完好地发挥着功能。

互助社在疾病、死亡、老人、儿童等问题上扮演着互助救助的角色,在19世纪到20世纪早期,互助社是英国社会保障最重要的提供者。互助协会的最大特点是互益性,自我治理,民主决策,这种社会保障与服务功能与福利国家保障计划的不同之处在于,它不仅是一个保障体系,而且构成一种联络纽带、参与机制、社会网络,在保障的同时发挥了诸多社会功能。

志愿生活为英国社会沉淀下丰富的社会资源和信任资本。慈善组织往往是社会信任度最高的组织,有人形容,在英国,如果你有一个慈善号,站在街上路过的人就会前来捐款。在当今选民政治参与热情下降的情形下,政府甚至开始专门设立“活跃社区”、“公民参与”、“活跃公民”等科室部门,以期借力志愿部门的信任资本,增进公民对政治的参与。

当然,志愿部门在经济和就业方面的贡献也不容忽视。2013-2014年度英国18.1万家慈善组织的年收入总和648亿英镑,用于慈善目的的支出540亿英镑,它们拥有约1800亿不动产,90万雇员,370万志愿者。约翰霍浦金斯大学1995年数据显示,英国经志愿部门的经济支出达到GDP6.6%,如果把志愿者创造的价值也计算在内则高达8.7%9.2%;同时,雇员数相当非农就业人口的6%,如果将志愿者的服务时间也折合在内则数量要翻一倍。

三、英国如何监管和支持志愿组织?

英国没有一部针对志愿组织的立法,志愿部门是一个开放的范畴,只要不违反一般法的原则,结社是随时按需要志愿进行的。

如果组织持续运作并涉及到人、财、管理等方面的事项,为了与个人责任区分开,它们会去寻求一个法律形式。英国的志愿及慈善组织最常采用的法人形式是有限责任公司,以及新型的慈善公司组织(CIO),如果它不需要设立法人,那么也可以采取信托、非法人社团等非法人形式实现自己的目的。

假如组织目的落在法律界定的13类“慈善目的”之内,并且组织的年收入超过5000英镑,那么它们需要到慈善委员会进行慈善组织的登记注册。注册过程很简单,只需要提供组织的银行账目和财物信息、经所有理事签名的组织治理文本、联系方式、年收入超过5000英镑的证据,如果是公司还有公司法人证书,然后在线填写表格,回答关于慈善目的、组织名称、治理结构和成员、资金来源等一系列问题,在资料完整的情况下慈善委员会于5个工作日内予以完成注册;如果提供的资料不全,比如“慈善目的”陈述不清晰,没有说明公益属性,问题未答全等,最多可能需要45个工作日补充材料。假如慈善委员会决定不予注册,那么会书面告知不符合的原因,组织可以改正后重新申请,如认为自己被误判也可以要求慈善委员会重新审核,或者向慈善法庭提起诉讼。

每一个通过注册登记的慈善组织都将得到一个独有的、显示其慈善地位的编号,即所谓“慈善号”。“慈善号”的含金量相当高,有了它,组织可以享有所得税、营业税等的减免,为捐赠者提供税前抵扣待遇,进行公共筹款等等。慈善号是全国统一的,慈善组织活动没有受注册地点的地域限制,它们可以自由设立地区分支,或者和其他组织结成联盟、再新设立慈善组织。

当然,与如此优厚的特定权利相关,慈善组织也受到特定行为的监管。对慈善组织的监管最主要体现在资金上,特别是筹款行为、包括职业劝募师和商业合作筹款,以及交易行为、尤其与宗旨无关的交易。另外慈善组织不得参与竞选等政治活动,以防利用慈善资格的政治现金。总体上,监管慈善组织的目的是保障公共资源不被滥用而不是管制组织活动;监管的限度是保证组织的合法运营,而不是活动的绩效或合理性。更多的组织运行责任,是组织治理结构中理事们的职责,以及慈善市场中捐赠者的选择了。

英国注册监管慈善组织的机构比较特殊,称为“慈善委员会”,它不是政府的一个部门,而是依据慈善法设立的,专事履行如下四项法定职能的“公共体”:登记注册,慈善支持,监管慈善组织,对慈善组织的违规和不法行为展开调查。英国有大约800家类似的“公共体”,它们由法律设立,财政拨款,负责人政府任命,但不向首相而是直接向议会或法院负责,独立于政府运作,履行法律赋予的特定职能。如英国负责福利彩票分配职能的“大彩票基金”也是这样一个公共体。

最后值得一提的是英国志愿部门与政府的关系。1998年英国在国家层次签署《政府与志愿及社区部门伙伴关系协定》(COMPACT),是世界上第一个由政府和非营利部门签订的伙伴关系法律协议。它一共有5本准则,分别是:资助和购买、政策咨询、志愿、黑人与少数民族组织、社区组织准则,确立了政府和志愿部门之间的合作原则和彼此的承诺,其后为很多国家学习效仿。COMPACT的起源,是英国一家大型联盟型慈善组织--“志愿组织国家委员会”(NCVO)在迈入21世纪前对志愿部门发展所开展的调研和预测报告。关于21世纪志愿行动的调研报告。NCVO是英格兰最大的“伞状组织”,创立于1919年,目前有11000个会员——其中很多自身就是伞状组织,覆盖英格兰志愿部门约1/3的范畴。志愿组织的联盟与再联盟,是其社会力发挥的关键因素之一,英国志愿部门多形态、多层次的体系,使其小到深入社区,大到与政府部门构成伙伴关系,在社会治理和国家治理中都发挥出重要功能。

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<![CDATA[政府购买公共服务的国际经验]]> 政府购买公共服务,是将公共财政支出范围内的公共服务“外包”给社会主体,以契约形式来完成服务提供。这种政府“合同”、“外包”公共服务的方式,在国际上大规模兴起于20世纪80年代后,目前已经开展得较为普遍。对于我国即将大力推行的公共服务购买,应当了解这种机制的目的、方式、限度和可能出现的问题。

第一,为什么会出现公共服务购买?公共服务购买是在福利国家危机尤其财政危机的背景下发生的,是作为应对危机而展开的一种政府改革策略。最早在1761年的美国就有了《联邦采购法》,而将政府采购制度覆盖到公共服务却不过三四十年的历史。

政府购买公共服务的目的是引入市场及社会机制,通过两个优势改善公共财政的服务绩效:效率、专业化。

第二,政府怎么购买公共服务?大多数公共服务都可以购买,其中弱势群体福利更是国际社会普遍集中的领域,而非营利性的社会组织成为社会福利的重要提供者。如在英国,公共服务购买项目覆盖儿童福利、青年帮助、流浪救助、老兵服务、戒毒、犯罪预防、贫困社区、交通、健康服务等多领域;阿尔巴尼亚的社会组织服务则集中在与儿童、妇女、青年相关的项目上。

与历史悠久的货物或工程的政府采购相比,向社会组织购买公共服务要复杂得多,主要由于两方面原因:一是公共服务缺乏市场指标,难以度量;二是社会组织的服务个性化强,服务效果难以统一评测。在这种情况下,法律制度框架设计就显得更加重要。

几乎所有开展购买公共服务的国家都有国家层面上的相关立法,由于公共服务的提供主体是地方政府,绝大多数国家还有相关的地方立法。国家与地方政策的关系各国不同,如1998年时任英国首相布莱尔签署的《政府与志愿及社区部门关系协定》(以下简称《关系协定》)是作为全国政策推行,地方政府随后依该原则制定地方《关系协定》;而美国各州的立法情况非常多样,同时联邦的采购政策办公室设在预算管理办公室之内。

公开竞标是购买流程的惯例。有些国家有强制性招标要求,如英国政府1990年的《公共医疗和社区关怀法》明确规定,中央政府拨付的特殊款项的85%必须以竞争招标的方式向私营或非政府组织购买服务。不过在加拿大,正式招投标并非最主要的方式,政府也经常采用直接向社会组织提供项目的方法。

结果监管还是过程控制,是两种有张力的思路。前者给予社会组织充分自主性,最有利于其优势的发挥;后者使得政府对服务过程有所把握,但可能会以成本提高及官僚化为代价。例如,美国北卡罗来纳州的政府合同就直接依据结果给付;而佛罗里达州的政府合同除结果目标外包含了更多的特定运行指标。

第三,政府购买解决和不能解决什么?政府购买主要解决的是公共财政的效率,但国际上对购买的副作用已有反思。购买本身并不能解决腐败问题,合同监管甚至比对政府的监管更为困难,如何防止公共资源滥用是一个重要课题;同时,如果财政资源主导性过强,会导致社会组织官僚化、行政依附,削弱其宗旨引领和社会部门活力。

最后应注意到,在最早掀起购买改革的发达国家,它还伴随着政府权力向社区及地方转移的趋势,如英、美、加拿大、新西兰。而其后引入的发展中及转型国家经验有所不同。如有的国家的社会组织作用非常有限,其购买与通常的地方政府主导情况相反,是国家行为,地方政府反而没有外包服务;另外,在一些习惯于政府主导的社会,发展基于合同的、供方市场的方式之困难,虽然预算法案规定了购买服务,地方政府并未在理念上接受新的责权模式、并怀疑社会组织能力,而社会组织也宁愿传统拨款方式,其购买效果不尽如人意。这说明发展政府购买公共服务,不仅是建立合同形式的问题,深层体现的是政府的职能定位、权力边界,以及政府与社会之间的关系。

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<![CDATA[转型成功依赖公民社会成长]]> (发表于《炎黄春秋》2013年6月)

转型成功依赖公民社会成长


○ 贾西津


中国三十多年来的改革,是一个社会转型的过程。改革自经济体制开始,经济自由空间的拓展,自然地蕴生了社会自由空间,即伴随市场经济出现了公民社会的成长。国际上学者们在研究世界各国转型历史经验的过程中,有一个较为普遍的共识,即认为转型能否顺利和成功,关键是看公民社会能否健康成长。在中国,“公民社会”并没有获得如同“市场经济”一样的合法性,有时甚至被作为制度警惕乃至禁忌的对象,这将不利于公民社会的健康成长,亦将不利于中国社会的顺利转型。

一、什么是公民社会?

所谓公民社会,就是公民为主体性的社会,也可以说是个人自主性的社会。这里“社会”可在广义、中层、狭义三个范围使用。广义的社会即文明本身,包括这种文明的全部内容,公民社会可以与“臣民社会”相对应;狭义上“社会”即“社团”、公民自组织,公民社会指以各种的公民志愿结社为主构成的社会部门,是与作为“第一部门”的政府、“第二部门”的企业相对应的“第三域”;中层意义上,社会强调与国家相制衡的保障公民权利和自由的各种机制,包括市场经济、结社自治团体、保障公民权的司法体系等。

公民社会的特征是:第一,公民的自主性。现代公民社会是基于个人自主的自组织秩序,古代的公民虽然不具有独立于共同体生活的个体意义,但他的主体性资格仍然体现为一套权利和义务的法权。一方面,公民的含义从一开始就与“自由人”的概念相关联,公民在本质上是属于自己的而不属于任何其他人,这是一个人成为公民,而不是奴隶、臣民、附属物的逻辑基础,公民有自由在法律之内不受侵犯的“消极权利”;另一方面,公民有对公共决策和政治参与的“积极权利”,两方面以前者更为根本,有人用“市民社会”称谓来强调这种消极自由性。最初的公民指古代城邦有资格参与民主治理的成年男性自由民,现代政治发展使得公民成为一种普遍资格,体现了公民资格不断扩展的“文明化”过程。

第二,社会的自治性。公民在本质上的平等自由属性,决定人与人之间的关系只能是互惠性的,互惠原则是公民社会的基本原则。市场是典型的互惠秩序,自愿的交换使双方的利益均达到提升。同时,公民自己组织起来的大量形形色色的社会团体,是人们多元地、自愿参与地解决遇到的问题,互助互惠地满足共同的需求,兴办公共事业等的主要组织形式,这构成人们日常生活的常态和社会治理的主体。

第三,公共权力的分享性。互惠原则同样适用于政治生活,即公民既是被管理者又是管理者,公民作为自由人是服从于自己的统治。如果需要有一种强制性规则(法)或权力(政府),它只能是公民共同协商、同意、民主决定的结果。大到整个国家的民主制度,小到一个社团的治理结构,其内在逻辑实为一脉,就是公共权力由其成员共享共担的民主性。

“公民社会”的理念在中国转型期提出,其中特别值得注意的意义是,公民社会所形成的有别于血缘家庭关系的公共权力运行规则,这是对人类文明的一大贡献。在历史中,人类自然的关系纽带首先都是血缘,“公民社会”创生了一种新的生活空间,即所有具有“公民”资格的人,在这个称之为“公共”的领域之内,不是沿循父子、长幼、尊从的关系形成社会共同体,而成为平等权利的主体,遵循共同认可的规则,民主地决策公共事务,达成彼此互惠共享的生活。“公”与“私”之间形成清晰的边界,公不能侵于私,也不是延续于私的大家庭,公共成为私权的共和联盟。

区分“公民”观和“人民”观非常关键。在作为全称概念使用的时候,二者有类似的含义,比如全体公民和全体人民可以是同等范畴,但后者只能用于集体概念,不能分解为“每一个人民”,从而失去了针对个体的权利与责任的含义;另外“人民”的特殊用法是与“敌人”相对的范畴,从而注入了可能的阶级因素,如在文革中的“黑五类”就失去了作为“人民”的资格,进而丧失作为一个人的基本尊严和人格。历史的教训告诉我们,“人民”虽然是一个含有民主意义的观念,当离开每个个体的基本权利和“公民”责任谈“人民”,则可能是有害、甚至是危险的。

二、公民社会是转型的方向

中国的社会转型实质上是传统社会向现代社会的转型,公民社会是转型的方向。

如何理解现代文明?现代社会以其诸多新特性展示了与古代社会的不同,如全球化、理性启蒙、工业革命、市场经济体制、自由民主政治、法治秩序、民族国家等,这些特性与其说是“西方”特色,毋宁说是“现代”特色。固然,分解其中的元素,在传统社会大多能找到基因,但只是到了现代,它们才被如此地选择出来,关联成体系,得到极大的扩展与实现。现代的成就拉近了人类地理的距离,甚至使得文明的进程也不断加速,财富、信息、技术、创新,以几何数生长。为什么现代社会产生如此的变化?对现代性的各种研究,揭示一个现象,即个人主体性的发生。与众不同的单一个人成为社会的独立单元,个人自主性获得正当价值,是17世纪以后才开始出现的现象,构成现代性的价值基础。现代社会通过确立个体价值,将个人权利作为社会正当性依据,释放了作为独立的个人之能动性,使人成为创造的主体,这是前所未有的社会增长力和现代成就的源泉,是工业革命、资本剧增、民主运动及一系列现代制度孕育、成长的前提。

以个人主体性审视现代文明的核心价值,中国目前面临的社会转型,与其说是计划体制向市场体制的转轨,或者不同意识形态的争锋,不如说仍然处在自晚清以来现代性形成的过程之中。无论是从晚清实业强国、立宪改制、辛亥革命,还是到红色革命、改革开放,中国迈向现代社会的步伐一直在继续,而至今现代性的转型并未完成。如果我们用开放的心态和长远的视野来看待种种制度与实践,将其视为转型探索的组成部分,那么可以借鉴的经验便会更多,解决当下问题的视角便更开阔,不必单一地纠结于某条路径,眼光不止停留在经济增长、国家富强,也不简单用“西方价值”把现代文明打成“程序包”搁置一边,而思考其背后的逻辑,反观我们的文明自身:个人主体性在中国怎样形成?

公民社会可以看作是这条道路上的一种实践。面对现代流动性、信息化的社会,传统组织资源已经不能满足,如何建立超越血缘、地缘的社会关系纽带,支撑起“陌生人信任”的现代社会信任机制,在经济、社会、政治领域形成普遍性的、可扩展的社会秩序,换言之,寻找中国公民社会的生长路径,是中国向现代社会转型必须完成的任务。

三、中国公民社会的发展

首先应当承认,中国传统社会在正式制度上没有出现独立于差序人伦的“公民”。中国传统社会是按照“家天下”的模式构建起来的,遵从血缘的亲疏远近,由小家到大家到国家,一层层推演开来,社会关系如同一个“同心圆”。相应地,以儒家思想为正统的社会伦理是家长制的推演类比,以父子比于君臣,公权力的执掌者与人民之间构成“父母”官的关系,并没有形成一套家庭伦理之外的公共生活伦理。其中非常重要的一点是,“公”的合法性被专有地赋予了代表皇家的统治者或官员,比如公路、公府、公事,指官家的路、官府衙门、朝廷之事。与此相对是民间之“私”,在公私之间,具有官高民低、官大民下、取公舍私的道德取向,这是社会成为“官本位”而不是公民社会的重要根源。

自晚清以来,逾一个半世纪,“公民”的平等价值已深入人心。实际上从中国推翻王权、确立“民权”开始,已经从观念上确立了其合法性,正如宪法中写入的“公民在法律面前一律平等”,公民观对现代中国不仅不可避免,而且已成事实。目前的张力在于,中国在建国理念中将民权提到了极致地位,乃至超出现代民主通常所受到的法治规则、个人私权的边界制约,所谓“一切权力属于人民”;但具体的政治社会制度缺乏可操作性程序,从而既有的制度运行不足以支持它为人们提供的社会预期,因而出现制度合法性危机、社会信任危机,甚至文革那样的民权滥用。说到底,目前危机是现行的正式及非正式制度与获得合法性的公民主体观之间落差的危机,是制度现代化滞后的表现,这是中国社会“转型”的实质问题。

中国的改革开放,首先建立了现代市场经济体制,个人经济自由空间的释放带来第一轮增长;公民社会伴随市场经济兴起,自上世纪90年代中期后呈现新的发展高潮,表现出越来越成熟的特征。十八大报告提出加快形成“现代社会组织体制”,以及政治、经济、文化、社会、环境“五位一体”的建设目标,有步骤、全方位地进行制度现代化建设,应当作为未来发展阶段的核心目标。

四、不能将公民社会视为“陷阱”

中国宪法将“公民”之权利义务作为重要组成部分,但是对“公民”的“社会”在官方表述中却少有提及,有人甚至将之视为威胁。典型的观点,一篇文章提出的“公民社会陷阱”说。尽管其后俞可平等学者对“公民社会”的概念和意义做了很清晰的阐述,这一话语似乎还是受到影响、被平添了政治顾忌。为什么“公民社会”会受到警告之声,为什么这个在现代国家活跃的、在中国改革开放中兴起的社会领域会被理解为西方为我们设计的陷阱呢?

“公民社会”的词源始于西方断然不是被警惕的理由,因为包括“市场经济”、乃至“政府”、“公务员”在内的大量外来词汇已经成为当前中国的日常用语,“马克思主义”也源于西方。那么,对“公民社会”敏感原因何在?只可能从以下三个方面寻求解释:第一,“权利”之顾忌。许多开展维权工作的草根组织自觉将自己归入“公民社会”的行动。第二,“结社”之顾忌,尤其是政治结社、境外结社。第三,更根本的,是对“公民”意识之顾忌。公民意识的觉醒提醒宪法赋予的公民权利,意味着对公共事务要求更多发言权,对公权力有更多要求和制约,如果以传统的“顺民”、“良民”作为标准,那么“公民”无疑是“麻烦制造者”。

如此分析,对公民社会的顾忌,很大程度上是对公民作为有自由意志的个体的出现,以及相应带来的权利、结社、民主等要求的顾忌,对公民自主性的顾忌。在制度现实与公民自主的现代观念存在落差时,这种紧张可以理解,但如果努力方向不是加快制度转型,而是回避或打击公民社会,带来的后果是危险的。公民是在政治和社会意义上成熟的人。儿童需要监护人,成人为自己的行为负责。固然,成人要选择权、决定权、行动权,远比儿童难“管”;但如果停留于不具有个体意志、不基于自我责任的“子民”,靠“父母”官形成社会秩序,如何支撑起现代社会?说到底,这种困境,是“家天下”的传统社会秩序向“公民”主体的现代秩序转型中的困境。它的症结,首先涉及监护型政府向现代公共性政府的自身转型。

五、公民社会对转型秩序尤其重要

社会转型特别需要关注的是秩序的平稳以及转型的效果。从19世纪后三波民主化浪潮、一百多个国家向现代民主的转型看,一种是革命,当权者被动下台,由社会运动自下而上或外力干涉推动;一种是改革,执政者主导自上而下实现权力分享。两个方向很多时候是交杂的,关键时刻看哪一种行动的速度超过了另一个,同时每一方内部的特征也很重要。回顾世界民主化进程,公民社会不能决定革命的发生与否,但无论社会是否到达革命发生的边缘,公民社会可能提供的社会理性、个体责信、对话机制、民主能力,都是革命的柔化剂。

首先看自上而下的主动转型、执政者改革。中国台湾地区和前苏联的转型是两个典型的案例,台湾平稳步入了民主制度,前苏联则瞬间国家解体、其后又出现强权政治回潮,二者的转型过程有何异同?

台湾在转型前的七八十年代的社会形态非常值得重视,19877月“解严”转型发生,而此前1971年《大学》党外杂志论政、1977年中坜地方选举抗争、1979年“美丽岛”人权行动、19869月第一个反对党民进党成立……经历了十多年的社会运动,尤其是蒋经国后期采取的默许态度,包括得知民进党成立而不抓人、不追究,为戒严令取消时如同顺水推舟,制度平稳落地,做出了社会准备。自“解严”再至1996年“总统”直选,中间又近十年,其时公民社会已非常活跃,民主有了初步成熟的公民根基,余下问题属于制度完善,台湾摆脱了革命的危机。

前苏联转型,戈尔巴乔夫1985年就任总书记,当权七年也进行了渐进改革,包括有限的市场化、政府公开化、党政分开、自由权利、有限选举等,遗憾的是改革过程被党内保守力量的政变打断,联盟解体、戈氏自己以弃职退党告终。在前苏联发生体制突变的时候,不仅党内并未建成协商谈判机制,人民也还未走出庇护于党恩、依赖于政府的惯习,尽管他们常常对统治表达不满,却停留于“为什么不做好”的抱怨和“谁能替代它”的无奈,公民自主治理的观念和能力都处于幼稚阶段。体制解体十年后的民意调查依然显示,俄罗斯人支持抽象意义上的民主,但涉及具体程序他们往往更倾向民主以外的价值比如秩序、经济稳定。与台湾的社会准备、制度顺应、法治自由民主顺序渐进相比,前苏联的转型显然是社会准备不足、各种制度变化集中爆发,其转型困境和民主回潮与其说是因改革而至,不如说是因改革步伐与公民社会和其他民主机制的发育不匹配、改革断裂而至。

其次看自下而上的革命。革命的情形其实比改革情况更多,有通过激进的暴力革命形式,法国革命是典型的案例;也有缓和的形式、以非暴力的政治运动主导制度变革,如上世纪80年代末的“颜色革命”,更早的,也是最成功的则是英国“光荣革命”传统的渐进式民主。暴力革命是代价最大、效果最不确定的方式,法国的民主经过了漫长而曲折的过程;回看英国,尽管1884年才基本实现男子普选权、迟于法国近一个世纪,但向前推,1832年改革议会,1824年实现结社自由权,1689年签立《权利法案》,1215年便有以法律限制王权的《大宪章》,其乡镇自治、互助社、志愿传统更是源远流长,英国的民主如同在社会中自然生长的结果,所以它累积的民主资源、公民传统也特别深厚。

总结历史案例,如果由自下而上的公民社会做准备和推动力、由自上而下的改革呼应社会进程实现平稳转型,实是社会之幸。不过,从现实看,革命的威胁仍然时时存在,民主的运行也是一套复合制度。无论基于哪种条件,在转型过程中,能否使流血变成非暴力、使革命变成主动改革;当民主基本制度确立后,如何使民主运转起来、持续下去、效力得以发扬,公民社会的成熟、公民精神的养成,都是有力的支持力量。

六、中国如何发展公民社会

如果我们认识到中国转型问题是传统社会向现代社会的转型问题,其核心是形成基于个人主体性的现代制度体系,那么公民社会就是社会发展的一个自然过程。

首先,以开放的观念看待转型。传统到现代的变革是深刻的、持久的,如果我们人为地把思想限定于五年规划、十年任期、三十年改革开放、六十年新中国的既定方针路线,恐怕会丢失晚清以来中国的现代转型历史与世界资源的丰富性。每一次变革其实都是对既定方针的突破,正如邓小平突破“两个凡是”,才有了改革开放,欧洲突破中世纪禁忌,才有了文艺复兴、现代社会。越复杂的变革需要越深厚的思想资源,越强的反思性。政治体制改革的准备工作,需要思想解放、再启理性启蒙和社会对话之门。

其中,淡化意识形态、回归基本价值,比统一意识形态会减少改革的困境。如前分析,制度转型步伐与观念预期间的落差产生制度危机,解决方向应该是让观念落地、使制度转型加快,如果拔高理论预期、迟滞制度变革,会加剧社会的张力。历史上有过亩产大跃进,产量论证越高,政策失误越大;市场回归了经济的工具理性,理论大跃进却至今没有得到足够反思。应该认识到“马克思主义”是站在现代性批判角度论述西方社会问题,所谓现代性批判,不是现代价值如何回到前现代价值,而是现代价值如何继续完成其自身目标,所谓“后现代性”“二次现代化”等理论也如是,它们代表了现代文明对自身的反思;中国社会处在现代性的形成期,更需要关注最基本的价值和制度,如公民权利、公共性、自由、法治、民主等现代价值,如果用现代批判替代现代价值,难免陷入漂移、困惑,增加转型的代价和成本。当理论自信成为重大攻关课题,已经说明遇到的危机。树立一个人、一种主义的独尊合法性,会使社会唯一盛行的只是“释经学”,最后变成权力的争夺;回归常识,回到人类基本价值层面,开放理论资源,才是社会共同体认同的依托。

第二,如何看待改革顶层设计与公民社会自我发展的关系。最近对于政治改革顶层设计的呼声很高。改革要不要顶层设计?从前述的国际经验看,自上而下的主动改革与自下而上的公民社会生长相匹配,是最理想的转型模式。顶层设计并不是要对社会的道路和发展蓝图做出设计,而是要对政府自身的制度转型做系统预期,把握改革方向,寻找转型的契机点,理清关键制度变革的“先来后到”,对社会变化做出回应准备,对既得利益集团及其阻力有充分估量,以凝聚改革共识,使政府对自身改革做到自觉。大量历史事实说明,所有制度惯例同时变动的转型一般是不成功的,政治改革中公民社会的准备过程,对改革的结果往往有重要影响。

第三,以社会组织管理体制改革为切入点,积极进行社会体制改革,并以之作为承接经济体制改革、推进政治体制改革的衔接和准备。社会改革的方向是提升社会自组织和自治能力。建国后的社会是按照高度自上而下的方式组织起来的,人紧密镶嵌于行政动员、单位制、党群制之中。“现代社会组织体制”的核心是建立自由个体的联合纽带,从而具有主体性的个人仍然可以形成有序的社会。自组织秩序的缺乏,不仅束缚社会的创造性,而且使社会的秩序高度依存于政治主体,造成政府责任过大、社会理性缺乏、秩序风险集中。社会组织管理体制改革探索十五年,改革时机已经成熟,2012年广东省率先实现社会组织直接登记制度,为全国的改革提供了宝贵实践经验。改革社会组织登记管理制度,取消双重管理,实现登记与备案相结合、无审批为普遍原则、依法审批为特例的公民结社自由,以促进社会组织发展;并通过激发社会组织及社区功能,发育社会中间层,拓宽社会的表达机制、对话机制、协商机制、自治机制,形成激发社会活力基础上的社会秩序。“政社分开,权责明确,依法自治”很好表达了现代社会组织体制原则,其中,自治是目的,法原则是自治社会的基本规则,责权明确是法治的要求,政社分开是改革的关键。现代社会组织体制也就是法治下的公民社会。

第四,政府要避免自身行为成为“教给人民革命的课堂”。托克维尔在《旧制度与大革命》中考察18世纪法国,深刻描绘了“政府是如何完成对人民的革命教育的”。比如,国家对权利的做法,向人们传递敌视个人的观念;政府对待私有财产的方式,教唆人们以公共利益的名义破坏个人权利;法庭上法律被当作手段使用,让每个人从切身经历中学会对法的轻视;政治宣传的语言召唤人们的非理性思维;权力的现身说法教会人们轻易使用暴力……恰恰是制度自身的行为和宣讲的语言,教育了国民的行为习惯,让他们耳濡目染地牢记并付诸于自身行动,它每天亲身示范地教给人民革命,直到人民成为革命的继承者。正如托克维尔所观察到的,“旧制度一直开办这类学校”,为大革命提供了许多形式。当权力观念深入人心,法治、社会理性、权利等价值被权力操纵自如,它所教化出的革命也临近了。

公民社会也是一个课堂,是个体责任、社会理性、法治自治的练习场。必须期待这场教育的普及超过革命的教化,中国向现代社会的转型才有可能顺利和成功。■

(作者为清华大学公共管理学院副教授)

(责任编辑 洪振快)

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<![CDATA[“兄弟会”考量结社权]]> 粤西各地的“青年兄弟会”近日被南方农村报报道出来。它们之所以引起关注和讨论,在于以下几个特点:第一,历史多年、数量众多,但没有注册;第二,互谊互助、集资修路,但也有排斥外人、帮派势力之嫌;第三,超越于村委会或村民小组的作用。从而,不同人对兄弟会的说法是众口不一。

广东省作为民间结社的活跃地,“兄弟会”现象说明了什么?政策又当如何看待之?这必须分析清“兄弟会”是什么。首先,兄弟会是一种民间结社。民间结社源于人们有各种组织起来的需求,而其作用也形成了社会纽带,或者说“社会资本”。粤西的民间结社活跃,一个镇就能有十来个、早的有十多年历史,与它的多元人口、民俗风情、自治文化不无关系。

其次,兄弟会是互助结社。结社大体可以分为两类,一类是公益,以社会不特定多数人为受益对象,如环保、助贫;另一类就是互益,以特定的组织成员为受益对象,是会员之间的相互帮助或谋求共同利益。前者,即民间公益或民间慈善,在中国目前已越来越被接受了;对于后者,在很多情况下仍然心存芥蒂。原因在于,会员制互益组织以互益或共同利益为纽带形成的群体,可能意味一种社会力量。实际上,互助结社对于现代社会组织体制的形成是非常重要的,它们是社会组织化的途径;政策对这类组织开放程度低,在于它们对计划体制下既成的一元化、自上而下的组织方式,提出了新课题。“村委会‘管不了’兄弟会”、“会长说话的分量比村长更重”、兄弟会“参与纠纷处理”等不满,便是这种反应。

第三,兄弟会相比于其他“互助社”形式,容易形成比较紧密的内部纽带。互助结社有的较松散、功能相对单一,比如“顺风车队”,有时可以比较紧密,甚至成为“帮派”。这也是兄弟会遭到非难的一个因素,比如对他们结拜、“难惹”等的看法。何为“互助”?何为“帮派”?其间的界限,不能简单以名称或会员制论,而应从治理结构、会社规则、组织行为上考量。类似“兄弟会”、“姊妹会”、“同乡会”的形式在世界各地普遍存在,如著名的“共济会”、耶鲁大学“骷髅会”,都是非开放性紧密结社,它们同样享有结社权。法治精神强调的是行为监管,不能因为某项行为问题否认结社本身的合法性,法律规制必须是针对违法行为的,不能针对任何人的结社权利。正如家庭存在家庭暴力,但不能因此取消了家庭。

兄弟会的属性清楚了,他们作为互益性的民间结社,是地方社会资本活跃的一种体现,简单“取缔”恐怕是恰得其反。另一方面,这类互益组织内部纽带比较强、并可能有一定共同利益诉求,探讨其协作平台、与政府及村委会之间的沟通途径、对地方公共事务的制度化参与机制,倒是可能的制度创新。宁波引导流动人口“老乡团”转化为政府、社区、居民三方协作的“融合性组织”,便不失为一种尝试。

广东是民间资本活跃地区,也是社会组织体制改革的前沿,在结社合法性前提下,大胆制度创新,或可为中国传统社会资本与现代社会组织体制的衔接,探索可能途径。

(首发于新京报)


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<![CDATA[民主需要回答三个问题      ]]>
(香港出版《阳光》2012-3)

中国民主政治建设的道路,是一个历经百年探索、至今又发展至创新时期的问题。民主化是现代社会的一个总体趋势,在信息技术带来权力分散化的当今社会尤其如此;但是实践中看到,各国的民主又很不相同,说明民主路径具有多元性。要清楚地描绘一个具体的民主制度的特征,就必须回到民主的基本属性。

什么是民主?如其字面所指,民主指人民做主。如果我们把忽略的宾语加上,那么针对“什么样的民主”就需要回答三个问题,即:谁?对什么?如何做主?正是对这三个问题的不同解答构成不同的民主模式或路径。

首先,民主必须回答权力归属问题,即“谁”是权力的主体?在基本政制形态的区分上,权力属于一个人,称为君主制或帝制;权力属于几个人,构成寡头政制或精英政制;权力属于众人,即“民主”政制。但是“人民”并不是一个无可争议的称谓,比如在城邦历史上奴隶、女人就不属于有决策权的“人民”;在阶级分析下“人民”也仅仅是一部分人的特质。民主权力主体还和治理范围有关,比如一个社区的民主,其主体应该是社区户籍居民、常住人口,还是所有该时刻在社区的人?一个学校的民主决策权,属于教授还是全体职员,抑或包括学生及更广泛人群?国际上的民主机制,是每个国家平等,还是按人口享有平等的权力?

上述问题背后,是对权力归属的认知。故而要理清一个民主模式,首要问题是确立权力归属的正当性。例如,在这个民主范围内,谁是权力的最终所有者?他们是平等地享有权力还是依据身份、阶级、层次等,享有不同的权重?是否有被排除或者例外的主体?权力的单元是个人还是组织或国家?对这些问题的明确解答,解决的是民主权力的合法性来源问题,是民主模式的立基之石。

目前有一种对民主的讨论,着重在法制、民生、仁政等的做法,实际上,这些讨论的是权力产生之后的使用问题,或者治理问题,但是它们本身并没有解答权力合法性。权力来源和权力运用都值得探讨,但是二者解决的问题是不同的。阐明权力的归属和配置原则,才能确立公权力来源的合法性。

其次,民主需要明确“主”什么?即民主决策的对象及其范围。比如,民主可以直接对一个事项做出决定,也可以是决定对某一个人的授权,即决定领导者。这两种民主形式,直接民主和间接民主,前者更为平等,后者增进了效率,在不同规模、不同目的下各有适用。

对民主的一个重要界定,是哪些领域不属于民主的对象。比如99%的人投票同意均分某一个人的资产,或者对某人进行身体限制,或者去侵占另一个群体,这样的决定是否具有正当性?民主作为众人做出决定的方式,它的决策对象仅局限于这个群体的“公共”性事物,诸如生命、权利、个人选择的事项,是不能通过民主形式做出判断的。因而在民主中要警惕将一切“众意”视为“正义”的误区。

第三,民主模式需要确立“人民做主”的途径,即怎么做主?这也构成民主模式多样性最主要的来源。以“投票”作为统计工具,以“多数决”为决策原则的选举民主,是最常见的众人决策方式。投票不仅可以用于公共决策、领导人选择,也适用各种非政治领域,比如一个会员制的组织、一个班级、一个网络社群,只要是权力分享的群体,都可以成为民主的训练场。在这个意义上,民主不仅是一种国家政治制度,也是一种群体性生活的方式。

投票如何公正体现每个人的权力,“多数”决定在多大程度上可以强制少数服从,是选举民主需要不断改善的地方。比如2010年修订的人大选举法增设“秘密写票”,就是对投票流程的完善。选举程序的公开性、信息传递的充分性、法治原则、贿选约束原则等,都会对投票的民主效力产生重要影响。

与选举性民主相比,协商式民主、抽签民主、咨询性公众参与等,是从另外角度对“人民做主”途径的探讨,不同民主形式并不是非此即彼的,它们构成互补协同的关系。比如协商民主针对的是权力运作过程中的参与、对话,是对民主治理效力的改善。

“人民做主”与自由、法治价值之间,并不存在因果关系。相反,自由权利、法治规则,应该是“人民做主”的程序性条件之一。比如,民主决策不能侵犯公民权利领域,选举民主只有遵循法治原则才具有公正性。另一方面,民主与廉洁、善治也不构成充分必要条件,并非只有民主才可能出现廉洁和善治,但民主确实为廉洁和善治提供了有利的制度基础。

在一个承认人的平等权力的社会中,“人民做主”作为一种价值理念,几乎没有什么争议。但是基于对“谁”、“如何做主”、“做什么的主”的解析,可以看到民主作为一种实际的众人决策方式,其程序和路径选择有着多元维度,需要科学性的研究和经验性的探索。增量民主、党内民主、法治、公民参与等,均是民主进路上的尝试,同时需要理解“投票”也是一门涉及诸多细节的学问。

民主是价值更是科学,是理念也是实践。我们需要在不断追寻民主程序及其体现的人民权力中,走出中国的民主道路。

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<![CDATA[社会管理创新的方向是释放社会活力      ]]>

(《改革内参》2011-7)

20112月中央党校省部级主要领导干部“社会管理及其创新”专题研讨班,中央政治局9位常委全部出席开班式,胡锦涛总书记在讲话中强调,加强和创新社会管理的总要求是“最大限度激发社会活力、最大限度增加和谐因素、最大限度减少不和谐因素”,以“确保社会既充满活力又和谐稳定”。概括之,社会管理及其创新在今年被着重提出,立足于两个方面,即社会的活力与和谐稳定。

首先,社会管理及其创新被作为重点工作,是把建设的方向指向“社会”领域。所谓“社会建设”,是相对于“经济建设”而言。中国的改革始于经济领域。1978年十一届三中全会提出经济建设和改革的工作战略转型,此后经济体制改革不断深化、市场经济制度焕发了发展的活力。在经济改革进行三十余年之后,今天的社会面临经济增长迅速与社会矛盾与社会问题突显两面并存的处境。一方面,社会具有的经济基础带来更多元深入的发展与改革的需求;另一方面,经济领域的单向进展造成“瘸腿”式发展模式和“畸形”的社会生态。如胡锦涛总书记讲话中指出:“当前我国既处于发展的重要战略机遇期,又处于社会矛盾凸显期”。“社会”领域的建设,是续接经济改革,及化解经济体制改革遗留问题的建设方向,是可以为中国继续提供发展空间的路径。

“社会建设”也相对“政治建设”而言。十一届三中全会邓小平就提出“解放思想”是重大的政治问题,并指出民主是其重要条件。在三十余年的经济改革过程中,政治改革的相关问题多次被提出,最近的是去年下旬温家宝总理多次提及政治改革。政治改革显然是比经济改革更复杂、风险更大、阻力更大的事情,它的发生受到共识、利益格局、领导力、时机、国际国内环境、突发事件等诸多因素影响。在这种情况下,社会建设构成经济建设与政治建设的中间地带。它是经济改革的递进发展,同时是比政治改革温和、风险较小、容量较大的改革领域。故而,“社会管理及其创新”,是暂时悬置政治领域重大变动,建设社会基础、化解社会矛盾,延伸未来发展空间、以渐进深化改革的路径选择。

基于上述判断和定位,当前社会管理及其创新的方向应该何在?目前社会建设显然面临双重任务:维持和谐稳定与激发社会活力。在实际工作中,长期以来“稳定压倒一切”的思路,以及在强大的“维稳”势态下形成的社会控制和管理的工作机制、工作模式,很容易把“社会管理”和“维持社会稳定”划上等号。但是如果我们理解社会的运行规则,就会认知到,在社会稳定与社会活力的关系中,后者是前者的前提与保障,恰恰不是相反的关系。

社会稳定有两种可能的实现方式,一种是控制性秩序,即依靠强大的强制性权力,控制每一个个体的表达和行为,从而使得社会整体上不出现动荡,保持社会秩序的稳定;另一种是自发性秩序,即在社会的基本共识、基本行为规则的基础上,每个个体行使自己的权利、为自己的行为负责,从而人们协调共处、社会自治、有序发展。虽然在一定时段内两种方式都可以呈现出社会稳定,但前者具有不可避免的内在制度危机,即高风险、高控制成本、低创造力,是没有社会活力的稳定。值得我们追求的,必然是后一种秩序,这也是社会管理创新大力提出的具有社会活力的和谐稳定。

如果我们理解到,最稳定的社会是没有颠覆需求的社会,而不是拥有强大控制力量的社会,那么就会明白,稳定不是“维”出来的。十七大报告和胡锦涛总书记讲话用“增加和谐因素、减少不和谐因素”表述稳定的要求,周永康将“源头治理”作为政法工作的重点之一,都反映着对稳定的新认知。稳定的源头、因素,不是入家入户安排警察、早对问题打击压制,而是探究更深层次的问题的发生根源,减少环环相套的问题的产生、增加自发性秩序的生长途径。

中国当前在经济持续增长的情况下,社会结构分化、贫富差距扩大、腐败现象、信任缺失、安全感欠缺、信仰危机等一系列社会问题凸显,问题的源头不同程度地与权力配置相关。政府的权力过于集中,社会部门不发达,缺少自我治理与自我负责的机制,社会在刚性秩序下运作。通过发育社会机制,建立多元化的资源再配置途径,加强表达、沟通、对话、协商、参与的渠道,调整政府与社会的权力格局,改善社会治理能力与自治水平,当社会矛盾产生的土壤消解、社会公正的需求得到满足,那么稳定和秩序就成为一个附带的结果,而不是需要控制力去积极追求的。正如社会财富是市场机制的联带效果,和谐稳定的秩序也是社会活力激发的外溢效应;反之,依赖强制控制力达成的秩序,无异于以行政之手追求财富增长,长远看很难解决其内在的制度悖论。

社会活力如何激发显现?三十余年前,邓小平说,经济建设最迫切的是大胆下放权力,有了经营自主权,经营者自己便会去想办法,将有多少财富会被创造出来!他的预见被中国的经济改革实践所证实。放权、改革、发挥市场机制活力,为中国赢得了三十年的发展空间。在社会建设成为重要课题的今天,对政府而言,面临着与当年经济改革类似的情形:当前社会建设最迫切的是大胆下放权力,有了自治空间,社会便会去自我建设、自我发展、演生出自发秩序。释放社会空间是比法律的监管和政府的支持更基本的举措;后二者虽然必要,而没有放权、释放空间作为前提,社会改革将无法真正焕发出其活力。

目前社会改革与当年经济改革所不同的情形是:社会改革与政府自身改革关联更紧密。公益事业的发展相关政府事业功能的转型;社会组织政策倡导和公民政治参与的发展,对政府决策机制和组成方式提出新要求;日渐增长的公民意识和社会自我治理需求正在带动政府自身的制度变革。从这个意义上,社会改革比经济改革可能触动的制度与权力格局或更深远;但同时,当前进行社会改革已经具有比三十年前经济改革开放更优良的基础,特别是经济基础和与之相连的公民社会的基础。以开放社会空间作为社会改革的切入点,同时加深政府自身改革与职能转型,发挥社会自组织的活力,是在经济改革释放空间放缓之际,为中国下一步深化改革进程、开拓发展机遇的一个关键战略环节。

在社会改革中,社会管理创新包括哪些方面?首先,社会组织创新。社会组织是社会管理的重要主体。但是,在企业的“红帽子”早已免除的二十年后,社会组织至今以“婆婆”制度为其管理的核心机制,法规政策上限制准则多、行为监管弱、税收政策难落实,法律制度明显滞后于社会发展现实。近年地方创新比较活跃,包括广东和深圳等地的经验,已经为制度变革提供了丰富的支持。根本改革社会组织管理模式,从部门管社会的“婆婆”式管理,转向类似企业登记模式的开放登记、依法监管、各司其职、协调配合的管理体制,已是实行时机。与管理体制改革配套,需要改变政府办社会组织的现象,这种名义上的“社会组织”无助于发挥社会机制的真正作用。只有当社会组织遵循志愿运作、公民参与、多元选择、民主治理、公开透明的原则,在互助互益和社会公益的各领域,形成多维度、多层次的社会治理体系,社会部门的作用才能有效显现出来。

其次,社会机制创新。提供公共服务、解决社会问题、化解社会矛盾、实现公共治理,它们应该首先是公民及其自组织的责任,而不首先是政府的责任。这一理念往往对公民和政府而言都较生疏,但可以想象,假如没有社会的自我治理、每个人为自己行为负责作为前提,政府就很难成为有限政府,从而难以成为有效政府。社会机制发育是有效公共治理的前提之一。例如:表达机制,即公民、尤其弱势群体,能够发出自己的声音;对话机制,不同的声音可以充分在社会上公开讨论,从而促进社会理性形成;协商机制,比如劳资双方通过各自的代表协商以就分歧达成共识;调解机制,比如村中长者扮演的纠纷裁决角色;维权机制,比如业主委员会对于产权意识的贡献;参与机制,尤其是公民通过社会组织和制度化渠道影响公共政策的过程;自治机制,如行业协会的行业自律和行业管理。

第三,社会事业创新。事业单位体制要改革,社会公益则需要大力发扬。在国际上,最好的常青藤大学无一例外是社会公益组织,而不是政府的州立学校;在教育、医疗、社会服务等领域,社会组织的资源动员力、组织力、行动力,可以跨越国际。与此相比,中国初生的公益事业形小而力弱,全部基金会的社会资源总值还不及有些国家一个大的基金会。中国奢侈品市场逆国际趋势而升的事实表明,中国当前社会事业的发展,资源绝对值不构成困境,而是社会观念和公益行为的问题。其中公民有无自主参与空间,有无多元选择权,是影响公民社会公益参与动力的重要因素。政策对募捐市场、志愿组织行为、税收政策等各方面提供公平的环境,打破大型官办社会组织的政策垄断地位,给予社会充分的选择权,社会公益事业的活力才能够被激发出来。

第四,社会观念创新。改革总面临习惯思维和利益格局下固有的政府信任和社会不信任,即使经济改革至今,“铁饭碗”仍然是大批优秀毕业生的首要选择。如同邓小平在经济改革时认为“思想解放”首当其冲,在今天的社会改革,“思想解放”仍然是最大的门槛。如果“维权”、“民主”、“公民社会”,都列入敏感词,我们可能从改革获得的发展空间就寥寥可及。在文革后政治色彩浓烈的环境下,不问姓“资”姓“社”,让中国走出了“实践检验真理”的道路;在丰厚经济基础的今天,社会改革应该有勇气站在更加开放的观念上。观念是创新的源泉。

改革必然面对矛盾、面对风险。“创新”则可以视为一种渐进改革的路径。“创新”意味没有已知的模式,没有统一的“正确”答案;“创新”的特点是主动性、多元性、鼓励“试错”,它需要宽容改革者、支持改革者的氛围。“部、省/市协议”就是通过责任分担机制,激励地方创新,进而总结经验,提升制度变革层次,实践看对创新发挥了非常积极的作用。

社会管理的主体是多元的,其创新也源于多种路径。政府制度创新、社会组织机制创新、公民参与民主创制,都是社会管理创新的方式。如果社会管理创新以具有社会活力的和谐秩序为目标,它必然取向与既有“维稳”模式控制性秩序不同的方向。改革开放社会空间、释放社会活力,走以社会活力实现自发性秩序的道路,是社会管理创新的方向。

如此,社会管理创新将作为一个新的改革阶段和一种渐进路径,贡献于“经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设”的全面发展目标。

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<![CDATA[非至美也为善      ]]>
(节选发于《新京报》2012-2-29)

石家庄福利院门外的婴儿安全岛7个月来接收弃婴26名。由于面对“弃婴”这一非法行为,福利院受到了社会的质疑。慈善,可以救助“非法行为”吗?善心会不会鼓励了犯罪?这个问题确实触及慈善的伦理深层:不能杜绝违法时,慈善能去缓解违法的痛苦吗?

“弃婴舱”是个国际上也有争议的话题。类似装置早在中世纪的意大利就有设立,本世纪后美、德、日、印、瑞士等很多国家都有在教堂或医院附近设立的弃婴保护接收设置。设立者的目的出于人道:给被放弃的生命一个生存的机会;鼓励要堕胎的女性重新选择。争议的来源是:救助弃婴,给弃婴行为带来法律权利和心理责任上的困境。

在法律方面,如果放置在专门的收容箱中,警方还有没有权力寻找弃婴的母亲并追究之负责?在心理方面,有人提出,遗弃可能遭受的痛苦恰是责任的来源,减轻罪恶感就是减轻责任,从而纵容违法。两方面问题都指向:缓解非法行为的罪恶结果和罪恶感,是救赎痛苦,还是鼓励犯罪?

尽管有社会争议,我们看到,类似“婴儿舱”这样的举措还是在普遍应用。再举些例子,比如非法移民救助组织,在非法移民盛行的英、美、德、意等国家,有专门为非法移民提供生存帮助、争取人权的组织,它们还可以登记为慈善组织,享有免税地位。吸毒者帮助组织类似,它们甚至提供干净的注射针具和轻度的毒品(比如美沙酮)进行“替代治疗”。这些组织的服务大多可以匿名索取,即使它们手里掌握的非法移民名单、吸毒者名单,也不向警方提供,警方也不得将该处作为执法查获的入口。这些让人听起来心理很不舒服的善,很应合石家庄社会福利院院长韩金红用来说服自己的话:我们改变不了遗弃这一行为,但可以改变遗弃的结果。

我们都喜欢做至善至美的善事。一个组织,一个项目,一份捐款,就解决了问题,实现了正义,免除了罪恶。可社会偏偏是复杂的、不完美的。如果没有能力制止偷渡,可以保护偷渡者基本人权吗?如果没有办法杜绝吸毒,可以帮助他们干净地吸毒不要染病吗?如果还不能实现没有弃婴,可以帮助放弃孩子的父母给孩子一个生存机会吗?很多时候,在没有找到完美的解决方案时,解决一部分,施与一定人道,缓解问题后果,这样的慈善,做,还是不做?

这个选择可能象问题本身一样无法给出标准答案。但它很有意义,告诉我们启示:第一,非“至善至美”可能更是常态,复杂、不究竟的善,可以深入伦理探讨,不要简单否认它的意义。

第二,人权没有条件。偷渡者、吸毒者、弃婴、罪犯,他们首先都是人,不是任何社会目标或解决社会问题的手段。比如对每一个婴儿以生存权利来看待总是适用的,而不仅将他作为减少或鼓励弃婴社会行为的因素来考虑。

第三,政府和社会有不同角色区分,社会有更大宽容性和空间,提供了多元的选择。比如在政府针对偷渡、吸毒、弃婴问题立法,引进更多解决措施的时候,社会帮助一个、几个被弃的婴儿,减低吸毒者染病的机会,缓解非法移民的痛苦,胜于一无所为。

非至善之善,并不为问题的存在提供更多的借口;但它也在复杂社会中,提示我们问题解决的多视角选择。

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