<![CDATA[博客-财经网-名家博客-游云庭律师 最近更新20篇文章]]> <![CDATA[博客-财经网]]> <![CDATA[新浪微博不应将竞争焦虑转嫁用户]]> 新浪微博不应将竞争焦虑转嫁用户

 

近日,国内主要手机应用服务商腾讯微信、新浪微博、百度地图等都更新了用户协议涉及隐私条款的内容,这次更新引发了新浪微博的巨大公关危机,因为该公司今年3月对用户协议(以下简称“原版用户协议”) 版权归属修改部分被同时爆光,这些内容被认定为企图剥夺用户将自己在微博上发的内容转发第三方平台的权利,顿时舆论一片哗然。

 

新浪微博24小时内连发两道澄清公告并更新了用户协议,明确告知用户:原先的“用户所发表的微博内容仅在微博平台上予以独家展示,未经微博平台事先书面许可,用户不得自行或授权第三方以任何形式直接或间接使用微博内容”,本意只是为了防止竞争对手抓取微博内容,而不是限制用户。目前,这一条款已经被修改为“未经微博平台事先书面许可,用户不得自行授权任何第三方使用微博内容”。

 

但从原版用户协议条款的含义上看,新浪微博确实存了限制用户把微博内容发到第三方平台的心,但这么做不合法也不可行:

 

《合同法》要求格式合同应当公平制定,并规定单方排除对方主要权利的条款无效。而原版用户协议要在没有支付对价的情况下要求获得用户微博内容的独家发布权利,依据《合同法》应当属于无效条款。

 

法院审理著作权侵权案件,要求作者签署的书面授权文件,新浪微博不可能取得海量用户亲笔签署的纸质版用户协议,所以以原版用户协议作为证据要求法院判定新浪微博享有用户内容的著作权的办法不可行。

 

如果说原版用户协议关于微博版权的规定是无效的,那新浪微博新版用户协议的版权规定则是没有必要的:“未经微博平台事先书面许可,用户不得自行授权任何第三方使用微博内容”。这个内容针对的是竞争对手技术手段抓取新浪微博内容的,没有必要写在用户协议里。

 

会不会发生竞争对手要求用户授权其抓取新浪微博数据的事情?当然会,但问题是,新浪微博即便在用户协议里写了不准这么做,绝大多数用户不会看也不知道。竞争对手给用户一个协议要求授权抓取新浪微博数据的,同样的用户肯定也不会看就点同意。但即便如此,新浪微博如果到法院起诉不正当竞争,就算不交用户协议应该也能胜诉,因为对手的用户授权是无效的。

 

优秀的用户协议除了符合法律规定这个最基本的要求,还应当有对人性的洞察、对产品的深刻理解。照理说,能设计出微博这样用户数亿的爆款产品的公司对人性和产品的理解都不会差,上市公司的内外部法律顾问应该也都很优秀,弄一个用户协议并不是难事,那为什么他们还会犯低级错误,出一个法律上不成立,被用户抗议,竞争对手嘲笑的用户协议呢?

 

原因很可能是:他们在竞争的压力面前很焦虑,所以出了昏招。当今日头条这样咄咄逼人的竞争对手要通过用户授权推出攫取微博内容的竞品的时候,任何人当新浪微博经营者的,都会采取一些反制措施,但新浪微博的反制措施犯了方向上的错误,他们想通过用户协议中的苛刻条款把用户发在微博上的内容归为己有来约束用户,同时打击竞争对手。但这个办法影响了用户的核心利益,所以舆论反弹后,原版用户协议条款写得有多狠,现在就有多狼狈。

 

互联网是竞争最激烈的行业之一,新的技术,新的产品,不断涌入的资本,喜新厌旧的用户,这些因素使巨头被颠覆成为互联网的常态。上面这些因素的挑战,实际每个业内巨头都在面对。面对互联网行业的危机,相关平台需要做的除了提高法律意识,对侵权和不正当竞争行为加强法律打击力度外,更需要提升技术水平、规范应用接口数据读取,以技术手段防控内容抓取。

 

本次事件对所有互联网巨头都是一个警醒:企业间的竞争不应影响用户利益,更不应绑架用户,因为用户是互联网企业的根基。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。

 

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<![CDATA[微信公众号被恶意商标投诉有哪些应对方法?]]> 微信公众号被恶意商标投诉有哪些应对方法?


据媒体报道,9月11日中午,大量名称中带有“美妆”二字的公众号被腾讯清除,可能是因为“美妆”二字被人注册为商标,遭到该商标所有人的投诉所致。此后,欧莱雅公司旗下的“YSL圣罗兰美妆”公众号进行了申诉并被恢复。随着网络舆论的关注,腾讯不久就恢复了全部被清除的公众号。今天就想和大家谈谈应对公众号被恶意商标投诉有哪些方法?


方法一、直接申诉。
前文的报道中提到,欧莱雅公司的公众号遭投诉后很快就被恢复,因为他们进行了申诉,对在平台上进行经营或者发布内容的自媒体而言,被商标投诉后和平台直接沟通无疑是效率最高的方法。那么,应该怎么申诉?


最简单的申诉方法就是:告诉平台,自己并不侵犯投诉者诉称的权利。以这次”美妆“的投诉为例,投诉人以自己是第35类“美妆”的商标权被侵害为由投诉的。申诉人可以考虑的申诉理由有以下几点,抗辩理由1、2的法律依据分别是《商标法》第59条的第一款和第三款:


1. 是否存在合理使用理由?
微信公众号实际经营的是”美妆“类产品,”美妆“二字直接代表了微信公众号提供的销售”美妆“产品的经营服务,是对”美妆“二字自然含义的正当使用,这是《商标法》规定的正当使用方式,因此,注册商标专用权人无权禁止。


2. 是否在先使用且有一定影响力?
如果微信公众号创建的时间早于商标注册日的(本案的涉案商标2007年就注册成功,无法适用此条),还有一个理由,即微信公众号的注册时间早于商标注册日,且微信公众号通过经营或者宣传,已经取得了一定影响力,根据《商标法》规定,这种情况下,注册商标专用权人无权禁止微信公众号经营者在原使用范围内继续使用该商标。


3. 使用方式是否落入商标保护的产品和服务范围?
本次的投诉人拥有的商标权是35类下3503小类的,主要保护的范围为:替他人推销、市场营销这些。如果被投诉的微信公众号只是发文介绍”美妆“经验,自身并不经营化妆品的,应该属于第41类下的出版服务,不落入投诉人商标的保护范围。或者公众号经营的化妆品品牌就叫”美妆“的,则属于注册商标第3类,也不落入投诉人商标的保护范围。


简而言之,申诉就是通过平台和投诉人讲道理,如果能在法律上把道理说通,即便平台应投诉人要求暂时中止了你在平台上提供服务,最终还是会恢复的。当然,投诉人一般会由专业的法务或者律师进行投诉,而普通的微信公众号经营者不一定有这个能力去对抗他们的投诉,此时,最好能找专业人士咨询再决定如何回复。


方法二、向法院起诉要求确认不侵权。
很多时候,向平台申诉会失败,公众号还是会被清除,或者平台没有清除公众号,但也没有明确驳回投诉,投诉人还会不停的发函要求平台管理者清除公众号,让公众号运营者处于非常不安全的状态。此时,公众号运营者可以通过一种不常见的诉讼方式解决:确认不侵权之诉。


具体而言,就是在公众号运营者所在地法院或者投诉人所在地法院起诉,要求法院确认公众号不侵权投诉人的商标。如果诉讼成功,法院判决确实不侵权的,则已经被清除的公众号可以被恢复,平台没有判定结果的投诉也会被驳回。这个办法,可以用在包括微信公众号投诉在内的所有平台类投诉上,对于平台而言,他们非常乐意争议双方到法院去解决争议,所以,笔者的客户在应对投诉时如果感觉平台的态度对自己不利,就用起诉的办法来缓解危机,多数情况下平台看到法院受理案件的通知,就会暂时搁置投诉,等待法院判决的结果。


最后,就笔者的执业经验,和淘宝、百度这些类似平台相比,腾讯微信公众号的投诉侵权判定工作,无论从响应速度、公平性、专业性上看,都是相对做得比较好的一家。但就本次腾讯处理”美妆“的投诉而言,笔者认为腾讯处理此事的法务有点操之过急,没有仔细分析投诉情况就草率做了决定,虽然很快进行了纠正,但仍产生了不良社会影响,因此腾讯后面需要对此进行改进,对负责审核投诉的法务进行专业上的培训并完善投诉判定流程,以避免类似问题的重复发生。


本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。


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<![CDATA[自媒体批评阿里巴巴 “诈投”构成名誉侵权吗?]]>

近日,阿里巴巴公司宣布起诉了自媒体“金融街侦探”的运营公司名誉侵权,称《阿里式投资:锤子侥幸生还,无界难逃一死,还有多少创业公司入了这个坑?》http://t.cn/R9n7Iih 一文通篇充斥臆测虚构,以新闻之名行攻击之实,对阿里巴巴名誉造成严重损害。

 

但我看了批评报道的原文,觉得文章虽然比较尖刻且有一些对阿里巴巴公司负面报道的情绪,但总体上言之有据,论据基本是公开的报道而不是小道消息,没有虚构事实,也没有以侮辱诽谤的形式贬损阿里巴巴公司。当然这只是个人观点,没有约束力。下面就分析一下这篇引发争议的文章有哪些法律风险。

 

文章标题《阿里式投资:锤子侥幸生还,无界难逃一死,还有多少创业公司入了这个坑?》,此标题有些负面,但不算侮辱诽谤。

 

文章的第一句是全文风险最大的:“听说过做慈善诈捐的,原来做投资也可以诈投!”虽然没有明示阿里巴巴公司诈投,但文章写得就是阿里巴巴公司投资的事情,所以诈投一事,如果后文没有明确的释明,这个定性会有风险,具体后面会分析。

 

文章第二句是讽刺投资分三种:雪中送炭式、锦上添花式,和阿里巴巴式。个人认为问题不大。“阿里式投资算是雪中送花,还是锦上添炭?就不好说了,反正有时候宣布得很高调,但“投资”如山倒,打钱如抽丝,甚至有被投的创业公司都要死了,阿里的钱还没到账。虽然有点刻薄,但根据下文的内容也不算乱说,问题也不大。

 

下面分析文章说阿里巴巴公司投资锤子科技的部分,内容摘要如下:锤子投资人批评阿里无情,因为阿里巴巴公司本来说要投锤子科技,但最终没有成交,期间,锤子创始人罗永浩已经把股权质押给阿里巴巴公司,后来质押却注销了。因为投资过程时间比较长,险些危及锤子科技的经营安全。

 

文中对阿里巴巴公司批评的内容都是引用锤子科技早期投资人郑刚的公开发言,没有涉及侮辱诽谤,风险不大。不过作为律师,我认为锤子科技当时遭遇的困境自己也有责任,按照业界惯例,如果股权都质押了,说明阿里巴巴公司已经和锤子科技签了投资意向协议并支付了部分款项,但后面还有尽职调查及投资方内部的决策的程序,并不是板上钉钉要投资。如果投资方最终不投的,根据意向协议可以拿回款项,对被创业企业而言,这个踏空的风险确实存在,自己应该留个心眼防范。

 

介绍无界传媒和阿里巴巴公司关系的这段是争议的关键点,文章称:无界首期投资中的资金也是分批到账的,截至无界项目黄掉的20164月,……阿里巴巴号称的4000万投资款一分钱都没有到。……呵呵,听说过做慈善诈捐的,原来做投资也可以诈投。

 

怎么算诈投”?百度百科上的“诈字有两个含义,一为冒充,一为假装。说阿里巴巴公司冒充投资或者假装投资,都不对,但有诈捐在前面,解释起来也算有依据:号称捐款但实际没有捐,可以叫诈捐。所以文章所称的诈捐应是批评阿里巴巴公司号称投资,但实际不付钱的行为。

 

如果阿里巴巴公司拿出投资协议举证说不付钱是合理合法的,或者是无界的原因导致投资不成的,则诈捐的说法就不成立了。但如果被诉方可以举证阿里巴巴公司确实对外宣称过投资却不付钱,这样的诈捐,描述的是事实,虽然双方会各执一词,但我认为被诉方的解释只要有合理性,就不算诽谤。

 

当然,文章是不是构成名誉侵权,内容是不是有价值也很重要,既有价值又有依据的尖刻的批评我个人认为也应该受到容忍,因为言论自由受保护的核心理由是禁止批评会阻碍社会进步,这篇文章的作者很老到,下面这段写得很赞,很好的平衡了诈投引发的侵权风险:

 

“此前,阿里的人也和侦探君聊过,无界的投资款没有到,原因很多也很复杂。如果这是个例外还可以理解。但是,如果是如郑刚所说,拖欠投资款,是阿里巴巴投资部门的一贯作风,那么就值得创业者警惕了。这段实际是文章的核心观点,我认为,所有和阿里巴巴公司有投资合作的创业者都可以从锤子科技的教训中汲取到一定的有价值的信息。但这也可能是阿里巴巴公司决定发起诉讼的原因。

 

文章后面的内容和前面性质差不多,虽然是对阿里巴巴公司的批评,但基本都是基于事实做的,限于篇幅,就不多讨论。最后说一下自媒体防范名誉侵权的注意点:言之有据,论据应该是公开的报道而不是小道消息,不虚构事实,不以侮辱诽谤的形式贬损他人。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。

 

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<![CDATA[滴滴公司强迫司机买矿泉水可能并不违法]]> 滴滴公司强迫司机买矿泉水可能并不违法

 

近日,滴滴公司强制驾驶员买水事件引起了媒体关注,大致的案情如下:滴滴公司规定,每辆滴滴公司专车内必须配备三瓶矿泉水,司机必须到滴滴公司指定的地点购买指定品牌,否则,将被罚钱和扣分。滴滴公司称此规定目的是让司机更好地提供服务并提高乘客的舒适度。

 

不少司机认为,滴滴公司的做法侵犯了司机的合法权益。虽然滴滴公司指定的某品牌矿泉水的价格低于市场价,但该品牌市场定位中高端,比农夫山泉等普通水价格贵。有专家认为,滴滴公司的做法违反了《民法总则》规定的自愿、公平的原则。

 

一、滴滴公司的可能违法之处

作为律师,乍一看我也觉得滴滴公司的做法不合适,专车司机在滴滴平台提供服务,为什么要强制人家买特定品牌的矿泉水?这个做法涉嫌强迫交易,可能违反以下法律:

 

《民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循自愿、公平的原则。

《反垄断法》规定,禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

此外,湖北、江苏、山东等地的反不正当竞争的地方性法规或者规定中也有规定,经营者不得采取胁迫、欺诈以及其他不正当的手段迫使他人与自己交易。

 

二、滴滴公司自己买水发给乘客可行吗?

但仔细想一下,如果滴滴公司要提升服务品质,向乘客提供矿泉水的,或者让司机自己随便买水提供给乘客的,其实还都有风险:

 

1、不强制司机买水,改成滴滴公司自己买矿泉水发给司机,然后从他们份子钱里面扣可以吗?

目前为止我乘过的滴滴专车,大概只有不到一半会提供矿泉水,虽然滴滴公司对不提供矿泉水的司机肯定有抽检监控和处罚措施,但不遵守规则的司机显然仍很多。对这些司机而言,他们领到矿泉水后很可能还是不给乘客,而是卖了换钱,这是滴滴公司自己买矿泉水的最大风险。

 

2、即便要司机自己买,为啥要指定地方买,就不能司机自己买,挑便宜的水吗?

如果不指定品牌,司机可能会买最便宜的矿泉水,说不定就买到假货,乘客喝了要拉肚子。如果不指定购买地,同样有假货风险。

 

所以,现行的滴滴公司和中高端品牌矿泉水签大客户合同,帮司机拿低价矿泉水的方案显然风险更小。

 

三、司机去工商局或者交管局投诉滴滴公司违法咋办?

随着媒体的曝光,不排除会有司机去工商局、交通委投诉,但滴滴公司并非没有抗辩理由。

 

如果滴滴公司法务团队称职的,司机应当在滴滴公司指定商户购买指定品牌矿泉水的条款应该已经写在了和司机的协议中,协议可以对抗违反《民法通则》自愿、平等原则的投诉。

 

对于违反《反垄断法》规定的禁止限定交易条款的问题,实际这条有个前提,“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易“,才属于违法。而滴滴公司可以提出一个“正当理由,指定司机购买矿泉水的目的是为了提升服务品质,如果他们还可以证明自身没有通过此交易赚取差价的,个人认为这个“正当理由对抗违法投诉也是可以一试的。

 

当然,本次事件中,滴滴公司放弃现有措施的可能性也是存在的,因为作为一个市场的颠覆者,他们触动了很多既得利益,某些部门说不定早看他们不顺眼了,媒体报道后有可能也就会顺势要求他们停止。最后,披露一下利益冲突,本人和滴滴公司无任何合作,也没有在写此文前和滴滴公司的工作人员有任何沟通。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。

 

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<![CDATA[腾讯那么强势,为啥拦不住华为收集微信数据?]]> 腾讯那么强势,为啥拦不住华为收集微信数据?


据媒体报道,近期华为在荣耀Magic手机上向用户提供了行动人工智能服务,可以根据微信聊天内容自动加载地址、天气、时间等信息。这一功能引发腾讯强烈反弹:腾讯认为华为私自获取腾讯数据,还侵犯了微信用户隐私。


在和华为交涉无果的情况下,腾讯向工信部进行了投诉,目前工信部尚未就此进行公开回应。看到这个新闻,作为律师,我的第一反应就是:坏了,腾讯对华为没办法,不然也不会上访到工信部。


一、处于商业生态链下游的腾讯维权手段受限。
因为科技领域的商业竞争非常讲究速度,一般对于严重侵权,被侵权方往往会选择起诉的同时申请行为保全(诉讼禁令),要求法院裁定侵权方诉讼期间先行停止侵权行为,而腾讯选择向工信部投诉,希望主管部门快速制止华为的侵权行为就说明其判断,如果起诉,法院颁发行为保全裁定的可能性不大。


大家印象中的腾讯是一头巨兽,左手QQ右手微信,手握移动互联网的入口和内容和应用的分发的主流渠道,所有和互联网沾边的公司几乎都对其忌惮三分。但在华为手机制造商面前,腾讯的这些优势却都没了用武之地。


首先,对于华为苹果这样的硬件生产商,腾讯在商业生态上处于下游,腾讯是微信这个房子的房主,但华为却是荣耀手机这块地的地主,房子还是要建在地上的,微信用户体验好,粘性大,腾讯作为内容和应用的分发渠道很强,但这些优势在和手机生产商博弈时,还是胳膊也拧不过大腿,所以之前腾讯就小程序和微信文章打赏和苹果公司的博弈也都以腾讯退让告终。


其次,华为和腾讯都在深圳,体量上华为也丝毫不逊于腾讯,所以到法院起诉主场优势不大。最后,腾讯还有个杀手锏,3Q大战的时候用过,逼迫用户二选一,但一方面华为和腾讯的矛盾还没那么激烈,另一方面如果华为手机用户没法用微信,肯定会招致政府干预,所以没法用。


二、华为收集微信数据涉及的两大法律问题的分析
上面这些虽然重要,但腾讯面对华为收集微信用户数据第一步没有起诉,而是向政府投诉,最关键的问题还是:腾讯维权的法律难度很大。和本次纠纷主要相关的法律有两部:《网络安全法》和《反不正当竞争法》,分别涉及企业收集用户数据是不是合法、有没有侵犯用户隐私;以及有没有构成不公平竞争。


就《网络安全法》,腾讯可以做的文章不多。《网络安全法》对于服务商收集数据,要求符合合法、正当、必要三个原则。如果是华为收集手机用户数据的,一般需要做如下工作:和用户签订用户协议(一般在手机激活时就有点击协议),这样收集数据前就取得了用户同意;数据应当是和提供的服务相关的,比如微信输入的数据中弹出的搜索信息应该是和数据相关的;未经用户允许不得将可以识别出用户身份的信息提供给第三方,这意味着给第三方服务商提供的信息要去除身份信息;还要在公司内部建立数据保密制度,并保证数据传输、存储数据符合法律要求等。对于华为,符合以上要求并不难。


而利用《反不正当竞争法》维权,腾讯最大的难点是如何证明华为缺乏正当性。用《反不正当竞争法》维权的本质就是:微信是腾讯的地盘,华为不可以进。主要的法律依据是该法第二条,经营者经营应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。


该法条是个原则条款,本案如何适用该法条可以参考最高人民法院对腾讯诉360扣扣保镖助手案中认定不正当竞争案中的适用标准:


一、华为是否能够破坏微信软件及其服务的安全性、完整性,使腾讯丧失增值业务的交易机会及广告收入,从而构成不正当竞争?
二、华为是否对腾讯存在商业诋毁行为?
三、华为是否有篡改微信的功能界面从而取代微信的部分功能以推销自己的产品?


以上腾讯唯一可以做文章的就是第一个问题:证明华为用收集到的数据从事一些损害其微信生态的事情,比如推荐微信用户到其他即时通讯软件注册(估计华为不会做这个),或者对微信提供的其他的诸如游戏、电商、互联网金融服务推荐非微信生态的服务提供者,鉴于微信提供的服务范围非常广阔,所以找一个类似的点并不困难。


但找到诉由不等于找到了正当性来源,即便可以证明华为推荐的服务替代了微信应用向用户提供的服务,但只要这个推荐是自然的,不是牵强附会的强行推荐,我觉得还是很难让法院判决构成不正当竞争。问题的关键是:和360强插安全软件不同,华为在商业生态链条上天然处于腾讯的上方,用户输入的数据是通过华为控制的操作系统才到达微信的,所以华为作为手机系统的提供者收集微信数据并提供其他服务,并不一定缺乏正当性。


最后,商业领域的竞争非常复杂,本文只是就作者个人所了解的情况进行的分析,不排除盲人摸象,如有错谬,欢迎大家指正。不过作为关注科技企业竞争的律师,我非常希望看到腾讯和华为把微信数据收集的争议诉诸法律解决,因为法院的判决将会对数据法律领域的规则进行明确,非常有利于社会的进步。


本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。


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<![CDATA[共享充电宝企业能依靠专利消灭竞争对手吗?]]> 共享充电宝企业能依靠专利消灭竞争对手吗?


据媒体报道,共享充电宝创业企业专利大战开场,来电科技和街电科技互相诉专利侵权,来电科技申请了多项专利,而街电科技则从一家第三方公司购买了不少专利。对于本案的是非曲直,因为案件已经交由司法裁判,相信法院自有公论,本文仅想讨论一个问题:共享充电宝企业能依靠专利消灭竞争对手吗?


我的观点:有可能,但单靠押注专利就想消灭竞争对手的,风险也不小。理想状态下,专利权人提起侵权诉讼,法院依法审理,如果构成侵权的,直接判决停止侵权,胜负即分。但现实往往比较复杂,最大的不确定性还在时间,专利诉讼非常耗费时间,有钱的公司可以花钱拖时间,对平均寿命很短的初创企业而言,极端情况下,可能专利权人的公司都倒闭了,官司还没结束。


以下是专利侵权案件的常见流程:专利权人起诉竞争对手侵权后,有经验的对手一般会先到专利复审委员会对专利提起无效程序,专利法中有十几个条款涉及专利无效的,如果找到专业的专利律师并且进行过仔细技术检索的,找一个理由提专利无效申请并不困难。一旦专利无效程序启动,审理侵权诉讼的法院有可能会中止审理(实用新型和外观设计专利一般会中止,发明专利如果找的律师比较专业,无效申请的理由靠谱的,也会中止),等专利无效程序走完再恢复案件审理。


专利无效行政程序的审理一般需要半年左右,裁定出来后,不服的一方可以到北京知识产权法院起诉,要求法院认定专利复审委员会的裁定无效,根据行政诉讼法的规定,行政诉讼的一审时限一般为6个月之内,不服一审判决的,可以向北京市高级人民法院提起上诉,上诉审的时限一般在3个月之内。此外,文书流转和当事人上诉的期间,可能加起来还需要3个月。也就是说,一轮完整专利无效的知识产权诉讼,时间大约需要1年半。另外,根据专利法的规定,专利无效行政程序是可以反复提的,只要是法定理由,此时,前面说的三道程序还可以再来一遍,审限和时间一样。


当然,审理专利侵权案件的法院也不会很机械,实践中如果专利复审委员会裁定专利有效的,审理侵权案件的法院多数情况下就会恢复案件审理了,如果专利被无效并进入行政诉讼的,才会继续中止审理。另外,法院如果认为第二次再此提起的请求纯属缠讼拖延时间的,多半会不再中止案件审理。但对于重大疑难案件,尤其是涉外案件,确实存在法院等所有的程序都走完再审理侵权案件的情况。


因此,对于科技领域的创业者而言,仅仅依靠专利阻挡竞争对手就可能存在竞争对手拖延时间的风险。TMT领域创业的两个特点会放大时间风险:第一、产品迭代快。这意味着创业者会不断改良产品,改良的目的可以是用户体验,也可以是规避专利技术。如果产品改良后成功绕开专利技术的,虽然可能还会有侵权赔偿,但专利权人要求对方停止侵权,这样专利权人的产品就可以占领市场的主要维权目的就会落空。


第二、市场格局快速确定。TMT领域的创业,一般一两年内就会确定市场格局,如果在竞争中失利,丢失了市场份额,那么即便最后赢得专利诉讼也会为时已晚,因为专利打击最有效果的是在竞争对手的高速成长期,错过这个时间点,专利权人占领市场的目的也就落空了。


最后,本文的目的并不是告诉创业者专利不重要,事实上,在硬件领域,专利的重要性远高于商标和版权。虽然专利申请需要的时间不短(发明专利从申请到授权最快也要两年半,实用新型和外观设计授权的时间虽然短,但以之起诉竞争对手时会面临更长时间的技术性拖延),但任何智能硬件领域的创业者都应该把核心技术申请专利,即便不为打击竞争对手,也可以在对手用专利骚扰你时有武器反击。本文的目的是告诉创业者,单靠专利可能无法打败竞争对手,因此除了把核心技术申请成专利,创业者还是应该把快速推出迎合市场需求产品的执行力放在首位。


本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。


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<![CDATA[文化部禁止道具抽奖会影响游戏公司收入吗?]]> 文化部禁止道具抽奖会影响游戏公司收入吗?

 

近日,文化部下发了《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》(以下简称“《通知》),将于明年5月生效。《通知》中涉及的政策比较多,本文将仅讨论新政策中对游戏公司收入最具杀伤力的禁止付费道具及增值服务抽奖(以下简称 道具抽奖)的政策会不会影响游戏公司收入的问题。

 

《通知》中道具抽奖的具体规定主要有二:1、禁止以直接或间接的交易货币进行付费道具及增值服务的抽奖,即便不收费,也需要公开道具抽取或者合成概率。2、用于抽奖的道具及增值服务也应该向玩家提供其他兑换或付费购买渠道。

 

道具抽奖被禁止的原因是什么?文化部随《通知》发布的解读中说的很明白:要让用户明明白白消费,理性预估结果,在保留随机抽取趣味性和偶然性的同时,消除涉嫌宣扬赌博与诱导用户消费的风险,回归网络游戏的本质。笔者的个人理解,道具抽奖本质是一种博彩,相当于网络游戏公司发行彩票,虽然游戏公司会获取巨额利润,但道具抽奖会对游戏的公平性有伤害,容易造成玩家的非理性消费,同时还会破坏行业竞争秩序。因此,道具抽奖被禁止对玩家有利,对市场长远发展有利,但对追逐短期利益的资本不利。

 

但道具抽奖禁令能不能被贯彻落实,笔者存疑。文化部曾多次重申这个禁令,但目前道具抽奖游戏仍大行其道。2009年颁布的《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》明确规定网络游戏运营企业不得道具抽奖。此规定一出,原先在市场上大行其道的闯天关、劫天牢、开宝箱等付费抽道具的活动均变为非法。此后,200911月施行的《文化部关于改进和加强网络游戏内容管理工作的通知》和20108月施行的《网络游戏管理暂行办法》又重申了该规定,并且文化部还在201213年公布了几例处罚违规的典型案件。

 

应该说,前几年文化部的治理是卓有成效的,市场上主流网络游戏企业的道具抽奖基本被禁绝。境外的网络游戏开发企业对中国的这个规定也很重视,我们律师团队就曾多次为他们做过相关咨询服务,如何使游戏中涉及道具抽奖的功能修改后符合中国法律规定。

 

但目前的国内游戏市场,道具抽奖禁令已经事实上不再有效了,游戏厂商无论大小,都把其作为生财之道,文化部的监管也形同虚设。为什么?

 

首先:可能和全球游戏的开发和运营趋势有关。比如,这两年新上线的以暴雪的《炉石传说》、EA的《FIFA ONLINE》为代表的游戏都内置了开卡包的功能,实际就是道具抽奖,这些跨国公司在全球都采用了道具抽奖的运营模式,既然跨国公司带头这样,国内的公司也纷纷跟进,劣币驱逐良币加上法不责众,道具抽奖模式顿时成了市场主流模式。

 

其次:可能和证券市场上手机游戏概念兴起有关。近年来,手机游戏题材在国内股市被大量炒作,相关公司的股价疯涨,而对应的,游戏公司就必须增加运营利润配得上股价,此时,祭出道具抽奖这个氪金法宝肯定是很多公司的必然选择。

 

第三,文化部本身放松了监管应该也是原因之一。具体为何会放松监管笔者不得而知,但如果他们以原有尺度执行道具抽奖禁令,目前的市场就不会出现大小游戏公司都热衷于道具抽奖的现象。

 

可能已经意识到了本次《通知》会对游戏企业的收入造成重大冲击,因此文化部将其生效的时间定在了明年5月,有道具抽奖功能的游戏一个还有足够的调整时间。不过对游戏企业而言调整也是两难,无论怎样想办法,合规的调整的后果一定是收入和利润双降,因为绝大多数游戏模式都不会有贩卖彩票那么暴利;而如果不调整或者改的不彻底,就无法逃脱文化部肯定会在明年5月《通知》施行前后对整个行业进行的整顿,弄不好游戏会被关停。

 

最后,回到本文标题的内容,文化部禁止道具抽奖会影响游戏公司收入吗?答案是:短期内肯定会减少游戏产业的收入。不过据笔者了解,很多的企业的想法可能会是先按《通知》的要求改,等监管放松时再改回去。也就是说,禁止道具抽奖政策的长期落实还会有一个博弈过程。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。

 

 

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<![CDATA[为什么直播平台有“版权红利”?]]>

为什么直播平台有“版权红利”?

 

知乎有网友提问:网络主播在其直播间唱歌侵权吗?一个网络主播主要通过以在其直播间唱歌的方式来获取观众礼物。是否算侵权行为?下面是我的回答:

 

网络主播在直播间唱歌,最大的问题不是是否构成侵权,而是词曲版权人对如何维权的问题无计可施。

 

网络主播在直播间唱歌,会收到各种名义的打赏,所以属于收费表演,不能构成《著作权法》规定的合理使用。如果未经词曲著作权权利人许可进行表演的,理论上主播有侵权之嫌,直播平台也有构成共同侵权的风险。

 

但问题来了,对这种使用作品的方式,权利人维权成本会非常高

 

一、没有回看取证难。

主播的表演方式是直播,一般没法回看,所以权利人要取证,只有去公证处,守着电脑开屏幕录像,期间还得有两个公证员在场。白天粉丝们上班上课,直播少,晚上和周末才是黄金时段,所以,可能需要三个人加班取证。

 

接下来的问题是概率问题,面对平台上成百上千主播,挑哪个维权好?这里的问题是瞎猫碰死耗子的问题,即便是四大唱片公司,每家有几十万首词曲版权,你找一个主播屏幕录像连着录像几天,他/她也未必会唱到你有版权的歌曲。

 

二、法院判赔标准低。

我们推论一下:权利人的律师和公证员们经过几天的蹲守,终于录到一首主播唱的侵权歌曲了,随后兴冲冲制作公证书,去法院起诉,前期成本得几万元,法院会判决多少捏?

 

答:判决三千块一首歌已经是很高了。具体请参考和直播类似的公播权案例:《全国首例超市背景音乐侵权案宣判》http://www.hangzhou.com.cn/20081222/ca1632369.htm 烛光里的妈妈侵权,连带合理支出,判了总共1700元。

 

以往我碰到的其他案件里,版权人维权音乐网站时,往往一次播放或者下载大量歌曲,用批量维权诉讼来解决判赔标准低的问题,但直播这个模式和传统音乐网站不同,如前所述,能找到一首侵权歌曲已经不易,怎么来批量维权?

 

三、著作权集体管理不力。

实际上,我前面说的这个不是新问题,而是唱片工业已经应对了上百年的问题。这种问题应该怎么解决?西方人发明著作权集体管理制度,唱片公司共同成立一个著作权集体管理组织,组织管所有会员在部分领域的版权,比如营业场所的背景音乐,又如卡拉ok词曲版权。维权时,著作权集体管理组织因为手里的权利多,代表所有会员进行维权时效率会非常高。

 

但在中国,拥有版权最多的几个国际唱片公司很多并不是著作权集体管理组织的会员,为啥?因为根据法规,著作权集体管理组织必须得由国际版权局批准,而国家版权局批准的组织,只能是官办的,而且他们收取的版权费的分配很有争议。

 

这个链接的文章可以看下:《著作权“集体管理”让不少音乐人“伤不起”》https://www.aliyun.com/zixun/content/2_6_68086.html 文中的专家指出,我国目前存在的集体管理组织垄断性、准行政性体制弊端,以及授权、收费、分配等方面的机制缺陷,导致集体管理组织公信力不强、认同度不高。唱片公司要用国际通行标准玩著作权集体管理,碰到中国特色,然后特色赢了,但很多大的国际唱片公司宁愿维权困难,也要选择不加入集体管理组织。

 

但这个意味着,在直播领域,虽然需要有著作权集体管理组织出面维权,但是著作权集体管理组织却偏偏没有词曲版权最多的很多大公司的权利。

 

所以,本文的最后,说一下我的结论:现行的法律、制度和判赔标准对直播平台的商业模式而言有一个版权红利。这个问题怎么解决?中国的事还得靠政府,国家每年有打击盗版的“剑网行动”,下次“剑网行动”,把直播网站作为执法对象,他们就不得不向唱片公司和集体管理组织交费了。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。

 

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<![CDATA[起诉天猫魔盒侵害消费者权益的诉状]]> 起诉天猫魔盒侵害消费者权益的诉状

 

本人于201311月从天猫魔盒官方旗舰店网上购买了天猫魔盒,并安装了多款视频播放软件,一直能正常使用。201510月,天猫魔盒进行自动系统升级后,“泰捷影音”、“VST全聚合”等软件被强制删除,再次尝试安装该软件则被“天猫魔盒”自动屏蔽,导致无法使用。后发现,这是天猫魔盒经营者通过设置技术措施导致,其在官方微博也自认对市场热门的八十余个视频播放软件进行了删除和屏蔽操作。

 

20161月,本人向上海市徐汇区人民法院起诉天猫魔盒经营者,阿里巴巴集团旗下的浙江天猫供应链管理有限公司(以下简称被告),徐汇法院立案后,被告提起管辖权异议,2月底,徐汇法院裁定认可其移送请求,将案件移送至杭州市余杭区人民法院审理,对此本人没有上诉,该裁定已经生效。按照《民事诉讼法》规定,案件应该会在不久后开庭审理。

 

本人认为,被告的行为已经违反了《消费者权益保护法》的规定,涉嫌侵害消费者的自主选择权和知情权,以下是本人的起诉状,欢迎大家关注此案。

 

民事起诉状

 

原告:游云庭,男,汉族

法律文书送达地址:上海市南京西路81921楼大邦律师事务所

电话:021-52134900

被告:浙江天猫供应链管理有限公司

地址:杭州市余杭区文一西路96951110

法定代表人:陆兆禧,任执行董事,电话:0571-81683766

案由:网络购物买卖合同纠纷

 

诉讼请求:

1.依法判决被告的“天猫魔盒”停止屏蔽用户自行安装软件的技术措施;

2.依法判决被告赔偿原告经济损失1元;

3.依法判决被告承担原告为本案支出的公证费用1000元;

4. 依法判决被告承担本案诉讼费用。

 

事实及理由:

原告于201311月从被告经营的“天猫魔盒”官方旗舰店网上购买 “天猫魔盒”,并安装了“泰捷影音”、“VST全聚合”等视频播放软件,一直能正常使用。

201510月,被告通过互联网对“天猫魔盒”进行自动系统升级后,原告发现其安装的软件被强制删除,再次尝试安装发现该软件被“天猫魔盒”自动屏蔽,导致原告无法使用。后原告发现,这是被告通过设置技术措施导致,被告在其官方微博也自认对市场热门的八十余个视频播放软件进行了删除和屏蔽操作。

原告享有天猫魔盒的所有权,有权自主选择安装在“天猫魔盒”上的软件,被告无权屏蔽原告安装第三方软件,被告删除和屏蔽安装“泰捷影音”、“全聚合VST”等用户自选软件,实际是一种不正当竞争行为,商业目的是迫使用户只能使用天猫魔盒官方软件,这严重侵犯了包括原告在内的大多数消费者的自主选择权和知情权,同时使包括原告购买并使用“天猫魔盒”的原始目的得不到实现。

综上,根据相关法律法规,为维护原告的合法权益,特向贵院提起诉讼,请求贵院依法做出公正裁判,支持原告的诉讼请求。

 

此致

余杭区人民法院

  原告:游云庭

2016314

 

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<![CDATA[汪峰起诉草根歌手侵权有风险吗?]]> 汪峰起诉草根歌手侵权有风险吗?

 

据媒体报道,汪峰近日以侵犯姓名权、肖像权为由将丁某诉至法院,草根歌手丁某因参加选秀模仿类节目模仿汪峰而走红,除了外貌上极为相像以外,其在打扮上也酷似汪峰,并在现场演唱汪峰创作的作品,甚至声称要通过整形以达到更加惟妙惟肖的效果。丁某涉嫌使用汪峰姓名及照片在微博进行营利性宣传,汪峰方面要求其立即停止侵权行为,并支付侵权损害。

 

从简介看,无法看出汪峰主张的姓名权到底是以《反不正当竞争法》,还是《民法通则》作为法律依据,个人认为用《反不正当竞争法》更适宜,因为丁某使用汪峰的姓名,主要还是为了经营的需要,即推销其演唱服务,这是一种典型的不正当竞争行为,因此,涉嫌违反《反不正当竞争法》第五条第三款:擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品的行为属于不正当竞争。

 

对于汪峰敢于通过法律途径维权不正当竞争行为,我虽然赞赏,但因为看到过太多借势营销的例子,还是不禁为汪峰捏把汗,如果对方无下限的借力打力给自己做广告咋办?在笔者服务的互联网领域,类似的较不知名的企业利用知名品牌或者企业知名度进行借势营销的不正当竞争做法屡见不鲜,被搭顺风车的企业对此虽然非常反感,但对是否需要维权的问题投鼠忌器,多数企业没有汪峰的勇气去直面侵权并且维权。

 

为什么说汪峰起诉不正当竞争行为需要勇气,症结在借势营销的重要手段是搭车传播,实施不正当竞争行为的企业或个人不怕被侵权者维权,就怕你不维权。实施不正当竞争的企业真正需要的是扩大知名度,但一巴掌拍不响,如果被借势的企业维权的,则正中侵权者下怀。因为被借势的知名企业的任何举动都为公众关注,其起诉行为通常会成为一个新闻,借不正当竞争营销自己产品或者服务的企业本来默默无闻或者名气不大,但借被搭车营销者的知名度,反而可以顺势进行营销,使公众可以了解自己的产品或者服务。

 

这种不良的行业风气蔓延开后,借势营销很多时候甚至发展成了挑衅营销,借势者第一步借知名企业或者产品的名声进行营销,如果对方不回应,第二步就蹬鼻子上脸,对被借势的企业进行各种挑衅,并且通过公关公司的帮助用微博水军自己进行造势和传播,甚至可以假造被侵权企业的名义进行回应,以达到传播自己产品和服务的目的。

 

为什么利用不正当竞争这样的手段进行借势营销可以得逞?原因有二:一方面在文化,另一方面在制度。文化上,公众对于此类事件的是非分辨度还不高,还不能对侵权行为形成老鼠过街人人喊打的社会氛围,很多公众有时甚至对不正当竞争行为达到的借势结果津津乐道。制度上,现行司法制度中的判赔标准较低,,即便法院判决构成侵权,违法者为不正当竞争行为所付出的代价往往也不大。而且法院审判案件时间跨度长,侵权者经常还借法院庭审、判决引发公众关注的机会进一步进行营销。同时,法院对于立即制止不正当竞争的诉前禁令、诉讼禁令等手段往往审批比较谨慎。这些都助长借势营销者的气焰。

 

至少从目前看,被汪峰起诉的草根歌手还是知羞耻的,汪峰起诉后,其公司目前尚未使用借势营销的办法,而是在微博和博客上删除了涉嫌侵权的内容,公司工作人员对外回应也是不知情,这个做法是对的。因为利用不正当竞争的手段搭别人的知名度顺风车进行营销短期内确实获益较大,但从长远看,这种做法降低了消费者对于借势营销者品牌的评价,破坏了品牌的美誉度,最终他们会发现这是得不偿失的。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。

 

 

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<![CDATA[Uber的亿万富翁营销为什么要冒法律风险?]]> Uber的亿万富翁营销为什么要冒法律风险?

 

优步上海公司近日联合平安旗下的壹钱包发布了一个“Uber一键呼叫一个亿”的市场营销活动,据该公司官方微博介绍:用户可以使用Uber应用呼叫Uber和壹钱包联合提供的运钞车,呼叫成功者将获得1个亿在24小时内全部理财收益约1万元。笔者认为,该活动存在法律风险,本文将分析相应风险及存在的原因。

 

Uber的法律风险在哪里?

《反不正当竞争法》规定,抽奖式的有奖销售最高奖的金额不得超过五千元,这个活动设置的约1万元的奖金有违法的风险。虽然Uber的这次活动并不向消费者收费,但根据国家工商总局颁布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》以及《关于福建有线电视公共频道有奖竞猜活动是否属于不正当竞争行为的请示》中均规定,提供服务也属于有奖销售的范围,受《反不正当竞争法》第十三条调整;不论向商品的购买者提供奖品,还是向其他有关当事人提供奖品,只要经营者以促销商品为目的,均可构成有奖销售。因此,即便活动不收费,但其目的为推广相关应用,仍然可能涉嫌违法

 

不排除Uber会有这样的辩解思路:这次活动是Uber和壹钱包一起办的,两家合办算两个活动,所以每家奖励消费者五千元,并不违法。但根据Uber的市场活动文案:“1亿元理财体验金产生的约一万元理财收益将归幸运用户所有(具体收益根据当日对接的货币基金实际万份收益计算)http://tech.huanqiu.com/Enterprise/2015-07/6859619.html 很明确,这笔奖励的名目是“1亿元理财体验金产生的约一万元理财收益,是一个活动的收益,因此,即便是两家公司各出五千元,也是有被认定为违法的法律风险的。

 

可能Uber已经意识到此问题,目前在官方微博页面上,相关文案已经被替换为:“一亿元在24小时内产生的全部收益都会归你所有!管他是一个亿,还是一万块,通通都想要!”虽然现在的版本含糊其辞,但一万块奖励的内容实际仍在。

 

Uber为什么甘冒法律风险?

一般而言,外资企业的法务一般都会比较保守,非常重视合规相关的法律风险,此类活动的方案一般都会事先通过法务的合规性审查流程,这次的百万富翁营销活动方案的违法风险其实并不难辨别,那么为什么Uber还能够开展呢?笔者的观点,原因至少有三点:

 

首先,中国互联网异常激烈的市场竞争逼的。中国互联网产业的竞争之激烈相信Uber公司一定深有体会,就在上月,其竞争对手神州租车推出了一组广告,指责Uber不安全、不可信、不可靠。虽然这组广告的效果适得其反,但作为外企的Uber一定对中国竞争对手不顾法律风险的贴身肉搏战术印象深刻。这种异常激烈的市场环境无疑会逼迫企业做出可能选择的情况下最大的力度去开展市场活动。

 

其次,互联网市场发展快,红利期短,所以企业不惜通过违法获取竞争优势。媒体在形容互联网企业的发展时,有一个频率很高的词:野蛮生长。野蛮的意思就是只求快速增长,不顾规则。比如不久前刚刚宣布合并的滴滴和快的,他们在出租车打车软件市场进行了不计成本的烧钱补贴竞争,两家企业在不到一年的时间里就淘汰了市场上全部其他不补贴或者补贴较少的企业。如果你作为市场参与者,竞争对手违法,你守法,但被淘汰的是你,你干不干?

 

第三,体制因素造就的较低违法成本。就我接触的国内互联网企业,如果他们能在快速发展的市场建立竞争优势,受罚也甘心。但这种心态的背后其实蕴含着政府监管和法院判决的处罚力度不足以制止违法的问题。政府和法院作为市场秩序的维护者为什么不愿意下重手处罚违规?一方面是互联网发展的太快,他们来不及管,另一方面更重要,主要负责企业监管的,是其所在地的政府和法院。

 

如张五常先生说的,中国的经济,是县与县直接的竞争。这实际就是地方的竞争,因此在维护市场秩序之上,各个地方政府和法院更负有帮助地方经济发展的责任,因此,互联网企业缴税在本地,促进就业,收入却来自全国,其发展直接关系到当地的经济和其他地方的竞争,这种背景下,就不能指望政府以损害本地经济发展为代价维护不属于自己管辖的地区的市场秩序了。

 

另外,Uber的宣传文案另外有一个不明的法律风险,笔者看到他们的文案中有 “一键叫某聪当老公?的内容,配图上还有一个长相和王思聪比较像的人。不知道这有没有获得王思聪授权,如果没有,虽然这种使用方式比较隐晦,但仍然存在侵犯王思聪姓名权和肖像权的法律风险。

 

最后,作为最近迷上Uber的重度用户,我对这个企业还是比较喜欢的,所以看到他们做出了“接地气”的市场活动时就忍不住友情提醒和分析一下,祝愿他们能做得更好。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

 

 

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<![CDATA[初创企业保护知识产权要内外双修]]> 初创企业保护知识产权要内外双修

 

一位记者问我:知识产权法院成立和上海市通过《关于加快建设具有全球影响力的科技创新中心的意见》对初创的中小型企业有什么意义?我回答:这两件事殊途同归,最大的意义是提升全社会的知识产权意识,引导中小企业建立用知识产权竖起竞争壁垒,并避免侵权他人知识产权的经营理念。国家确定政策导向,但具体到每个企业,就应该从自身情况出发,在日常经营中打好知识产权这张牌,最好能成为创新东风风口的。今天就结合我的从业经营和大家聊聊初创的中小企业如何内外双修做好知识产权工作。

 

一、中小企业如何申请外部知识产权?

知识产权的本质是无形资产,作为企业,要用一些具体的努力把这些无形资产固定为自己的权利。具体而言,就算申请专利、商标和进行著作权登记。对不同的初创企业,申请知识产权的重点类型是不同的。企业可以分为研发型企业、生产型企业、销售型企业和服务型企业,对于各种不同的企业,其对于需要重点保护的知识产权种类也各不相同。作为企业的当家人,要保护自己的知识产权,你必须先想一下自己的核心竞争优势是啥,然后针对核心需要保护的知识产权对症下药。

 

比如生产型初创企业,专利和商标就比较重要。如果企业的技术是独创的,别人不具备的,就应该申请专利保护,获得了专利权后,企业就可以建立竞争的壁垒,如果有同行仿冒企业的技术,就可以利用专利权对竞争对手进行打击。同样的,商标权对生产型企业,尤其是技术壁垒不高,同质化产品竞争的企业非常重要。因为商标保护的是品牌,品牌能使企业的产品在消费者中建立识别性,使消费者对初创企业的产品和其他企业产品能够建立区分。如果有人要仿冒你的品牌,可能面临商标侵权,严重的是要负刑事责任的。

 

而对于创意类企业和传统软件企业而言,根据笔者的服务经验,著作权对他们显然更加重要。著作权保护的是内容,而传统软件企业和创意类企业的产品或者服务的外在表达就是包含著作权的产品,比如电影、音乐、软件、文学作品,这些产品的核心是内容,而互联网时代,复制内容的技术难度大大降低,普通人通过电脑上的复制黏贴就能把任何版权作品轻易的传播,因此,对于内容生产企业而言,如何保护自己的内容,打击未经许可的传播和复制行为就成了生死攸关的事情。打击侵权之前自己先得有权利,这个权利就是著作权。根据《著作权法》,著作权自创作之日起就获得保护,但必要的登记行为能让著作权人更好的证明权利归属便利维权。因此,著作权登记对传统软件企业和创意类企业而言也很重要。

 

二、初创企业如何修炼知识产权内功?

申请外部知识产权非常重要,但这却不是本文要讲的重点,作为知识产权律师,我倒是认为大多数企业忽视的知识产权内功建设才是企业知识产权保护的真正重点。简而言之,企业日常运营会有很多独创性的成果产生,企业应当尽快确立自己对这些成果的知识产权权利,企业和员工签订三份协议并建立相关制度非常重要。

 

1、职务成果归属协议。

这份协议的功能是,把员工在企业就职期间因为履行职务所创造出的内容确定权属——归企业所有。如果这种成果是技术的,专利申请权应当归企业所有,如果这种成果是各种内容的,那么内容的著作权应当归企业所有,如果这种成果是品牌的,那么商标申请权应当归企业所有。初创企业很大一个问题就是容易分裂,很多企业碰到内部员工拿着自己履行职务获得的成果出走,变成自己的竞争对手的情况,此时,如果有职务成果归属协议,企业的维权就会比较方便。

 

2、保密协议。

企业经营,能在竞争激烈的市场中立足,总有独到之处,但独到之处如果为竞争对手获悉,竞争优势将大打折扣或者不复存在。独到之处大多数时候就是商业秘密。保密协议就是对员工保守商业秘密进行规制的。举个例子,一家饼干生产企业,口味好,产品内外销都有,渠道较多,线上线下都涉及,这样的企业有哪些商业秘密?我们先看下生产环节,企业会购买很多原料,涉及供应商名单和价格信息是商业秘密,食品企业的产品的口味好,所以饼干生产的配方和工艺应该和多数同类企业不同,配方和工艺就是商业秘密,企业产品要销售,所有的渠道信息,联系人的联系方式和供货价格,淡旺季每个月不同的出货量,线上线下的销量,营销策略,定价策略,渠道管理方式,这些都是企业的商业秘密。

 

上面是传统企业的,互联网企业涉及的商业秘密更加不容易察觉。比如一个网络游戏公司,游戏程序分为客户端和,服务器端,客户端目标程序虽然用户可以拿到,但其源代码就是商业秘密,服务器端程序则不为用户所知,不论源程序还是目标程序都是受著作权保护,但不为人知的程序源代码和服务器端目标程序还受商业秘密的保护。对网络游戏公司而言,和程序同样重要的是用户的游戏数据,包括注册信息和游戏产生的角色信息、装备数据等,这些数据因为没有独创性,不受著作权保护,但受商业秘密保护,如果企业和员工签订了保密协议,则员工泄露这些信息将面临严重法律后果,反之,则企业很难追究。

 

保密协议对规制初创企业和合作伙伴的关系也非常有用,能防止竞争对手假借合作之名盗取商业秘密。对于初创企业而言,其经营累积的数据和商业模式如果没有保密协议容易被人模仿,如果大公司对之模仿可能会造成企业市场被占领的灭顶之灾。如果在和其他公司合作前签订保密协议的,就可以在一定程度上威慑合作方,使其不敢轻易滥用合作取得的商业秘密。

 

3、竞业限制协议。

2008年颁布的《劳动合同法》第一次在法律层面规定了竞业限制制度,即企业有权在支付竞业限制补偿金的前提下,要求离职员工在一定期限内不得从事与本企业竞争相关的工作。在实践中,很多人认为这是防君子不防小人的制度,因为如果企业一定要雇佣一个重要人才,为规避竞业限制,可以让其在家办公,或者单独租用办公室,这样对该人才的原雇主而言就很难取证。但这种顾虑实际没有全面考虑企业经营管理的状况,至少对大公司,尤其是上市公司而言,竞业限制协议的约束力还是很强的。

 

上市公司的合规性要求很高,管理制度一般也较严,试想其雇佣一名身负竞业限制义务的员工,将导致企业可能陷入不正当竞争或者知识产权侵权诉讼,这对公司声誉的损害将大于雇佣该员工获得的利益。同时,如果为避免被取证而另租办公室,讲给公司的管理造成很大麻烦,对公司原来的管理体制会是很大冲击,因此,对大公司而言,雇佣身负竞业限制义务的员工的各种成本和风险会远大于该员工可能带来的利益。大公司面临的问题,小公司也会碰到,虽然成本和风险会小一些,但也是确实存在的。因此,企业和员工签订竞业限制协议还是有作用的,因为这个协议的违约成本不低。

 

三、初创企业有哪些措施规避常见知识产权风险?

初创企业一般经验不足,可以采用如下办法规避风险。

 

1、可实施性检索侵权风险

企业创始人一般对自己的产品比较了解,如果你觉得自己的产品可能存在侵权风险的,可以进行知识产权可实施性检索:即产品上线前对产品进行摸底:专利上进行可实施性检索,检索的范围包括行业内的主要技术和竞争对手申请的技术,至少对自己的产品是不是侵权他人知识产权和其他权利;商标上进行商标检索,看看是不是侵权了他人的品牌;版权上也要看自己的产品是不是存在侵权他人的内容。这些摸底很多时候会检查出一些存在问题的方面,此时,应该对产品进行评估,至少让公司管理层对知识产权风险有多大心里有个底。

 

2、企业日常办公软件的正版化

目前的操作系统软件、办公软件、设计软件很多是付费软件,企业应当对自己使用的软件进行正版化,不一定要付费,但很多软件可以用免费的软件代替收费软件。此外,就是要对企业内部电脑上安装的软件进行管理,限制员工自行安装非授权软件。收费软件企业很多是商业软件联盟的会员,他们一直在对各类企业进行监控和维权,如果企业不能管理好员工的电脑,很可能会成为其维权的对象。

 

3、宣传内容的审核

图片维权是另一个知识产权维权的重灾区,很多企业的官方微博发的图片存在未经许可使用他人版权作品的侵权问题,被维权后赔偿动辄每张图片数千元。互联网时代,企业广告形式多样了,内容也很灵活,但此时如果不注意宣传图片内容的版权问题,企业可能会面临图片商的天价索赔。

 

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

 

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<![CDATA[滴滴快的合并的反垄断审查影响创新吗?]]> 滴滴快的合并的反垄断审查影响创新吗?

 

滴滴、快的情人节“闪婚”,备受业界关注,也引发是否涉及垄断的质疑。对此滴滴、快的方面回应称,城市出行市场非常大,移动打车在其中只占到非常小的比例,行业参与者也非常多,不存在垄断。对于合并是否涉及垄断的问题,法律界展开了讨论,目前我看到的第三方观点都是倾向于希望商务部审查,我也不例外,但思考后却颇感纠结:

 

最初记者采访时,我的观点:商务部应该主动审查,根据国务院经营者集中申报规定,经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查。

 

但反垄断审查会不会遏制创新、会不会打击风险投资家的投资热情?滴滴和快的为什么要合并?新闻报道称,他们的高管认为恶性的大规模持续烧钱的竞争不可持续,仅2013年年底面向打车软件端口的现金补贴大战,双方就陆续掉了近20亿元。http://news.163.com/15/0215/03/AIFDTBVB00014AED.html

 

滴滴和快的是典型的创新型商业模式,他们除了改造传统的出租车经营行业,破除出租车公司垄断经营造成的服务品质低下,以及出租车服务区域的信息不对称,解决打车难,还带动了移动支付的普及,但这些创新使他们的投资者承受了很大的风险。当投资者发现滴滴和快的靠补贴拉动用户使用的商业模式无法继续,但两家的竞争又欲罢不能时,合并他们停止恶性竞争另找商业模式出路就成了一个很理性的选择。所以说,推动他们合并的也是市场的力量,但此时,如果商务部以可能限制竞争为由否决他们的合并或者附加较高的合并条件,是不是会扩大投资者的损失并对其他尝试创新者的热情造成打击?

 

我随即又想到,滴滴和快的的商业模式本身并不健康,如果不加规制的合并,是不是会对市场的竞争秩序造成更大的损害?滴滴和快的在出租车市场主要吸引客户的模式是两面补贴,左手补贴打的者,右手补贴出租车驾驶员,希望通过补贴快速培养出市场,但这种补贴完全突破了现行《反不正当竞争法》中关于经营者不得低于成本价销售的规定,以赤裸裸的烧钱的方式进行,完全仗着自己财大气粗竞相补贴打的者和驾驶员,而且两家可能存在协同行为,用不正当竞争的手段把其他竞争对手基本消灭。

 

据现有的市场调研报告称,他们在出租车软件预定市场的占有率之和已经超过99% http://tech.gmw.cn/newspaper/2015-02/15/content_104609264.htm 。出租车预定市场格局确定后,现在打车软件的竞争已经被推向了专车软件预订市场,如果政府不在他们合并的时候对他们进行约法三章的规制,这两个利维坦的合并很可能会催生一个怪兽,并在专车软件预订市场上继续不正当竞争,甚至滥用目前在出租车软件预订市场上已经形成的市场支配地位,重演他们在出租车预定软件市场上排挤竞争对手的一幕。

 

通过上面的论述,我的思路其实已经厘清,商务部应该对滴滴和快的的合并进行审查,并在要求他们遵守竞争法律规则的前提下有条件的批准他们的合并。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

 

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<![CDATA[微信禁止分享支付宝红包和网易云音乐违法吗?]]> 微信禁止分享支付宝红包和网易云音乐违法吗?

 

近日,中国互联网巨头企业贴身肉搏式的竞争又起波澜,这次的主角是腾讯公司,他们先后在微信朋友圈停止了支付宝红包、虾米网、网易云音乐的客户端软件的应用接口,这就意味着微信用户无法通过移动客户端把支付宝红包、虾米和网易云音乐上的音乐内容发布到微信朋友圈中。

 

对于上述封杀事件,腾讯公司对外的表态基本是以暗示方式进行的:其暗示支付宝红包在朋友圈分享的行为是朋友圈恶意营销,破坏朋友圈体验,并且封杀支付宝红包和阿里巴巴公司没有在其平台上接入微信支付有关。http://tech.techweb.com.cn/thread-642700-1-1.html 而对于封杀虾米网、网易云音乐,则是暗示因为其存在盗版内容。http://tech.sina.com.cn/i/2015-02-05/doc-ichmifpx7018268.shtml

 

对此,我在一个法律微信群里讨论时提出,腾讯公司的封杀行为缺乏正当性,他们的声明就是打击竞争对手的借口。而另一位群友不同意我的观点,认为: 打击竞争对手不正是竞争的本意吗?一个企业选择将自己的软件接口向谁开放,是一件不应受到责难的事情。即使降低了平台的价值,也是一种自主的选择,自然有市场来调节。这位朋友的观点是有市场经济理论依据的:微信是腾讯的产品,如果腾讯公司要打击竞争对手,并且愿意承受微信用户体验下降的损失,这当然是腾讯的权利。
 
但我不认同上述观点:无论从合理性还是合法性的角度,腾讯的行为和对外声明中的说辞都是无法接受的。从合理性上说:
 
如果你是一名微信、虾米、网易云音乐的共同用户,你想通过虾米或者网易云音乐给微信上的朋友分享一首歌曲,发现被腾讯禁止了,你会不会觉得此事不合理?
如果你是一个应用开发者,发现腾讯为了保护自己的产品,禁止用户在微信上分享你的服务,理由是恶意营销,但腾讯自己一直在微信上做同样的事情,你会不会觉得此事不合理?
你是一个音乐应用的运营者,虽然你花了几千万乃至上亿元买音乐版权,腾讯声称因为你的曲库里有少量比例的未授权歌曲而以盗版为由在微信里封杀你,实际QQ音乐的盗版歌曲比例跟你差不多甚至比你高,你会不会觉得此事不合理?
 
好吧,听完上面的例子,如果你仍然认为市场经济是一个物竞天择、优胜劣汰的系统,微信是腾讯的地盘,存在的就是合理的,所以腾讯可以在微信上任性,那么我们再来探讨一下合法性的问题。市场经济是自由竞争的经济,但自由也是在法律框架下的,因此,腾讯的自由应当是在不违反法律规定前提条件下的,但腾讯任性的在微信里屏蔽了支付宝、虾米、网易云音乐实际违反了多部法律法规,影响到了数以亿记的个人和企业的合法权益。
 
违法一:上亿用户的消费者权益被侵害。 
微信用户和腾讯什么关系?服务合同关系。用户加入微信时都要点击同意腾讯公司规定的用户协议才能注册账户,这个用户协议就是服务合同。除了服务合同,用户和腾讯的关系还受《消费者权益保护法》的制约。协议里基本都是腾讯的免责条款,而法律里多为保护用户权益的规定,效力上,法律比协议高。
 
根据《消费者权益保护法》第891620条的规定,用户作为消费者,对腾讯公司享有对提供服务的查询权、知情权、自主选择权、公平交易权。这些问题上,腾讯公司的问题很大:
 
其屏蔽支付宝、虾米、网易云音乐时在微信上告知用户的理由是安全原因,但对外声明又说是恶意营销,阿里不对等开放,音乐软件有盗版。这些前后不一致的说法侵害了消费者的知情权。更关键的问题是,它们其实都缺乏正当性,腾讯的真实目的是打击竞争对手,就无理的拒绝向消费者提供原有的服务,逼着消费者只能用腾讯的服务,这个做法给用户带来了极大的不便,涉嫌侵犯微信用户的自主选择权、公平交易权。
 
根据公开的资料显示,支付宝钱包的用户数近两亿、虾米网和网易云音乐客户端则各有数千万的用户量,而微信的用户数则超过5亿,根据我个人保守估算,微信用户应该占到上面这三个应用的7成以上,因为腾讯公司的不兼容行为,至少一亿多用户没法使用自己合理合法可以使用的功能了。
 
违法二:对被屏蔽的软件构成不正当竞争。

腾讯为了打击竞争对手,禁止用户通过微信分享竞争对手服务,还涉嫌违反工信部《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法》中的多项规定。

 

该办法第六条,互联网信息服务提供者在市场活动中不得有下列不正当竞争行为:

()无正当理由,擅自对其他经营者提供的合法产品或服务实施不兼容;因非人为因素与已有的其他经营者提供的合法产品或服务不兼容时,未主动向用户进行客观提示,或欺骗、诱导用户做出选择;

()干扰用户终端上其他经营者提供的合法产品或服务的运行,或者修改其他经营者提供的合法产品或服务的内容,或者拦截其他经营者提供的合法产品或服务的信息;

帖出来的两项,第二项腾讯是累犯,这条就是工信部为了其当年在3Q大战中不兼容360软件的行为而度身定做的,但这次又涉嫌违反了。第三项的规定从文义看也违反,关键是,腾讯的行为没有正当性,其理由都是牵强、前后矛盾的。

 

第八条 互联网信息服务提供者应遵守《电信服务规范》的有关规定,不得有下列侵犯用户合法权益的行为:

()无正当理由,单方面拒绝、拖延或中止向用户提供服务;

()以任何方式限定用户使用其指定业务或者限制用户选择其他经营者依法提供的产品和服务;

()利用虚假信息欺骗误导用户接受其提供的不公平服务条款或选择其提供的特定业务;

()其他侵犯用户知情权、选择权的行为。

 

个人认为第八条的全部4项规定腾讯都涉嫌违反。

 

违法三:屏蔽竞争对手软件涉嫌垄断,滥用市场支配地位。
根据《反垄断法》规定,一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的,可以推定经营者具有市场支配地位。具有市场支配地位的经营者不得没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;不得没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。
 
如果腾讯在移动社交领域被认定市场占有率超过50%,其屏蔽行为就涉嫌违反《反垄断法》规定,用微信这个社交软件屏蔽竞争对手的服务根本上还是为了扶植微信支付、QQ音乐等自有产品,这是典型的滥用市场支配地位的行为。
 
但腾讯微信软件在社交软件市场的占有率有多高,是个有争议的问题,我们的法院在认定此问题时往往会给设立原告很高的举证门槛,《反垄断法》生效前两年法院受理的滥用市场支配地位案几乎无一例外的以市场占有率证据不足为由驳回了原告的诉讼请求。而发改委在认定市场支配地位时又相当的开放,几乎任何大企业都可以认定为在某个细分市场上占有率超过50%
 
因此,如果此事诉讼解决的,技术上认定腾讯违反《反垄断法》的难度较高,但如果是工商行政总局对腾讯进行反垄断调查并进行处罚的,个人估计认定其具有市场支配地位是板上钉钉的。你认为这矛盾吗?是的,确实矛盾,但这就是目前中国《反垄断法》的法律适用现状。

 

对于如此之多的违法,微信用户能做什么?

此次微信屏蔽事件,本质上是巨头间的火并,腾讯、阿里、网易都是体量巨大的上市公司,对于类似的损害消费者权益时间,他们中不少都有不光彩的历史,比如阿里早期禁止虾米客户端的用户在微信分享音乐,至今仍禁止淘宝用户在微信分享淘宝的链接,网易则拒绝用户在视频网站直播网易游戏的视频,直接封杀分享用户的账户。巨头如何竞争用户可以看戏,但如果因为他们的竞争用户的利益受损了,用户就应当拿起法律武器保护自己的权益,下面以介绍几条途径:

 

一、《消费者权益保护法》下的维权途径。

《消费者权益保护法》第三十九条规定:消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过下列途径解决:与经营者协商和解、请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解、向有关行政部门投诉。因此,微信用户可以向消保委投诉腾讯,也可以向国家工商总局或者腾讯公司所在地工商局投诉腾讯公司侵害消费者的知情权、自主选择权、公平交易权。

 

二、《反不正当竞争法》下的维权途径。

《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法》规定:用户与互联网信息服务提供商之间发生服务争议时,用户可向全国电信用户申诉受理中心和省、自治区、直辖市电信用户申诉受理机构提出申诉,申诉受理机构依法按照《电信用户申诉处理暂行办法》处理。

 

《电信用户申诉处理暂行办法》则规定,用户先向电信业务经营者(也就是腾讯公司,其为增值电信业务经营者)投诉,电信业务经营者应当认真受理用户的投诉,并在接到用户投诉之日起15个工作日内答复用户。用户对电信业务经营者的处理结果不满意或者电信业务经营者在接到投诉后15个工作日内未答复的,可以向申诉受理机构提出申诉。申诉人应当向被申诉人所在省,自治区、直辖市的申诉受理机构提出申诉。被申诉人所在省、自治区、直辖市没有设立申诉受理机构的,申诉人可以向全国电信用户申诉受理中心提出申诉。

 

三、《反垄断法》下的维权途径。

《反垄断法》第三十八条规定:反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。    对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的,反垄断执法机构应当进行必要的调查。本案涉及的垄断行为其管辖权限应该在工商总局,因此,用户也可以向国家工商总局举报腾讯公司滥用市场地位损害消费者合法权益的行为。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

 

 

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<![CDATA[创业公司如何找到靠谱的律师?]]> 创业公司如何找到靠谱的律师?

 

知乎上有朋友问:创业公司不可能设立自己的法务部门,但用户协议、投资部分、合同部分如何搞定?是请律所代理,还是请专业的律师按时计费。这些市场的价格如何?质量高低?怎样又省钱又高效?作为律师,我的团队大概有40%的服务时间用于为创业公司服务,下面分两部分回答题主的问题:律师能为创业公司做什么?如何找律师和使用律师的问题?

 

一、律师能为创业公司做什么?

创业公司找律师其实是找一个咨询顾问,咨询顾问能帮助解决如下问题:

 

1、理顺股权结构。

创 业公司要理顺的股权结构有两部分:对外的和对内的。对外指和投资人的关系怎么处理。比如:拿那种货币的投资。人民币还是美元?这决定了公司的架构是内资公 司模式还是VIE模式。拿多少投资,出让多少股份?这决定了公司的股权比例和出让股份的价格。审查投资合同也很重要,几十页上百页的投资合同,没有律师帮 你提示风险总是不放心的。

 

对内指创业者团队内部的股权划分和员工期权制度的建立。比如:是不是所有创业者团队成员都要到到工商局登记股份?我们的建议是最好不要超过5个人。这决定了创业团队中有没有隐名的持股人。隐名的持股人要和显名的持股人签订《代持协议》。创业者团队成员是不是要签《一致行动人决议》?这决定了股权的投票方式。期权制度如何设立,怎样考核方式?要给将来可能加入团队的合伙人预留多少股权?

 

2、理顺劳动和知识产权归属制度。

劳动和知识产权归属制度其实是在同一套文本下。规范的劳动制度是公司管理和永续经营的基础,包括劳动合同、符合劳动法律程序要求的内部规章制度、保密协议、知识产权归属协议、竞业限制协议等。

 

中国的劳动法律对雇主其实相当不利,除了好的HR,公司也需要经验丰富的外部律师帮公司建立劳动管理体系。团队发展,肯定要让不适合的员工走人,如果没有规范的劳动合同和符合劳动法律程序要求的员工手册,要解除劳动合同很难,试想下,如果被解雇的员工提起要求恢复劳动关系的仲裁并得到仲裁委或法院支持的话,创业者一定会头大如斗。

 

而保密协议、知识产权归属协议、竞业限制协议则是为公司保护知识产权的。现在的互联网公司,很轻,没有实物资产,本质上积累的就是数据和知识产权,数据受商业秘密保护,因此要签保密协议。知识产权则需要靠登记来保护,登记之前,让创造这些知识产权的员工和公司签归属协议当然是应有之义。顺便说下,知识产权律师还可以给创业公司提供商标、版权、专利申请建议,这个可以让创业公司在成本有限的情况下获得最大限度的知识产权保护,价值很高。

 

竞业限制协议则是防止大公司挖人的,小公司来挖创业团队的人,即便要求员工履行竞业限制义务也没多大用,因为小公司经营机制灵活且野蛮生长可能不顾规则。但大公司如果来挖人,创业公司支出一笔成本要求员工履行竞业限制义务还是可行的,因为大公司,尤其上上市公司经营的合规性要求高,不会为了一个人坏了规矩,如果收到律师函,他们一般就会不用被挖的人了。

 

上面这些合同和制度的文本,网上都有。如果资金比较紧张的团队,可以直接下载了用,但文本是死的,顾问是活的,让文本发挥最大作用其实还是要找顾问指点,同时网上的文本良莠不齐,创业者其实不是法律专家,因此也很难甄别,如果要到出问题才发现自己的合同不好,这个代价就有点高。

 

3、规范商业模式。

规 范商业模式分设计阶段和执行阶段。创业公司很多是颠覆原有行业商业模式的,既然要颠覆,就可能坏了原来行业的规矩,在商业模式设计阶段,律师就可以帮助判 断风险点在哪里,风险有多大。这个很多时候是告诉创业公司这条路走下去,因为如果有刑事风险,创业公司是不应该再推进这个模式的。

 

在执行阶段,律师可以帮助创业公司草拟和用户的协议、和重要商业伙伴的协议,除了草拟,审核也很重要,创业公司和大公司合作,一般会用对方的文本,且修改空间有限,很多合同十分苛刻,律师可以帮助创业公司找出合同的主要风险点,创业者也就可以自行做出是不是要和大公司合作的决策。

 

二、如何找到和使用律师的问题?

 

1、是律所代理还是律师计时的问题?

题主可能对律师行业还很不了解,律师提供法律服务的时候,除了近亲属,其他都要以某个律师事务所律师的身份才可以,不然就是违规的。所以,律师合同应当和律所签,至于收费模式,可以谈,有包年制、按项目算,也可以是计时的。我个人的收费基本是计时的,即便是按项目计费,也是按照可能发生的工作时间估算收费的。至于服务的费率,视不同的地区的价格水平而异。

 

2、怎样减少律师的工作小时?

省钱而高效其实挺难,因为这不符合经济学的原理:)不过还是可以介绍我的经验,当你选择了一个计时的律师的时候,可以尽量多打电话沟通, 因为电话这种沟通手段最直接,效率是最高的,比电子邮件、即时通讯软件都省时间。同时,电话还可以避免一些无效的沟通,比如律师邮件的答复往往为了全面 (全面是为了规避律师自己的风险,比如给客户风险提示不足),而有很多对于客户而言是无效的内容。如果通过电话沟通你就可以拿到答案的,就没有必要再发邮 件。

 

3、怎样找到又省钱又高效的律师?

首先是口碑,口口相传的介绍一般都还可以,熟人找来的律师一般也不太敢不负责任。其次是背景,律所都有网站,创业者可以从网站上律师的介绍看律师的背景情况,创业公司应该找的是熟悉行业有相应背景的律师。大律师名律师并不都是高不可攀的,可以电话聊,律师对找律师的客户一般都比较耐心(这句是我自己广告,大家可以无视)。如果真想找收费低又靠谱的,可以试试看有过正规大公司工作经验的刚执业的律师,一般他们的水平都还可以,早期收费也不会太高,俺早期就是这样的律师。

 

最后,根据我的经验,凡是创业,总会遇到无数艰难险阻,对创业者而言,就是无数的挑战,而创业团队找律师最有价值的部分还是:你签了顾问合同后,就随时有一个经验丰富的人在你身后出主意,帮你解决问题。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

 

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<![CDATA[《外国投资法》会消灭VIE架构吗?]]> 《外国投资法》会消灭VIE架构吗?

 

摘要:《外国投资法》征求意见稿对企业性质的认定从股东国籍制改为实际控制人国籍制,并规定外国投资者控制的境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域,如果征求意见稿成为法律,实际将断绝VIE架构的生存基础:外资控制的VIE架构公司将无法经营,中国公民控制的VIE架构海外上市公司将失去上市基础,中国公民控制的VIE架构创业公司也将被迫放弃VIE架构。

 

正文:近日,中国政府颁布了《外国投资法》征求意见稿(以下简称征求意见稿),启动了对外商投资企业的审批和管理的改革,但征求意见稿“外国投资者控制的境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域”的规定将对原本处于灰色地带的VIE架构中国互联网等产业的企业产生较大冲击,甚至可能消灭VIE制度的存在空间,不知道制度的设计者有没有仔细考虑过这个问题。下面是笔者的分析。

 

一、什么是VIE架构?

简而言之,中国政府出于主权或意识形态管制的考虑禁止或限制境外投资者投资很多领域,比如电信、媒体和科技(TMT)产业的很多项目,但这些领域企业的发展需要外国的资本、技术、管理经验,于是,这些领域的创业者、风险投资家和专业服务人员(财会、律师等)共同开拓了一种并行的企业结构规避政府管制:

 

1、资本先在中国国内找到可以信赖的中国公民,以其为股东成立一家内资企业(也可以收购),这家企业可以经营外资不被获准进入的领域,比如互联网经营领域,办理互联网出版许可证、网络文化经营许可证、网络传播视听节目许可证等都要求内资企业。

2、同步地,资本在开曼或者英属维尔京群岛等地注册设立母公司,母公司在香港设立全资子公司,香港子公司再在中国国内设立一家外商独资公司(香港公司设立这个环节主要为了税收优惠考虑)。

3、独资公司会和内资公司及其股东签订一组协议,具体包括:《股权质押协议》、《业务经营协议》、《股权处置协议》、《独家咨询和服务协议》、《借款协议》、《配偶声明》。

4、通过这些协议,注册在开曼或者英属维尔京群岛的母公司最终了控制中国的内资公司及其股东,使其可以按照外资母公司的意志经营内资企业、分配、转移利润,最终在完税后将经营利润转移至境外母公司。

 

二、政府为什么默许VIE架构的存在?

新浪公司第一个走通VIE架构这条路并成功在美国上市后,VIE架构就一发而不可收拾地成为中国蓬勃发展的互联网企业在海外上市的几乎唯一方式。在互联网技术高速发展的大背景下,VIE协议使外国的资本、技术、管理经验源源不断进入中国,使中国有了自己独立的互联网产业,在很多领域推动中国快速变革,从政府到整个产业的国内外资本、创业者以及网民都获益匪浅,毫不夸张的说,VIE结构创造了一个多赢的格局。

 

在这个背景下,中国政府对于VIE架构的态度一直比较暧昧,既不肯放弃权威和管制的权力,认可VIE架构的合法性,同时,政府也在享受VIE架构带动的互联网产业高速发展所创造的社会进步、就业、税收等红利,不愿意冒利益受损和社会动荡的风险将VIE架构一概斥之违法。

 

但灰色的地带总是无法长久,相对社会发展而言,政府的管制和法律永远是滞后的,VIE架构所绕过的中国政府禁止外资进入的管制领域很多并不合理,还有不少管制涉及出版、文化等意识形态问题,在该领域尚未开始改革的中国政府明知管制可能阻碍社会发展却不能放弃之,这些交织在一起使得对任何领域的解除管制都困难重重。同时,互联网快速发展导致的信息流动加剧了社会矛盾的暴露和激化的速度,当社会稳定受到互联网影响时,中国政府可能也有了更强的控制互联网企业的意愿。因此,他们升级了对于VIE架构的管制。

 

三、征求意见稿为什么让外资控制的VIE架构规避法律失败?

目前的VIE企业可以分成两类:一类由中国企业或者个人控制;另一类由外国企业或者个人控制。征求意见稿的出现封杀了后者通过VIE架构规避法律经营的空间。中国法律原来对外资企业的认定标准是根据股东的国籍认定企业性质,因此,VIE架构下的内资企业才可以经营中国政府禁止外资经营的领域,而征求意见稿的两个规定封杀了由外资控制的VIE架构企业经营政府管制领域的这个空间。

 

首先,征求意见稿将外资认定标准改为实际控制人标准,第十一条第二款规定:受外国投资者控制的境内企业,视同外国投资者。第十八条规定:认定控制某一企业的标准,除了具有股权、董事会股东会控制权外,也包括通过协议或信托方式对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。

 

其次,规定了外国投资者禁止和限制投资清单的实施目录制度,外国投资者不得投资禁止实施目录列明的领域,并且在征求意见稿第二十五条明确,只要外国投资者直接或者间接持有境内企业的股份、股权、财产份额或者其他权益、表决权,该境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域,国务院另有规定的除外。

 

征求意见稿的这些规定一旦成为法律,将导致由境外个人、公司或其他组织控制的VIE架构企业将无法经营禁止实施目录中列明的领域,而中国境内个人、公司控制的VIE架构企业则可以继续经营。

 

四、征求意见稿对几类企业的影响分析。

虽然征求意见稿涉及VIE的规定看似精准打击外国投资者控制的VIE企业,但实际其破坏的是VIE的市场基础,如果这些规定真的变成法律,将造成VIE制度被摧毁,包括政府在内的每个参与者都利益受损的情况出现。

 

1、外资创业者创立的VIE架构企业。

笔者服务的企业中包括不少这样的企业,创始人有纯外国人,也有港澳台或者美籍华人,他们熟谙国内和海外的交易规则,想从中国互联网发展的大潮中淘金,往往都做得不错。但征求意见稿的规定如果成为法律,他们中的大部分将无法继续经营企业,这对于他们和创业企业所雇佣的员工而言,无异于灭顶之灾。现在的上市公司中就有这样的企业,比如优酷,经营的是在线视频领域,属于外资禁入的领域,创始人古永锵是中国香港公民,在优酷上市时他的股份超过40%,是典型的实际控制人。征求意见稿规定:港澳同胞投资者和华侨在内地投资的,参照适用本法。因此,征求意见稿的规定如果成为法律,古永锵就必须放弃优酷的股权。

 

2、外资公司控制的VIE架构企业。

因为VIE架构的存在,中国互联网竞争的失败者多了一条退路——卖给国外上市公司。易趣卖给了eBay,卓越卖给了美国亚马逊,eLong卖给了Expedia。此外,还有难以计数的海外公司投资或者并购了很有潜力的发展期中国VIE架构公司,这些公司的经营往往比国内企业更规范,员工的福利待遇更好,商业模式也更健康,本来他们有望成为国内企业的标杆,但征求意见稿的规定如果成为法律,他们中的大部分也将无法继续经营企业。

 

3、国内个人控制的VIE架构上市公司。

如果征求意见稿的规定如果成为法律,对国内创业者控制的VIE架构上市公司而言,其生存将成为一种悖论,很可能会被投资者抛弃。海外股票市场中的游戏规则是,如果有人的股权投票权比现有控股股东多,那么投票权多的人就可以控制股东会和董事会,从而经营公司。而征求意见稿的规定则是,如果不是中国人或者中国企业控制这个公司,这家公司就不可以经营中国政府禁止经营的领域。如果国外投资者控股了这家公司,将导致公司无法经营。这个悖论的存在显然与证券上市的初衷相冲突,将破坏这些上市企业的生存环境,至少如果我是投资者,会远离这些股东基本权利受限制的上市公司。

 

4、国内个人控制的VIE架构创业公司。

虽然征求意见稿会帮助国内创业者消灭一部分海外创业者竞争对手,但这些企业将面临市场环境的恶化问题,首先,如前所述,外资将无法并购这些创业企业,其次,上市的市场环境和投资者信任环境也被征求意见稿破坏了,因此,这些企业将无法很难利用VIE架构的优势吸引外国投资者。此时VIE架构对其而言,更多的成为了一种累赘。他们可能不得不转型为纯内资企业并断绝海外上市之路。

 

写到这里,大家可能都明白了,如果征求意见稿的规定如果成为法律,虽然给国内公司个人控制的VIE企业留了空间,但实际就是断绝了VIE架构的生存基础:外资控制的VIE架构公司将无法经营,中国公民控制的VIE架构海外上市公司将失去上市基础,中国公民控制的VIE架构创业公司也将被迫放弃VIE架构。根据我的经验判断,中国政府向来比较务实,他们不会一下子就对现行的制度做非常大的颠覆性的改动,因此,征求意见稿的规定在成为法律之前将会被很大程度的进行修改,应该不会出现VIE架构企业马上被关闭的情况。

 

不过中国政府对VIE结构企业进行限制的政策目标应该不会变,他们推行以下制度完全是有可能的:比如要求国外投资者控制的VIE架构企业在三年或更长的时间内引入国内合作者,全部改为合资公司经营,不审批新的VIE架构企业等,不批准VIE企业新的经营业务等。总之VIE企业虽然不会遭遇灭顶之灾,但今后几年时间日子很可能会不太好过。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

 

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<![CDATA[《少年不可欺》作者维权有多难?]]> 《少年不可欺》作者维权有多难?

 

 一个19岁少年吐槽优酷盗取视频创意的《少年不可欺》一文近日在网上热传:少年和伙伴在今年9月成功放飞热气球拍摄地球,并把航拍照片和经历以《追气球的熊孩子》为题撰文发布上网。随后优酷工作人员联系到他,称想合作拍摄一部展现他们行为的记录短片,后双方通过邮件达成一致,少年及伙伴将和优酷进行拍摄合作,将“追气球的熊孩子”这一故事制作成创意短片。

 

不料随后优酷工作人员不断以各种借口延期拍摄,并最终以资金问题为由告知少年及其伙伴无法拍摄。但优酷后来自行发布了另行拍摄的《追气球的熊孩子》的商业广告短片,植入了陌陌、雷克萨斯等多家厂商的广告。少年指责优酷盗取创意,并使用了他们热气球航拍的部分照片,但优酷工作人员否认。此事曝光后,优酷和陌陌均发表声明称将调查此事,陌陌还停止了广告片的推广。

 

和多数人一样,我也很同情这位撰文的少年,但从知识产权律师的角度看,此事维权并不容易:优酷制作的放飞热气球短片借鉴的是少年的经历,在《著作权法》上属于创意,不受法律保护;照片是气球上相机自动拍摄的,不属于有独创性的智力成果,通过著作权保护有争议;从《合同法》角度,双方的合同并没有正式签署,因此无法通过常规的追究违约责任的方式进行维权。所以今天就和大家讨论一下,如果少年的说法属实,他应该如何维权?

 

一、借鉴创意该通过《著作权法》还是《合同法》维权?

《著作权法》的一个重要原则是“创意表达二分法,即只保护作品的内容,但不保护作品的创意。即他人未经许可复制作品内容的属于著作权侵权,但借鉴创意后自行创作作品的则不构成著作权法上的侵权。为什么会有这个规定,因为创意无法具体化,如果予以保护,会影响全社会自由创作的公共利益。目前受创意不被保护困扰的领域很多,比如电视节目,尤其是选秀节目的内容编排,游戏软件的玩法等。

 

优酷在《少年不可欺》一文成为热点后,立刻把名为国外少年玩转气球航拍集锦》的视频放在首页显著位置推荐,可能也是为了提示公众创意不受保护:用热气球拍地球照片的创意是外国人首创的,少年也是借鉴别人的。

 

我认为,如果优酷不与少年接触,仅仅根据少年发布在网上的《追气球的熊孩子》的文章拍摄短片,那么少年确实就很难就抄袭创意进行维权。但双方既然有过磋商,即便没有签订正式的合同,少年就可以尝试《合同法》规定的缔约过失责任进行维权。

 

我国《合同法》第42条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。本案中,如果进入诉讼,少年可以通过电子邮件记录证明优酷工作人员借磋商拍片为名套取其放飞气球经历属实的,我认为法院应该会判决优酷构成缔约过失,反之,则不构成。

 

二、热气球拍摄的照片受《著作权法》保护吗?

在《少年不可欺》原文中,少年还指责优酷在其拍摄的视频中盗用了少年放飞的热气球航拍的照片。那么问题来了,热气球上相机自动拍摄的照片受不受《著作权法》保护?实际这是一个很有争议的理论问题。

 

《著作权法实施条例》第二条规定:著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。人工拍摄的照片受《著作权法》保护是因为拍摄者对拍摄时机,角度等的选取有独创性,是一种智力成果的产物。但热气球航拍的照片是由机器完成的,并不是具有独创性的智力成果,严格按照《著作权法》理论,应该不受保护。

 

但实践中,法院为保护商业秩序,对此类照片的保护还是采用了比较宽松的尺度,如果少年引用《著作权法实施条例》第十三条的规定“作者身份不明的作品,由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权主张自己有著作权并进行维权,被法院支持也并非没有可能。

 

而且,即便热气球航拍照片不受《著作权法》保护,本案中少年还可以通过《反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”的原则性规定进行维权。

 

最后,提醒一下大家商务谈判前签订保密协议的重要性。少年称,其曾在和优酷的谈判中要求和对方签订保密协议,但被对方推脱最终未签。这说明少年有一定的法律意识,但经验还不够丰富。通过前面的分析,大家也可以看出本案真的要维权技术难度还是不小的,但如果有签订《保密协议》,保密协议的内容其实就是约束签约阶段双方行为的,此时追究缔约过失、著作权侵权责任都会方便很多,胜诉概率也会大不少。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

 

 

 

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<![CDATA[律师执业八周年感言]]> 律师执业八周年感言

 

今天,20131113日,是我当律师8周年的纪念日。近一个半月来,业务非常繁忙,每天都面临较大的工作压力和工作负荷,只有今天相对较空,否则,我一定会和前三年那样,直到过去一周才想起这天是我律师执业的纪念日。

 

20061113日,我来到位于浦东东方大厦的中汇律师事务所报到,成为一名没有一个客户的提成律师。没有客户也敢做提成,一方面源于我的乐观天性,另一方面也因为之前混得比较逊。

 

大学毕业后,我第一份工作是一家国企的法务,因为公司坏账多,因此虽然我只是刚毕业的小朋友,但因为前任离职,实在没人可用,居然就被委以重任,独当一面的处理纷繁复杂的各种金额巨大的商务法律纠纷。因为我法律专业学得不错,工作也很负责,因此一年左右就上手了,业绩不差。

 

记得当时公司输了一个七百多万的票据诉讼,挖坑的前任员工离职了,就我这个新进小朋友来顶着法院执行,我天天跑上海二中院,缠着法官不要执行我们,还提起了申诉。我们是外贸公司,每年进出口超过一亿美元,法院只要把结汇账户冻结,执行七百多万人民币轻而易举。原来的官司输的比较冤枉,对方是某区废品回收站改制的公司,当时这个公司向员工集资了大量集资款无法退还,也是内忧外患。但拖了大半年,申诉被驳回,执行法官跟我直言,他很快就要来执行了。

 

此时的我,压力巨大,努力了那么久,还是被执行总是心有不甘,而且当时年轻,年轻人总有不切实际的自己举足轻重的幻想,全没有想到我就是个跑腿的,这个事情应该是领导来负责处理,实际公司的领导当时的打算很可能就是:这个案子实际已经没有办法了,被执行就执行呗。但我茶饭不思想了好几天,为什么我们堂堂上海十大外贸公司之一会在废品回收站改制的公司面前那么不禁打?有什么办法可以不让法院执行?

 

话说我干法律这行可能真有点天分加运气,还真让我想出来了,在苦思三天后,第三天后半夜,大概凌晨两点,灵光闪现:既然是骗子公司,还有集资款的员工闹事,那他们不一定会通过工商局的年检。有了此念,我再也睡不着,熬到天亮,七点就出门打的来到闸北区工商局。结果来得太早,等到八点半工商局才开门,我冲进查档室,填写查询单查询了这家公司的机读数据,果然,他们两年前就因为没有年检被吊销了营业执照。

 

这个苦思冥想出来的结果让我们公司又拖了五年才支付这笔款项,同时也换得了公司领导对我的信任。后来我混得也算如鱼得水,可以在外吃饭打的随便报销、有请律师的推荐权,有段时间公司就三部手机是公司付费的,正副总经理和我。

 

这份工作虽然很锻炼人,但公司坏账多,实在不是久留之地,我连续两年考研,考上后脱产就读,公司领导对我不错,给了一个下岗名额,帮我交了读研三年期间的四金。在公司工作的最后半年,我们单位来了个傻乎乎的上外实习生,后来成了我女朋友、媳妇儿、孩子他妈。

 

读研的三年是穷且快乐的三年,穷是因为四年工作的积蓄都不留神套股市里了。快乐则是因为这三年我没赚钱,干的都是自己想干的事情。第一年谈了大半年恋爱,之前没有任何一个姑娘看得上的人居然能找到一个那么好的女朋友,现在想想都激动!第一年下半学期和第二年整年和女朋友一起翻译了世界法学名著《英国法释义》第一卷,第三年结婚,然后找工作,当时互联网正在兴起,我研三基本上天天在宿舍上网。本想留校,但因为高校老师当时都要博士,因此,我决定继续出去干法务。但读书三年,没能留校还要出去混继续干法务,我个人觉得这意味着失败。

 

没费多大力气,我找到了法务工作,进了当时中国首富陈天桥的盛大网络法务中心知识产权部,虽然我依然工作认真负责,依然有过得去的业绩,但盛大不同于原来的国企,法务中心有二十多个法务人员,新员工、老员工,领导和下级,关系比较复杂,此外,公司各个部门间关系也比较复杂。而我这个人天性开朗外向,工作中基本与人方便,好说话,是办公室政治中绝佳的靶子,因此,经常被不明不白的被整或者吃暗亏,说实话,过得并不开心。但盛大确实是一家业务多样、很有进取心的互联网企业,我在里面还是学了不少互联网的行业知识。

 

不到两年,我就离职了。直接触动我的是盛大法务总监的离职,他是美国人,哈佛毕业,当过美国证券律师,在他的领导下,我负责了公司很重要的韩国业务,学了不少,但他离职后,就业务水平而言,我认为呆在盛大法务部不会有太多长进了。而且我也不喜欢办公室政治,想了两个月,决定自己当律师,那年我三十岁,如果六十岁退休,这三十年就是给自己打工。

 

老婆对此表示支持,对于没有客户的问题,当时老婆的原话是:大不了我包养你!我自己的实际想法则是:大不了再找个公司当法务。所以,我就怀着可以被包养的喜悦心情开始做律师了。能进中汇律师事务所这样一家中型规模的正规律师事务所开始执业是我的幸运,这里要感谢我的老朋友杜爱武律师,没有他的引荐,人家是不会收一个没有任何业务的人做提成律师的。

 

但没业务也是现实,执业的第三个月到第十个月,我确实没有接到任何业务,收入就是零。为了找业务,我跑了很多同学、朋友、老同事,但法律业务这个事情,真不是想来就来的,也可能是我还不善于营销自己,这段时间,开朗乐观如我还是整天愁眉不展的坐困愁城。大概在执业的第九个月,杜爱武律师叫我到他的办公室,说:最近没业务嘛,这让我在其他合伙人面前没面子啊,我介绍你的时候跟他们说,你是合伙人的素质。我说:我试了不少办法,但最近确实没进展。杜律师说:这样吧,我这里有个外商投资设立公司的业务,你一起来做吧。

 

到底是老朋友,看我有困难要出手帮我了。但我说:谢谢你雪中送炭,但我还是想自己试试,毕竟我要靠自己找到业务,你总不见得一直送我客户吧?作为一枚脸皮很薄的宅男,这次谈话最刺激我的是让推荐我的朋友没有面子了,所以我决定做一件抛头露脸的事情:写博客!

 

写专业的文章吸引客户很多律师都尝试过,我之前没写是因为我比较讨厌在互联网上以指点江山的形式发文章,但既然实在没生意,也没其他办法了,就试试看做自己讨厌的人吧。于是,我就在各个大网站开了博客,每天从法律的角度评论互联网上的事件,博客吸引客户的商业模式对我还是很有效的,因为我法律功底不错,对互联网产业非常熟悉,读研时的翻译工作我曾过于沉浸,乃至在其后的几年里说话都不顺溜,但这个经历让我的文字非常简洁,这些优势我都通过写博客发挥的淋漓尽致。

 

大概两个月左右,四大门户都开始推荐我的博客,我记得很清楚,某天新浪的龚民先生加我MSN,并表示他们会推荐我博客时,我对老婆说了一句话:新浪都推荐,我的律师博客一定会吸引到客户,这意味着我律师可以做下去了,欧耶!果然,不久我就找到了第一个客户,网络游戏公司杭州天畅,博客写了三个月左右,《第一财经日报》的王如晨兄在报道中引用我这个没啥生意律师的观点时就称为我知名律师了。

 

从当律师第10个月起,我找到了自己的商业模式,而我直爽,喜欢与人方便的习惯在公司混会吃亏,但在律师这个服务性行业,还是很得客户欣赏的。博客增加知名度,吸引生客,生客变成熟客,介绍熟客,博客还吸引了很多记者采访我,知名度进一步增加,不知不觉,虽然我自己有点汗颜,但互联网法律领域真的不少称为我权威。从此,业务、知名度、收入都不断在增长,虽然速度不快,但也不太慢,也会碰到一些问题,但都解决了,一直到今天,整整8年,虽然做得距离顶尖还有很大差距,但总体还算过得去吧。

 

虽然业务上了正轨,收入也过得去,但我的目标并不仅仅是做一个成功的商务律师,我为什么从中汇律师事务所转到现在的大邦律师事务所?很大一个原因是我仰慕斯伟江律师,他是知识产权律师,但却把很多时间投入了公益刑事辩护和公益行政诉讼领域,为推进中国的宪政、人权制度的改革花费了无数心血,从商务律师进入公益领域,在很多案件中和政府对抗,需要的不仅仅是精力,更多的是耐心、决心、勇气。而这样做所失去的,也不仅仅是丰厚的商务律师回报,还可能会失去自由。

 

斯律师现在做的事情真是我从小一直想做的,用公益的方式,以自己的力量推动社会前进,他就是我的榜样,借用我华政一位师兄的话说:我们华政人,谁没有一点情怀呢?我还没有起步是因为还有不少顾虑,包括钱赚的还不够多,代理和政府对抗的案件个人会面临较大压力,还可能会影响到家人。在今后的几年里,以怎样的方式切入公益类诉讼会是我一直思考的问题。当然,这么做真的需要勇气和决心,我承认,不排除我最终也不会有斯律师这样的勇气进入这个领域。

 

最后,执业八年,要感谢的人非常非常多,但我打算没心没肺的不一一列举了,在这里,谢谢所有帮助过我的朋友,我会一如既往的以不着调的态度生活,以认真负责的态度工作。

 

游云庭写于大邦律师事务所办公室

二零一四年十一月十三日

 

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<![CDATA[京东能撤销阿里巴巴的“双十一”商标吗?]]> 京东能撤销阿里巴巴的“双十一”商标吗?


据媒体报道,阿里巴巴公司已经取得了“双十一”注册商标并授权旗下天猫使用,其近期致函多家媒体称京东的广告语使用了“双十一”侵犯了其注册商标权。而京东则回应称“双十一”已经成为全零售行业的节日,阿里注册“双十一”商标是垄断行为。其实不止京东,苏宁、国美、亚马逊等电商企业应该也会受此影响。


佩服阿里巴巴集团的知识产权意识,把“双十一”申请为商标进行品牌保护很有创意,并且在11月11日前夕和京东进行市场竞争的白热化阶段祭出商标这个法宝,确实是一支既打击竞争对手又为自己加强宣传造势的奇兵,但我的观点是,囿于“双十一”这个名称本身的限制,此案后续的博弈会延续很久,而且弄不好这个商标可能会被无效,变成一个一次性使用的武器。下面是笔者的分析:


一、阿里巴巴为什么在获得商标一年多才开始维权?
根据商标局网站的检索结果,阿里巴巴集团获得第35类广告、替他人推销等服务项目的“双十一”注册商标的时间是2012年12月底,考虑到三个月公告期和商标证打印时间的因素,其获得商标注册证的具体时间应该为2013年4至5月间。这个商标如果要用,最早应该在去年就可以维权了,为什么要拖一年多,到今年“双十一”促销前才用?


如果我在阿里巴巴集团法务部负责商标工作,也一定会慎重考虑这个维权的事情,我国《商标法》规定仅有本商品的通用名称、图形、型号的或者仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得注册为商标,但这些标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。“双十一”这个名字指的就是11月11日的商家促销活动,依照前述规定可能会被认定为商家11月11日集体促销的通用名称,也可能被认定为是一个表示促销时间的描述性标识。


如果对第35类“双十一”商标申请进行审查的商标局审查员对互联网比较熟悉,应该会初审驳回这个申请。因为这个标识更应该属于公共领域而不是作为一个企业的知识产权。即便阿里巴巴要取得这个商标,也应该通过复审提交这个商标已经经过使用获得显著性的证据才行。但阿里巴巴既然已经轻松的直接获得了这个商标,而这个商标的显著性又存在先天不足,在使用的时候就要慎重考虑怎么用,因为如果使用不当,商标可能会被无效,煮熟的鸭子也会飞。


二、京东法律上有哪些反制“双十一”商标的措施?
从目前的进展看,京东更倾向于从讽刺阿里垄断“双十一”的市场宣传角度进行反制,但实际法律上他们也是有很多武器的:
1、正面进攻,对“双十一”商标提起无效程序。
《商标法》第四十四条规定:已经注册的商标,属于通用名称或描述性标识的,其他单位或个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定。也就是说,如果京东向商评委讨说法的,九个月就可以拿到初步结果,当然,对商评委的评判不服的,后面还可以进行行政诉讼。不过,对京东的无效申请,阿里巴巴也可以进行抗辩:虽然双十一是一个描述性商标,但阿里巴巴通过自己的使用已经使这个名称具有了显著性,因此应当受到法律保护。


2、发送反通知函给媒体,告知不侵权。
既然阿里巴巴可以给媒体发函告知京东侵权,京东也可以发反通知函告知不侵权。京东的理由可以是,京东对“双十一”的使用是描述性的,就是特指11月11日进行的促销,因此是合理使用,不构成侵权。之前北京高院曾经规定过构成合理使用商标标识的三个要件:使用出于善意、不是作为自己商品的商标使用、使用只是为了说明或者描述自己的商品。但即便京东目前的使用基本符合这些条件,问题是收到阿里巴巴通知函的不是法院而是媒体,他们对此事是否侵权可能并不清楚,因此,反通知函的效果其实还是取决于后续的沟通力度,这是对双方市场部门执行力的考验。


3、提起确认不侵权之诉。
京东可以向所在地法院提起诉讼,要求法院确认其对“双十一”的使用并不侵犯阿里巴巴公司的商标权,如果有必要,还可以申请诉讼禁令,要求法院禁止阿里巴巴向媒体发送侵权通知函。当然,这个技术上有点难度,但京东和阿里巴巴的商标博弈本质还是互联网企业的市场竞争,做得有想象力一点才符合互联网的竞争特色。


最后,“双十一”商标之争是一个很好的知识产权普法案件,衷心希望阿里和京东的知识产权同仁把握机会充分博弈,公平竞争,向中国乃至全世界的知识产权界展现自己的风采。


本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。


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<![CDATA[《疯狂来往》隐私事件会引发手游产业哪些监管风险?]]>

《疯狂来往》隐私事件会引发手游产业哪些监管风险?

 

据媒体报道,阿里巴巴公司的即时通讯应用“来往”的内置游戏《疯狂来往》近日被指泄露用户隐私。该游戏主要玩法是用户根据一个词语录制一段视频,让好友猜测词语是什么。因为是熟人间互动的游戏,许多网友拍摄时顾忌较少,很多视频中用户衣着暴露,甚至涉及未成年人的私密视频。该游戏具有微信朋友圈和QQ空间等社交网站的分享功能,但很多网友分享的视频却被同步发布到了视频网站优酷,供国内所有互联网用户公开浏览。

 

此事被曝光后,优酷删除了相应视频。但据新京报记者的调查,本次泄露事件中未经用户许可分享到优酷的视频数量可能高达35959段,泄露的内容如此之多,而且涉及未成年人、妇女隐私等敏感问题,因此,不排除本次隐私泄露事件可能使整个移动游戏行业面临被政府加强多重监管的法律风险。

 

一、数据监管法律风险。

具体来说,《疯狂来往》游戏对用户数据的收集和使用至少存在以下问题:

 

1、游戏分享设置的正当性问题。即游戏可能涉及用户隐私内容时,游戏的设计是不是应该向用户提供分享的渠道?全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》规定:互联网公司业务活动中收集、使用公民个人电子信息,应当遵循合法、正当、必要的原则。虽然是电子商务巨头,但作为游戏界的后来者,阿里巴巴在《疯狂来往》的游戏设定的正当性上明显有欠考虑。在设置分享功能前没有对用户使用的场景可能会导致隐私泄露的因素进行周全的考虑,可能存在正当性瑕疵。

 

2、隐私视频分享范围超越授权问题。为什么用户授权分享的渠道是微信朋友圈和QQ空间这样的社交网站,但实际却在人人可以访问的公共网站优酷分享?工信部《电信和互联网用户个人信息保护规定》规定:互联网公司未经用户同意不得收集、使用用户个人信息。如收集、使用用户个人信息的,应当明确告知用户收集、使用信息的目的、方式和范围,并且不得以欺骗、误导或者强迫等方式或者违反法律、行政法规以及双方的约定收集、使用信息。《疯狂来往》游戏在使用用户信息时只是告知用户信息将在社交网站发布,但并未告知用户视频将在优酷发布,可能涉嫌未经用户许可使用信息或者以欺骗、误导的方式使用信息。

 

3、用户隐私风险提示缺失问题。在提供分享功能的时候应不应该对用户进行风险提示?《疯狂来往》游戏的视频分享可能涉及用户隐私,游戏运营商应当对用户进行风险提示,可能会陷入违反多部法律的风险。《消费者权益保护法》规定:经营者收集、使用个人信息,不得违反法律、法规的规定。《妇女权益保障法》规定:妇女隐私权等人格权受法律保护。《未成年人保护法》规定:禁止任何组织或者个人披露未成年人个人隐私。

 

目前对用户数据使用监管的主要部门是工信部,工信部负责审批互联网经营非常重要的一张许可证《增值电信业务许可证》及其年检,由于此次事件,不排除其在今年年检时对增值电信服务运营商对用户个人信息保护情况加强审查的可能性。

 

二、移动游戏的监管风险。

根据国务院的三定方案,国内网络游戏监管主要由国家新闻出版广电总局和文化部负责,前者负责游戏出版审批,后者负责游戏运营审批,目前国内的移动游戏监管处于相对较宽松的时期,文化部已经将国产移动游戏改为运营商自行审查,有《网络文化经营许可证》的移动游戏公司应当建立内容审核制度,对拟上网运营的移动游戏进行事前审核,确保文化产品及服务内容的合法性。而国家新闻出版广电总局官员也在几个月前的Chinajoy上表示将对游戏管理简政放权。http://www.chuapp.com/2014/08/04/63493.html

 

但此次用户隐私泄露事件却可能会使整个移动游戏行业面临监管加强的风险。有两方面的理由:首先,政府的体制实际是存在加强监管的内在动力的,任何行业出现的一些重大事件都会成为其扩权的借口,比如2002年的蓝极速网吧被纵火的事件,导致国内上万家网吧被关,行业被整顿多年,上海的网吧牌照价格超过奔驰车。其次,新闻出版广电总局和文化部一直在为行业监管主导权明争暗斗,这两个部委的官员曾经在2009年因为魔兽世界游戏的续约是不是需要重新申请版号一事在媒体上公开争论,虽然近几年没有看到有矛盾公开的消息,但两个部委的监管意味着可能存在比谁更严的效应,比如本次隐私泄露事件就可能引发这个效应,即一个部委加强监管后,如果另一个不跟进,就显示自己失职,然后两家竞争,比谁管的更严,如此循环往复,使移动游戏行业的监管尺度越来越趋紧。

 

最后,移动游戏产业是个大蛋糕,而且政府的监管相对较少,但实际法律风险并不小,因此,游戏公司在分享蛋糕的时候千万记着合规性,否则,蛋糕硬吃下去可能要拉肚子。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

 

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