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再次回到弗莱堡,距最近的一次也已经整整十年了。除了在弗莱堡市中心增添了一个弗莱堡大学图书馆的显眼建筑,其他一切似乎都没什么变化,电车、城门、水渠,还有那路面的鹅卵石,甚至连马普所后面黑森林入口的那座小亭子,都还是记忆中的老样子。

对于刑法学人而言,弗莱堡这座城市当然不只是一座旅游城市,更在专业上充满了吸引力。这里不仅有举世闻名的马普刑法所,还有德国的刑法重镇弗莱堡大学。我们这次一行,就是应邀到弗莱堡大学参加“中德刑法比较学术会议”。会议规模虽然不大,但马普所的中国博士生王华伟告诉我,这个会议德方出席的学者规格很高,像弗里施(Frisch)、金德霍伊泽尔(Kindh?user)、帕夫利克(Pawlik)等,都是当代德国的刑法巨擘。

果然,我这次除了漫步马普所后面的黑森林欣赏到美丽雪景、在圣诞市场喝着热红酒感受到这座安静小城人山人海的另一面,在专业上也有很大的收获,那就是验证了我提交给这次会议的论文的一个观点:目前有的中国刑法学者主体意识不够,存在着对域外知识的盲目推崇,甚至误读。

在第一天会议的一个讨论环节,帕夫利克教授问到中国通过什么来限制犯罪化,我方学者介绍,中国过去主要通过“社会危害性”这个概念来限制犯罪化,即只有具备较大的社会危害性的行为才可能构成犯罪,反之,没有社会危害性或社会危害性显著轻微的行为就不构成犯罪;但近年来越来越多的中国学者主张用“法益”这个概念来取代“社会危害性”,认为它更能起到限制犯罪化的作用。但此时,帕夫利克的插话立即引起我的兴趣。他说,“法益”在德国并未起到限制犯罪化的作用,法益理论的实际效力被高估了,因为“法益”在内容上是空洞的。“法益”最初是为了区别于道德上的利益,所以叫“法律上的利益”,进而到刑法上叫“刑法所保护的利益”。但这个“刑法所保护的利益”到底是什么,却说不清道不明,纳粹政权也会认为它规定的所有犯罪都是侵害法益的。所以,帕夫利克教授认为,由于“法益”边界不明且高度抽象,用所谓的法益理论来作为限制犯罪化的依据,也就无异于自欺欺人。他举例说,像德国刑法中的赞扬纳粹罪、乱伦罪等规定,谁也说不清它们所保护的法益是什么,甚至有不少刑法学者认为它们就没有侵害法益,但德国联邦宪法法院仍然裁定,刑法中的此类规定并不违宪。在2008年一起著名的兄妹乱伦案中,宪法法院指出:禁止兄妹间发生性关系完全是考虑了《基本法》(即德国宪法)的规定,而不需要考虑法益的概念。这不但宣布了法益理论的局限性,也说明从宪法的角度来审视某种行为是否应该给予刑事处罚更具可操作性。

听了帕夫利克教授这一番话,我当即忍不住对他说:这是我这次会议迄今为止最大的收获。曾几何时,中国的一些刑法学者把从德国引入的“法益”这个概念神话了,认为它相比我们过去使用的“社会危害性”这个概念而言,具有无法比拟的优势。其实,“社会危害性”这个概念所面临的空洞性和缺乏规范性等问题,在“法益”这个概念中也几乎同样存在。若干年前,我在台湾学术交流时,许玉秀教授(曾留学德国)就跟我提起过她对“法益”这一概念的困惑:法益太抽象了,看能否结合英美刑法中的“损害原则”来设定犯罪的门槛。当时我就想,“损害原则”那不是与我们的“社会危害性原则”更靠近么?其实,“社会危害性”这个词之所以在过去造成一些不好的后果,主要是因为我们过去无法可依,或者虽然有法可依却允许类推,于是往往以某种行为具有社会危害性为由来将其作为犯罪处理。在刑法上已经废除类推、确立了罪刑法定原则之后,一个行为是否构成犯罪,只能以犯罪构成要件为准。不仅如此,即使某个行为形式上符合某一犯罪构成要件,还可以用社会危害性的欠缺或显著轻微来限制处罚范围,如内蒙农民王力军非法收购玉米一案中,法院再审宣告无罪的理由就是其行为“尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪。”

无独有偶,在第二天会议结束后的晚宴上,我与金德霍伊泽尔教授邻座,交谈中谈到客观归责这一从德国引入中国的理论。令我吃惊的是,对于客观归责这个在时下中国广受追捧的理论,这位德国刑法学界的大腕却从总体上并不感冒,他认为,客观归责理论谈不上是对刑法学理论体系的创造性发展,它只不过是对犯罪总论中一些具体问题解决方案的总结,而这些解决方案有些是有益的,有些则完全是多余的,如“在因果关系的证明之外还要求必须证明行为创造了风险,这在我看来,就好像要求引起洪灾的水必须是湿润的一样。”金教授还告诉我,即便在德国,客观归责理论也广受争议,其中一种强烈的批评声音就是认为它混淆了客观要件和主观要件。不仅如此,与理论界对客观归责讨论得如火如荼相比,司法判决却对该理论反应冷淡。金教授的此番交流以及他介绍的德国司法界对客观归责的这种态度,让我有勇气做一回《皇帝的新装》里的那个小孩,忍不住把自己的一些感受也说出来。我一直认为,客观归责这一提法有点令人费解,且不说它本身混杂了客观要件和主观要件的内容,而且也很容易导致中文世界的读者跟“客观归罪”产生联想甚至相混淆。另外,我也怀疑,国内有的同行会不会把客观归责理论过于神化了,好像只要用客观归责理论就能限制处罚范围(却没想到该理论恰恰在某些方面走向反面,导致处罚范围的扩大)。因此,个人觉得,目的行为论对客观归责论的批评是对的,对于特定行为是否创造了不被容许的风险这样的问题,根本无法像客观归责理论那样所宣称的单纯从客观的基础去决定,而是也取决于行为人对特定情状的主观认识。论及此,我就想,与其大家一窝蜂地去顶礼膜拜这样一个即使在德国不同时期也存在不同理解、直至今日仍争议巨大、且与我国的传统刑法学知识完全是两套话语体系的理论,不妨至少有一部分人能冷静地去尝试一下别的路径,如在我们传统的主客观相统一的刑事责任原则下,去进行相关归责教义学的理论深化与拓展。

我无意否认那些把德国法益理论和客观归责理论引入中国的学者们的贡献,也不想因为帕夫利克教授和金德霍伊泽尔教授的想法正好与我有一致之处就断定他们的说法是对的,但我想通过这篇小文表达自己的一个疑问:我们现在在对域外学说进行引介时,是否完整、准确地理解了它的真实含义和在其本国的命运?有没有过于夸大它的地位和作用?在引入的同时,我们是否存在只搬运而不注意与中国刑法话语的衔接与转换呢?很多人都观察到,近年来我国刑法理论和司法实务存在两张皮的现象,我认为这其中一个重要原因就是理论界在热衷引进各种域外理论和学说的时候,没有很好地把它们转换成我们自己的语言,或者在我们已经形成的话语体系内给其找到一个相应的位置。我曾不止一次听到一些其他部门法领域的同仁甚至是期刊主编向我抱怨:你们刑法学界怎么那么喜欢用一些佶屈聱牙的词汇,什么“行为无价值”“结果无价值”,能不能用我们中国人自己看得懂听得明白的表述呀!

法学研究的方法和风格应当是多元的,尤其应当是立足本土的。即使在引进域外知识时,也要防止只见树木、不见森林,而要把它放到本国的话语体系中去加以消化和吸纳。这方面,日本就做得很好,读过西原春夫的《我的刑法研究》一书的人,应当对此深有体会。我们这次会议德方学者邀请中方学者发言的选题范围是“中国的刑法体系:历史根源、当前状况及未来挑战”,试想,如果我们只去炒别人的剩饭,而缺乏对自己民族的历史、当下和未来的关注,那在这种平等的国际学术交流中,我们的价值和优势在哪里?我不相信,在这样的会议上,德国人会对我们谈法益和客观归责感兴趣。高艳东教授最近在《中外法学》的一篇论文中曾批评有的学者:“只顾低头走路,匍匐在德日刑法的碑文下,读一段卖一段,朝圣着别人的文字而忘记了自己的名字。”话虽有点尖锐,却也道出了当前国内刑法学界一种值得我们警惕的学风。

习近平总书记曾经指出:“我们的哲学社会科学有没有中国特色,归根到底要看有没有主体性、原创性。跟在别人后面亦步亦趋,不仅难以形成中国特色哲学社会科学,而且解决不了我国的实际问题。”此次弗莱堡归来,我对这段话的感触是更深了。为了使中国刑法学在国际上成为有声的而不是无声的刑法学,我们应当有自己的主体意识,从中国实际出发,珍惜已有的知识谱系、理论框架甚至是概念表述,以切实解决中国的问题作为出发点和归宿点,建构起世界的眼光、中国的问题和自己的方案三位一体的研究格局。

来源:《法制日报》2017年12月27日,原文标题为《再返弗莱堡》

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<![CDATA[聚焦2017年刑法理论及实务中的热点难点问题]]> 聚焦2017年刑法理论及实务中的热点难点问题
张志钢、刘仁文

编者按:在1997年刑法颁布以后,我国刑法学研究进入了以司法为中心的刑法学研究阶段,刑法学研究的重点也随之从立法论转向司法论。1997年刑法将罪刑法定原则确立为我国刑法的基本原则。同时,立足于刑事立法和司法的现实需要,我国刑法学者不仅继续加强了刑法基本理论问题的深入研究,而且重点关注了我国刑事立法领域和司法领域的诸多重大热点、难点问题,取得了丰硕的研究成果。作者比较全面系统地梳理了2017年一年来刑法理论及实务中的热点、难点问题,独具匠心,特刊之,以飨读者。

2017年是刑法理论及司法实践取得重要进展的一年,回顾总结该年度全国刑法学的理论研究和主要学术会议,以及实务界对热点难点问题的讨论,可以说是理论与实务兼重,共识与争议并存。本文对2017年的刑法学热点、难点问题作一简要综述,以期给读者一些印象和思考。

该年度的刑法学研究主要围绕以下几方面展开。


一、97刑法颁行20周年


2017年适逢1997年刑法颁行20周年,包括法学研究所在内的各学术机构举办规模不等的纪念性学术会议,学者也纷纷撰文总结与回顾。这使得2017年度刑法学理论的研究较为宏观与概括,同时也更具反思性和批判性。

总体而言,97年刑法颁行20年来,我国刑法立法的总体趋势是犯罪圈扩大、犯罪门槛降低、刑法介入时点前置。对此,有学者基本持肯定态度,并主张积极的刑法立法观或功能主义刑法立法观。有学者则指出,恐怖犯罪、网络犯罪、环境犯罪等新型风险犯罪的立法属于象征性立法,这些立法因过多地服务于安全目的而损害了刑法的法益保护功能,因谦抑不足而损害了刑法的人权保障功能,因执行不足而损害了刑法的实用主义功能。也有学者认为,犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则,压缩公民的自由,反而能够有效限制警察权,提升司法权,更好地实现法治。未来中国刑法的立法趋向是犯罪圈的继续扩张与刑罚结构的轻缓化,从而改变目前我国刑法“犯罪圈狭小、刑罚过重”的现状。也有学者指出,犯罪圈扩大的立法趋向在总体上具有客观必然性和实践合理性,但是预防性刑法的逻辑是扩张的,必须合理划定预防性刑法的边界。

关于未来刑法的修法模式,有学者认为,我国应当发挥刑法法典化之优势,继续坚持统一的刑法典模式。有学者则批判“当代中国刑法法典化”,认为法典化建立在唯理主义的理论范式之上,但是这种理论扭曲了刑法立法和司法的互动关系,在立法上不仅造成了刑法内在和外在体系的阻隔和破坏,而且选择单一的立法技术也容易出现问题。也有学者主张,1997年刑法已经进入其生命周期的后期,应适时启动对其的全面修订,并且超越刑法典单轨立法模式,构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式。

在20年来刑法学的研究的总结与回顾方面,有学者指出1997年刑法所确立的罪刑法定原则促使我国刑法理念的转变。在此基础上的三阶层与四要件之争、形式刑法观与实质刑法观之争以及行为无价值论与结果无价值论等方面的争论,则促使我国刑法知识转型即向刑法教义学的方向发展。


二、刑法基础理论


刑法基础理论的研究主要围绕客观归责理论、共同犯罪、正当防卫以及新型刑事制裁措施的适用等方面展开。

(一)客观归责理论

客观归责理论的研究主要集中在过失犯领域,有学者从结果避免可能性角度研究过失犯的客观归责,有学者则从规范保护目的角度切入,认为过失犯的结果归责必须在结果预见可能性基础上,根据构成要件保护目的进行全面的利益权衡。同时,也有学者将客观归责理论运用到先行行为的确定和限制上。此外,有学者则对客观归责理论的下位规则“溯责禁止”展开研究,并主张适用该原则时应该以归责关联性为判断总基准,考察因果关联性和意志自由关联性两项前提条件,以风险实现关联性为核心标准,以规范目的关联性为补充规则。

(二)共同犯罪理论

在共同犯罪的研究方面,除了延续以往单一犯罪参与体系和二元犯罪参与体系的争论之外,研究视角更加多元。有学者结合我国刑法中有关主犯与从犯的规定,尝试将共犯理论本土化,即“建构主犯、正犯分离体系”,有学者从规范论的角度展开共犯研究,认为共同犯罪的规定是一种制裁规范,而不属于行为规范的范畴。同时,也有学者将共犯理论分则领域拓展,认为单一正犯的解释论可以更好地解决我国贿赂犯罪领域中的疑难问题。此外,也有学者研究必要共同犯罪的可罚性,主张应该在应当在比例原则的制约下,结合各构成要件的规范目的,分为离心型犯罪、向心型犯罪等不同类型,具体地判断其可罚性之有无。

(三)正当防卫问题

2017年对正当防卫问题的热烈讨论主要是源于“于欢案”的刺激。有学者从持续性侵害的角度讨论正当防卫的适用条件,认为在司法实务中,必须充分重视持续侵害行为的特殊性,防止错误限定正当防卫的成立范围。针对持续侵害的反击行为造成死伤后果的,在司法判断逻辑上应当优先考虑能否适用《刑法》第20条第3款的规定。只有在其适用存在障碍时,才根据《刑法》第20条第2款检验防卫行为是否明显超过必要限度。有学者则认为,在司法实践中应正确划分正当防卫与防卫过当以及一般犯罪之间的界限,避免我国刑法中有关正当防卫制度的规定沦为僵尸条款。也有学者基于司法实践中近年来出现的暴力反抗强拆案和自力行使请求权案,认为应关注正当防卫与公力救济之间的紧张并主张在法治国中应最大限度地实现维护公力救济机制的权威性和保护公民合法权益这两大价值诉求的平衡。

(四)新型刑事制裁措施

在终身监禁的研究方面,《刑法修正案(九)》中增设的贪污受贿犯罪之死缓犯终身监禁制度具有替代死刑立即执行和严肃惩治严重腐败犯罪之双重功能,其属于依附于死缓制度而存在、刑罚严厉性介于死刑立即执行与一般死缓之间的死缓执行方式,也有学者认为《刑法》第383条中的“终身监禁”只是“不得减刑、假释”的同位语,终身监禁是死缓适用的一种情形;《刑法》虽然没有在第50条规定终身监禁,但应当将终身监禁纳入《刑法》第50条的范围内予以理解和适用。不过也有学者反对终身监禁的立法,因为无论是从功利主义还是从人道主义的立场出发,终身监禁都不宜作为死刑的替代措施。从世界范围来看,美国将终身监禁的设立作为减少死刑的必要措施,而欧洲从一开始就否定了终身监禁存在的合法地位。在国际法上,终身监禁一直处于灰色地带。在刑罚目的上,终身监禁违背了改造和回归社会的特殊预防目的,无明显的一般预防功能。在具体的刑事执行问题上,终身监禁催生了罪犯的绝望心理,使得监狱考核机制失效,加重了监狱负担。

在从业禁止方面,有学者指出从业禁止可以有效防止单位利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪。从我国刑法规范用语含义、单位犯罪刑罚配置结构、域外相关刑事立法内容来看,从业禁止应广泛适用于单位。

三、个罪研究


分则各罪方面的研究,重点集中在网络犯罪、贿赂犯罪、侵犯公民信息犯罪和环境污染犯罪等领域。

(一)网络犯罪

在网络犯罪的立法方面,有学者指出,面对网络时代的新型犯罪时,能够通过刑法解释路径予以应对的,就不需要采取刑事立法路径。在采取刑事立法路径应对网络犯罪时,没有必要也不应当制定所谓“网络刑法”;当下应当在刑法典内,分别采取增设条款或者在既有条款中增设行为方式与行为对象的立法模式规制新型犯罪。也有学者认为,《刑法修正案(九)》专门规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪和编造、故意传播虚假信息罪等四个纯正网络犯罪的构成要件与法定刑,这标志着我国刑法的一个专门领域即网络刑法的真正诞生。在网络犯罪的解释方面,有学者认为,以“主观的客观解释论”重新塑造网络时代刑法的客观解释论,即在网络犯罪的解释适用中,以客观解释为基础,同时其解释不能超出“刑法条文的语言原意”之范围,以主观解释作为客观解释之限定。此外,基于“快播案”的广泛影响,不少学者就快播案分别从作为犯与不作为犯、不真正不作为犯、帮助行为(共犯行为)正犯化等多个角度展开网络服务提供者的刑事责任。

(二)贿赂犯罪

有学者认为,贿赂犯罪的保护法益不是职务行为的廉洁性,也不是职务行为的不可收买性,而是职务行为的公正性。因此,只有危及职务行为公正性的行为才有可能构成受贿罪。有学者指出“谋取不正当利益”是行贿罪解释论的核心问题。为了实现行贿罪的法益保护目的,保证行贿罪构成要件结构的完整性,应当将解释方向由行为人一端转换到国家工作人员一端,将国家工作人员是否违背职务作为判断行为人所谋取的利益是否正当的标准。也有学者认为,在贿赂犯罪发案率高、惩罚概率低的社会现实条件下,应通过立法设置贿赂犯罪的特殊自首制度,免除主动交待罪行的行贿者的刑事责任,减免主动交待罪行的受贿人的刑罚,以放弃部分刑罚权为代价,提高惩罚概率,消化腐败存量。因而我国在贿赂犯罪中废除特殊自首制度,不利于犯罪预防,是一种非理性的立法。

(三)侵犯公民个人信息犯罪

在侵犯公民个人信息犯罪方面,有学者指出,侵犯公民个人信息罪所保护的法益是公民人格尊严与个人自由,从出售或提供公民个人信息行为的实质违法性角度出发,应当将个人信息限缩在具有危害该法益的“公民个人信息”内,且应当将行为目的作为该罪的必要要件;也有学者认为从被害人教义学的角度来看,侵犯公民个人信息罪的法益为公共信息安全,这有助于实现被害人教义学的核心原则判断路径由平面结构向纵向结构转变的理论发展。在侵犯公民个人信息罪的适用方面,有学者主张应限缩“违法国家规定”,即“违反国家有关规定”仅限于违反法律、行政法规关于公民个人信息保护的规定,部门规章只有在对法律、行政法规中的规定予以明确、细化的情况下,才能与法律、行政法规一起作为判断行为是否“违反国家有关规定”的标准。

(四)环境污染犯罪

有学者以污染环境罪为载体论证累积犯的正当性及其边界,也有学者认为确定污染环境罪的累积危险犯属性,可以进一步明晰“严重污染环境”作为界定累积危险机能的对象局部破坏性、普遍实施可能性和个体法益威胁性之三元特征。也有学者从污染环境罪切入提倡模糊罪过:无论故意排污还是过失泄漏,不管对结果持故意还是过失态度,均成立污染环境罪,也即污染环境罪的模糊罪过类似于结果加重犯中的至少过失。有学者则提倡污染环境罪中的“违反国家规定”的分类解读,也即公害型污染环境罪侵害的是人的生命健康,所有的行为都应当处罚,此时“违反国家规定”不具有实质意义;环境效用侵害型污染环境罪侵害的是一种近似财产的利益,不可能完全禁止这种侵害行为,需要通过“国家规定”许可部分行为。此外,也有学者主张,为有效治理环境资源犯罪,有必要适度借鉴替代责任论,让单位在更大范围内对自然人的意志承担刑事责任,并增加单位在刑法上的注意义务。

此外,虚拟财产的刑法保护、金融犯罪、电信诈骗、恐怖主义犯罪以及行政处罚与刑罚的分界和衔接等问题,也获得不少学者的关注,限于篇幅不再展开。

来源:《人民法院报》2017年12月20日

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<![CDATA[立体刑法学:回顾与展望]]> 立体刑法学:回顾与展望

【摘要】追溯了“立体刑法学”的由来及其10佘年来在学界关注下的发展历程,阐释了“立体刑法学”的生命力在于符合马克思主义的世界观和方法论,是中国刑法发展的时代要求,也反映了刑法运行的实际状况,有利于向世界发出中国刑法学界的声音;指出了“立体刑法学”近年来出现的一些新课题并进行具体分析,进而提出“立体刑法学”今后需要着力解决的问题,即突出刑法的主体地位、区分实然和应然、关注刑事政策在“立体刑法学”体系中的地位归属,逐步实现“立体刑法学”的阶段性目标和远期目标。

【关键词】中国刑法学;立体刑法学;刑法;刑法结构;刑法视野;法治系统工程

“立体刑法学”自2003年由笔者提出,至今已经走过14年的发展历程{1}。在此期间,“立体刑法学”逐步发展、完善和壮大,不仅受到学界的关注,而且产生了一定的社会影响,所受到的关注甚至超乎了研究者的预料。因此,我们对“立体刑法学”的来龙去脉进行梳理和总结,应是一件有意义的事情。

一、立体刑法学的由来


2003年初,时任《法商研究》刑法编辑的田国宝先生告知笔者,他们准备就进入21世纪后“中国刑法学向何处去”组织一期笔谈稿。笔者当时一方面对储槐植教授的“刑事一体化”思想产生强烈共鸣,对我国刑法学忽视犯罪学和行刑学的研究很不以为然[1];另一方面又不止于此,对当时学界已经开始讨论的刑法的合宪性问题“心有戚戚焉”,并深感我国刑法要真正实现现代化,必须要使宪法对刑法的制约具有可操作性;同时,对当时司法实践中频繁发生的刑民交叉案件,到底是该“先刑后民”,还是“先民后刑”,或还是要分情况而论也颇为困惑[2]。于是,笔者以刑法为中心,尝试着从不同角度来看刑法,最后提交了一篇3000来字的笔谈稿,题目就叫“提倡‘立体刑法学’”{2}。该笔谈稿提出了立体刑法学的基本框架,即刑法学研究要瞻前望后(前瞻犯罪学,后望行刑学);左看右盼(左看刑事诉讼法,右盼民法、行政法等部门法);上下兼顾(上对宪法和国际公约,下对治安处罚和劳动教养);内外结合(对内加强对刑法的解释,对外给刑法的解释设立必要的边界){1}。这组笔谈稿后来被《中国人民大学报刊复印资料?刑法》全文转载。

2009年,《东方法学》特邀编辑游伟教授盛情向笔者约稿,遂与他提起6年前的那个笔谈稿,想将其扩展成一篇论文,他当即同意。笔者几乎是一气呵成,在原来的基础上完成一篇2万多字的论文,以“构建我国立体刑法学的思考”为题,发表在《东方法学》2009年第5期{2}[3]。该文除了对各部分以具体问题切入展开较深入的讨论外,还对某些内容作了一些修正,如把“内外结合”中原来的“对外给刑法的解释设立必要的边界”改为“对外要重视刑法的运作(环境)”。此外,该文还提出“立体刑法学”的两个理论基础:一是系统论和普遍联系的哲学基础,二是刑法效益的经济学基础。随后,这篇发表于并非核心期刊的论文相继被《中国社会科学文摘》和《高等学校文科学术文摘》转载。

2010年,笔者把自己与立体刑法学这一主题相关的论文编辑成《刑法的结构与视野》一书,收入陈兴良教授主编的《中青年刑法学文库》。陈教授在给该书所做的序言中指出:“立体刑法学的核心是不能孤立地研究刑法,而要把刑法置于整个法律体系中进行研究,从而拓展刑法学研究的视野。因此,这一命题正好切合该书书名中的‘视野’一词。”{3}该书出版后,立体刑法学进一步引起学界关注,《学术动态》以及《法制日报》《北京日报》均以“我为什么要提倡立体刑法学”等为题约稿并发表了笔者的相关文字。储槐植教授表示,很高兴看到该书在突出刑法主体性的基础上拓展了“刑事一体化”{4}。

2011年,笔者以《立体刑法学研究》为自选课题成功申报了国家社会科学基金项目,在接下来的几年中,课题组运用“立体刑法学”的思维,借助《中国社会科学院要报》,分别就《刑法修正案(九)》《反恐法》《社区矫正法》《治安管理处罚法》《证券法》等多部法律提交立法研究报告。这些研究报告中的多篇受到中央领导的批示,荣获“中国社会科学院优秀研究报告”一、二、三等奖等若干奖项。与此同时,课题组形成了40余万字的《立体刑法学》书稿,并顺利获得国家社会科学规划办的免检结项。

近年来,“立体刑法学”又相继获得学界和社会的一些肯定和鼓励。2016年,笔者的“立体刑法学”论文荣获中国刑法学研究会优秀论文一等奖。2017年,《北京工业大学学报(社科版)》认为该研究有创新价值,约稿并集中推出“立体刑法学”课题组的部分成果。最高人民检察院机关刊《人民检察》也对我们的研究成果非常感兴趣,对笔者作了专访[4]。尤其值得一提的是,中国社会科学院重点学科马克思主义法学的负责人莫纪宏教授在给中国社会科学院法学研究所、国际法研究所所作的一次马克思主义法学的报告中,也充分肯定立体刑法学的思想,认为它体现了马克思主义的普遍联系、辩证统一等观点。由此,这也让笔者想起恩格斯的一句话,自然科学家可以采取他们所愿意采取的那种态度,但他们还是得受哲学的支配[5]。

14年再回首,笔者掩卷沉思:立体刑法学为什么会受到关注?它的价值究竟在哪里?

二、立体刑法学的生命力分析


“立体刑法学”之所以具有生命力,笔者认为主要有以下几方面的原因。

一是符合马克思主义的世界观、方法论和认识论。唯物辩证法的普遍联系、相互作用的原理和系统论是立体刑法学的哲学基础,尤其是系统论与唯物辩证法本身就有着天然的联系,二者在世界观、方法论和认识论上是一致的[6]。正如现代系统论的创始人贝塔朗菲所言:“虽然起源不同,但一般系统论的原理和辩证唯物主义相类似则是显而易见的。”{6}我国系统科学的先驱钱学森也指出:“局部与全体的辩证统一,事物内部矛盾的发展与演变等,本来是辩证唯物主义的常理,而这就是‘系统’概念的精髓。”{7}法学和法治是一个开放的复杂巨系统,刑法学和刑事法治作为其中的一个子系统,它既具有相对整体性、层次性,又有自己的要素、结构和功能,对内有其自组织系统的原理,对外有和环境的关系及其沟通[7],立体刑法学正是刑法作为一个系统及其隶属于一个更大系统的思维反映,符合系统运作的规律性要求。

二是中国刑法发展的时代要求。笔者在2003年提出立体刑法学命题时,中国刑法学的发展已经进入到了规范化、专业化的时期,但如当时所指出:“随着学科分工越来越细,学科间日渐形成壁垒,学术研究‘碎片化’的现象越来越严重。”如果说改革开放之初,以及1979年新中国第一部刑法典颁布的时候,我们当时面临的主要任务是刑法学专业的建立和刑法学知识的自身发展,但经过20多年的积累和耕耘后,打破学科壁垒、树立系统思维就又成为一个现实问题,正所谓问题是时代的格言,文随世转是也。科学史也说明了这一点。在笛卡尔时代,科学家的思维是把自己所考虑到的每一个难题都尽可能地分成细小的部分,直至可以而且适于加以圆满解决为止。这种“分析程序”对人类的科学进步曾起到过很大作用,但随着人类认识的深入,却发现这种研究范式忽略了事务的整体性,特别是它的有序结构和普遍联系,以致把整个世界以及一切事物都看作是被分析到极限的不变实体(微粒、质点)的机械聚焦。辩证唯物主义正是看到了这一逻辑的缺陷,指出事物存在的矛盾性质及其普遍联系和转化的辩证过程,为辩证逻辑向系统逻辑的发展创造了思维上的条件。正如恩格斯所指出,随着自然科学领域中每一个划时代的发现,唯物主义也必然要改变自己的形式。如果说20世纪80年代的系统法学因当时法学的主要任务在于法教义学的恢复和深化而难免昙花一现的命运,那么当法教义学体系建立起来后,系统法学的再次勃兴就成为不可避免的事情[8]。

事实上,已经有不少学者对我国刑法学研究的面向单一化、言必称德日等弊端展开反思,呼吁回应型刑法学的研究路径{8}[9]。刑法学研究本该是多面向的,特别是今天,我们更应多关注中国丰富的立法和司法实践,注意从本土的经验中提升中国自己的刑法理论,而不要只满足和甘心做国外理论的介绍者和引进者。

三是反映了刑法运行的实际状况。立体刑法学既是一种研究方法,也是刑法运行实际状况的反映。例如,甲乙两人在同一个城市的不同区分别实施了容留卖淫的行为,甲被所在的区法院以容留卖淫罪判处有期徒刑5年,乙则被所在的区公安局根据治安管理处罚法处以15日拘留、5000元罚款的行政处罚。为什么性质完全相同的行为,结果会如此不同呢?原来,治安管理处罚法第67条与刑法第359条对引诱、容留、介绍卖淫罪的表述是完全一样的。根据刑法第359条的规定,情节严重的引诱、容留、介绍他人卖淫的,处5年以上有期徒刑;对于只是一般情节或较轻情节的引诱、容留、介绍卖淫行为,判处5年以下有期徒刑。而根据治安管理处罚法第67条的规定,情节较轻的引诱、容留、介绍他人卖淫的,处以5日以下的拘留或500元以下的罚款;情节严重的上述行为,应该处以10日以上15日以下的拘留,可以并处5000元以下的罚款。也就是说,引诱、容留、介绍卖淫情节严重的,治安管理处罚法也作了规定{9}。治安管理处罚法和刑罚如此深度竞合的规定,即便是完全出于公心办案,也难以达到执法的协调。但这种法律运行过程中所出现的问题必须解决,否则不仅对当事人不公,也会对法秩序的统一造成损害。这就要求对刑法与治安管理处罚法的无缝对接进行研究。又如,交通事故的行政责任认定与交通肇事罪的刑事责任认定之间究竟是什么关系,涉及刑事责任与行政责任在目的、功能、归责方法等一系列问题上的复杂关系。最高人民法院2000年颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,违反交运输管理法规发生重大交通事故,在分清事故责任基础上,对于构成犯罪的,依照刑法第133条的规定定罪处罚。根据该司法解释,交通肇事罪的成立条件呈现出一个显著的特点,即行为人在交通事故中的行政责任与交通肇事罪的成立与否紧密联系起来,且成为交通肇事罪犯罪构成要件的一部分。因此,分清事故责任就成为认定交通肇事罪的重要依据,甚至可以说,事故责任的大小直接决定着交通肇事罪的成立与否。但行为人对交通事故负有交通运输管理法规上的行政责任是否就直接导致其承担交通肇事罪的刑事责任,却不可一概而论,还需要考察行为人的交通违法行为与交通事故之间是否存在刑法上的因果关系,以及行为人主观上对交通事故的发生是否具有刑法上的过失等{10}。再如,刑事诉讼过程中的刑事和解等事实上起到了刑法上的除罪化作用,这再好不过地说明了刑法与刑事诉讼法两者密不可分的关系{11}[10]。总之,刑法在关系中运行,刑法在动态中运行,它与相关法的界限、融合和相互协作,是必须面临和解决的问题。

四是打造中国特色刑法学话语体系的一个重要抓手。当今,我们都在强调构建中国的法学话语体系,提高设置议题的能力。因而,立体刑法学就是一个较好的议题,它立足中国,从中国所要解决的问题出发,既服务于中国的刑事立法和刑事司法,推动我们的刑事法治不断走向良法善治,又面向世界发出中国刑法学的声音,使中国刑法学不致成为“无声的刑法学”。以交通肇事罪为例,最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。这是司法解释确立的过失犯以共犯论处的特例。另外,该司法解释还全面实行“客观归责”,弃用自然的因果行为论和心理责任论{12}[11]。不管理论上如何看待这些规定,但它却实实在在地在影响着中国刑法的运作。笔者相信,与那些西方已经耳熟能详的理论、学说相比,这些生动的中国实践更能引发外国学者对中国的兴趣{11}[12]。再如,中国惩罚危害行为采取行政罚和刑事罚的二元体系,与此相对应,司法机关出台大量的“立案标准”以及其他司法解释,为刑事司法提供具体而详细的标准,以便区分违法和犯罪,这使得刑法与治安管理处罚法(以及之前的劳动教养)、刑事司法与行政执法的区分与衔接成为一个重要的现实问题,对这些问题的深入研究和妥当处理,不仅对中国的法治有直接意义,而且也是在国际上发出中国刑法学声音的绝好素材。

三、立体刑法学的最新课题


以刑法为主体,立体刑法学领域近年来出现了一些新的课题。

就瞻前望后而言,在前瞻犯罪学方面,尽管总体来讲,我国犯罪学还不够发达,犯罪学服务于刑法学的能力还有待提升,刑法学对犯罪学成果的自觉吸纳也还不够。值得一提的是,我国在2011年刑法修正案(八)和2015年刑法修正案(九)先后两次削减死刑罪名时,都是以实证资料为基础,确信死刑削减不会造成犯罪上涨为前提的。前者的背景是,在2007年死刑核准权收归最高法院后,司法实践中死刑大幅下降,而社会治安非但没有恶化、严重暴力犯罪反而呈现出某种程度的下降。后者同样如此,2014年10月27日,时任全国人大常委会法工委主任李适时在向全国人大常委会作刑法修正案(九)草案的说明时指出:“2011年出台的刑法修正案(八)取消13个经济性非暴力犯罪的死刑以来,我国社会治安形势总体稳定可控,一些严重犯罪稳中有降。实践证明,取消13个罪名的死刑,没有对社会治安形势形成负面影响,社会各方面对减少死刑罪名反应正面。”

在后望行刑学方面,我国即将出台的《社区矫正法》应当对刑罚走向开放化起到积极的作用。事实证明,行刑的效果和可操作性会直接影响一种刑罚的适用率。如我国的管制刑之所以在实践中判得不多,主要是执行起来有困难(尤其对流动人员犯罪的)。如果我国通过《社区矫正法》能增强对被判处管制者的监管措施,就能够很好地激活这一刑罚的适用。因而,我们现在常说罚金刑的判决在实践中难以执行,其实关键在于我们应当借鉴国外的做法,从总额罚金制改为日额罚金制,即判处的是被告人的罚金天数,再根据不同被告人的经济能力来决定其每天应交付的罚金数额。这样,同罪同判的只是罚金的天数,乘以每个不同经济能力的被告人的日额罚金,则经济能力好的人要多交罚金;反之则少交。它既能让每个受处罚的人感受到刑罚的效果(防止富人交罚金少失去威慑力),又能改善罚金刑的执行状况(防止穷人交不起罚金)。不仅如此,法律还应有更细致的安排,如犯人判决后失业了,如何解决原来的罚金交不起。如果其失业是因为自己好吃懒做等自身原因造成的,那就要折抵刑期去监狱服刑;如果是因为经济危机等非自身原因造成的,那就可以改作公益劳动,甚至当法庭认为有足够理由时,则可以直接免除。所以,我国亟需制定一部统一的《行刑法》,用以统辖《监狱法》《社区矫正法》等诸多行刑方面的法律规范[13]。另外,鉴于刑法修正案(八)对某些严重暴力犯罪确立了限制减刑的制度,刑法修正案(九)又对重特大贪污受贿犯罪确立了不得减刑、假释的终身监禁制度。这些新增的刑罚措施实际效果如何?对犯人改造有什么影响?均亟需跟踪研究。

就左看右盼而言,新的课题就更显丰富。在左看刑事诉讼法方面,以我国2012年修改后的刑事诉讼法新增的“强制医疗特别程序”为例,该程序对依法不负刑事责任的精神病人实施了危害社会的行为的,就其强制医疗特别程序的适用条件以及启动、审理、复议、执行和解除等程序作了规定,将原来由公安机关一家决定、执行的行政化程序纳入司法化轨道,在较大程度上回应和解决了“被精神病”的问题,使刑法中原来简单的一句“在必要的时候,由政府强制医疗”更具可操作性。对于这样一种刑法中典型的保安处分措施,通过修改刑事诉讼法落实具体程序,改变其空悬的命运,使得其在实践中适用率大幅提高。由此,如果刑法中的类似制度,如收容教养制度能通过类似的特别程序加以规范,那么也能激活其在实践中的适用。当前,我国青少年违法犯罪呈上升趋势,学界和社会上有许多声音呼吁降低刑事责任年龄,但笔者认为,降低刑事责任年龄远非上策,从兼顾对青少年的保护和强化社会治理的角度看,将刑法中的收容教养制度加以司法化改造并激活其适用,应是比较理想的选择。

在右盼民法、行政法等部门法方面,不仅我国新出台的《民法总则》给探讨刑法与民法的关系提供了崭新的素材{13-14},而且诸多行政法领域也显露出不少有价值的话题;此外,刑法修正中本身也有不少条款引发出这方面的讨论[14]。例如,我国新出台的《民法总则》第127条规定法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”这说明网络虚拟财产具有占有、收益、处分的财产属性,可以作为一种民事权利以物权的方式进行保护。民法对网络虚拟财产的明确规定为刑法进一步按照准财产犯罪的属性处理提供了空间。再如,我国《民法总则》第111条规定自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”目前,我国刑法只是将侵犯公民个人信息中比较严重的行为,如非法买卖、提供、窃取、骗取公民个人信息等行为规定为犯罪;民法总则扩大公民个人信息保护的范围之后。因而,刑法有必要及时跟进,将“非法收集、使用、加工、传输、公开”行为与“非法买卖、提供、窃取、骗取”行为做同样的禁止性规定。又如,我国《反恐法》从性质上来说,属于一部行政法,但它在第30条规定了一个刑法上典型的保安处分措施——“安置教育”,即“对恐怖活动罪犯和极端主义罪犯被判处徒刑以上刑罚的,监狱、看守所应当在刑满释放前根据其犯罪性质、情节和社会危害程度,服刑期间的表现,释放后对所居住社区的影响等进行社会危险性评估,经评估具有社会危险性的,监狱、看守所应当向罪犯服刑地的中级人民法院提出安置教育建议”。这表明,安置教育作为独立于刑罚的保安处分措施在我国得到正式确立,并且是在刑法之外确立的。目前,我国反恐怖主义法对安置教育的规定仍然是初步的,规范安置教育对象、行为、程序、机制等内容的制度体系还远未完善{15}。我国如此重大的制度变革,竟然在刑法之外的行政法中悄然产生,应当说,刑法学界总体关注还是远远不够的。说到刑法与行政法的关系,晚近的几次刑法修正案还有一个很突出也很引起争议的现象,那就是所谓的用刑法倒逼有关行政法的出台。即在一些法定犯中,本来应当行政法先行,才符合刑法的保障法特点;但现在却倒过来了,先刑法出台一个罪名,规定违反国家有关规定的某种行为为犯罪,然后再来倒逼“国家有关规定”的出台。笔者对此是持批评态度的,因为它违反了社会治理应当遵循的行业自治——行政规制——刑罚制裁的一般位阶和逻辑,更何况有时“倒逼”还不一定能马上到位。如2009年的《刑法修正案(七)》就增设了“侵犯公民个人信息罪”(2015年的《刑法修正案(九)》又把本罪的主体由特殊主体修改为一般主体,并提高了法定最高刑),但至今作为该法前置法的《公民个人信息保护法》仍未出台[15]。

就上下兼顾而言,在上对宪法方面,如何加强宪法和《立法法》等宪法性文件对刑事立法和刑事司法(包括司法解释)的硬约束,仍然是一个亟需从制度上化解的难题。如果不解决这个问题,我国刑法就难以真正实现现代化和法秩序的统一,也无法在刑事法治领域切实树立宪法的权威、落实“依宪治国”。而在上对国际公约方面,随着我国加入的国际公约越来越多,参与国际层面的维和行动、护航行动越来越多,需要研究的问题也越来越多。如《联合国反腐败公约》有效推动了我国晚近几次刑法修正,增设“利用影响力受贿罪”“对有影响力的人行贿罪”等罪名,但我国刑法仍然在很多问题上与公约的要求存在差距。如我国刑法仍将贿赂的标的物限于财产性利益,对照《联合国反腐败公约》中的“不正当好处”,显然后者并不限于财产性利益,而是包括请托人为受托人亲属安排工作、晋升职位、提供家政服务乃至性服务等非财产性利益。另外,我国刑法至今没有“海盗罪”这一罪名。我国按照联合国安理会的有关决议派遣海军舰艇赴亚丁湾、索马里海域护航后,此问题就逐渐凸显出来。虽然我国刑法中有相关罪名来处理绝大多数海盗行为,但在国际刑事司法合作中,“海盗罪”作为一种公认的国际犯罪,更容易得到国际社会的理解与配合,而如果套用其他罪名,则很可能因各国法律制度的差异甚至意识形态的干扰而影响合作的顺利进行。2015年,习近平主席签署的特赦令使我国沉睡了40年之久的特赦制度得以复活,但这次特赦决定做出后,各地在执行中表现出一定程度的“乱象”说明,我们的规定还太原则、太粗糙,需要根据宪法制定出一部可操作的具体的赦免法,从实体到程序对赦免的申请、启动、审查、决定等各个环节进行规范。这也是依法治国、依法行赦的应有含义。同时,笔者认为,我们还需要建立死刑犯的申请赦免制度,这是一项不同于我国宪法已有规定的自上而下的赦免制度,而是自下而上赋予每一个死刑犯都有申请赦免的权利的制度,这也是《公民权利和政治权利国际公约》所明确规定的。考虑到可预见的未来,我国的死刑只可能减少而不可能完全废除,这项制度应当逐步健全完善{16}。

在下对治安处罚和劳动教养方面,劳动教养制度已经废除,自然不存在刑法与其衔接的问题,但类似劳动教养的一些制度还存在。如收容教育、收容教养等,而刑法与这些制度的关系仍然未完全了断。因而,从强制医疗的司法化改造和有关国际公约的要求来看,对这些剥夺和限制人身自由的措施都应进行司法化改造,纳入到未来大刑法中的“保安处分”里。至于治安处罚,目前,我国正在修订的《中华人民共和国治安管理处罚法》如何与刑法衔接好,也是一个现实问题[16]。

就内外结合而言,在对内加强对刑法的解释方面,为了应对快速发展的社会,我们需要认识到,坚守罪刑法定原则和刑法的谦抑性,与适当发挥司法的能动性并不矛盾。以网络犯罪为例,传统刑法并不是网络时代的产物,但现在网络已远非虚拟社会,而是成为另一种现实社会。因而,我们必须对有的条款作适当的扩大解释,使之包括有关网络行为在内是当务之急。笔者近期对破坏生产经营罪的一项研究指出:“耕畜”和“机器”固然不能实现网络时代中对于生产经营要素的概括,但“其他方法”可以被合理解释以应对网络时代,即合于破坏生产经营的本质,如通过改变网络影响力对网络空间中的生产经营进行破坏。在全国首例恶意好评案中,网络空间中的商铺的成交量(销售量)和信誉评价就是网络影响力,买家正是通过参照网络影响力作出购买决定。因而,这起案例正是通过反向刷单、恶意好评导致了竞争对手的网络影响力降低,进而致使经营损失的出现,故一二审法院的判决均认定被告人构成破坏生产经营罪[17]。

在对外重视刑法的运作环境方面,笔者曾在近期关于“死刑与媒体”的研究中指出:当基本的案件事实确定下来后,案件结果仍然有一定的不确定性。

这其中既有因媒体影响由死复生的案例(如吴英案),也有因媒体影响由生入死的案例(如刘涌案、李昌奎案等)。因此,如何建立健全媒体和司法之间的行为规则,增强司法机关抗外部干扰的能力,仍然是我国法学研究一个重要的话题。随着新媒体的发展,人人都是记者、人人都是新闻传播者的时代已经到来,媒体对司法的影响成为一个不容回避的问题。近年来,天津大妈卖气枪案、内蒙农民收购玉米案、于欢刺死辱母者案,以及前些年的许霆案,原审给人的感觉都是依法办案、于法有据,如果没有媒体炒作出来,案件结果可能会无人挑战,甚至如果普通老百姓质疑案件结果,司法机关还会说刑法和司法解释就是这么规定的。但如今我们身处一个“众声喧哗”的网络时代,如果案件结果显失公平,违背常理常情,即便你再于法有据,也将受到社会的质疑及由此带来的压力。正如笔者在于欢案的一次采访中所表达的:罪刑法定不能机械化甚至庸俗化地去理解,要把刑法教义学和人的常情常理以及社会对正义的通俗理解结合起来。更进一步说,我国20年前为废除类推,确立罪刑法定,当时强调形式法治有合理的历史背景,但现在则到了需要实质法治的时代,否则就会出现专业与大众的撕裂。由此,对于常理常情以及社会对正义的通俗理解,理论要做的是,以法学的语言把这种常理常情表述出来,提供给立法与司法者参考,发挥一个社会常情与法律的中介和衔接作用。国外刑法与理论对协调法律和人情有很多行之有效的做法,期待可能性就是一例。从法教义学自身的视角来看,无论是立法还是司法,都必须严格遵循法定程序和要求,不可能完全按照人情与社会认知行事,所以这就需要解释。解释就像是一个翻译,在充分考虑法律基本原则原理的基础上,吸收人情与社会认知,对法律的严峻性进行调和,再把这些用法律的语言和程序表现出来,填充不完善的法条,这就是解释的作用。

四、推动立体刑法学进一步发展的思考


虽然立体刑法学取得了一些成绩,但我们应当看到,立体刑法学所面临的瓶颈性问题也还存在,进一步推动和完善立体刑法学的研究任重而道远。笔者深深地思考目前立体刑法学需要着力解决的问题、困惑和疑问,主要表现在以下几个方面。

首先,突出刑法(学)的主体地位。我们要解决的是其他领域如何更好地为完善我们的刑法理论、刑事立法和刑事司法提供有价值的智识支持[18]。我们的研究成果“刑法与宪法”“刑法与刑诉法”不能简单地倒过来也可以成为“宪法与刑法”“刑诉法与刑法”的研究成果[19]。在这方面,借助刑法学者之外的其他学科的力量固然重要,但刑法学的发展毕竟主要要靠我们刑法学人自身来完成,即使借助其他学科的力量,也需要我们刑法学者在课题组织、话语转换、知识整合等方面发挥主体作用{17}[20]。这就要求我们刑法学者必须具备立体刑法学的视野和自觉,但我们在此方面,还做得不够。例如,按照有关国际公约的要求,一切剥夺人身自由的措施都应当是刑法的后果(哪怕你给它贴上行政处罚的标签),但我们很多刑法学者对刑法典之外众多剥夺人身自由的措施鲜有关注。远的如已经废除的劳动教养制度,以及仍在执行的收容教养、收容教育制度等[21]。再如,在刑法修正案(九)的讨论过程中,立法机关曾召集过几次专家座谈会,讨论我国要否废除嫖宿幼女罪等问题。与民意强烈要求废除该罪名的呼声相反,大部分刑法学者并不赞成废除该罪名。笔者认为,在反对废除嫖宿幼女罪问题上,有的刑法学者的理由确实牵强,站不住脚。因为嫖宿幼女罪的罪名不仅与有关国际公约的要求不符,而且也存在对幼女的污名化等许多刑法教义学之外的问题。我国已于1991年批准加入联合国的《儿童权利公约》。该公约明确规定了对儿童权益无差别保护的原则,但我国刑法规定的嫖宿幼女罪并不符合这一原则。因为卖淫是以行为人具有性自主能力为前提的,根据嫖宿幼女罪的规定,既然幼女可以成为犯罪人的嫖宿对象,就等于间接确认了幼女的性自主能力。然而,我国《刑法》又同时规定,对于与不满14周岁的幼女发生性关系的,不论幼女是否“自愿”,均构成强奸罪。此规定的法理基础在于,幼女并不具备性自主能力,对于性行为不能做出有效承诺,这也是世界各国刑法的立法通例。如此看来,嫖宿幼女罪其实是将幼女进行了“卖淫幼女”与“普通幼女”的分类,并对二者采取了不同的保护态度。这种因幼女身份差异而对其实施不同保护的做法,显然是对无差别保护原则的违背。此外,嫖宿幼女罪还存在对幼女的污名化效果和不利于防治此类犯罪等诸多弊端。从刑法规定可知,由于嫖宿幼女罪的犯罪人以幼女为“嫖宿”对象,因而对犯罪人适用嫖宿幼女罪,与之相对的幼女就被认为是娼妓,而且以这样的罪名来办理案件,很容易对受害幼女造成二次伤害甚至终身伤害。与对幼女的污名化效果相反,嫖宿幼女罪对于犯罪人而言,则有可能削弱社会的谴责度。就日常用语来看,“嫖客”和“强奸犯”所承载的社会谴责度显然是很不一样的(在某些落后地方,嫖娼甚至被视为男子有能耐的表现)。因而,以嫖宿幼女罪对犯罪人定罪处刑,其实是将“强奸犯”的标签换成了“嫖客”,由此可能削弱社会对犯罪人的谴责度,也不利于从严惩治和防范这类犯罪{18}。2003年,曾发生了苏力教授与刑法学界的一场学术争议。当年1月,最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》,规定“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪”。该司法解释出来后,苏力教授撰文对其提出强烈质疑和批评,认为这将在实践中产生可怕的后果,即此举会使社会最为唾弃且无法容忍的同幼女发生性关系的潜在主体得到豁免。由于苏力教授并不是刑法学者,其有些论述确实不专业(如对我国刑法学界已经得到公认的主客观相统一原则提出挑战,认为我国刑法上对奸淫幼女罪的规定属于不问主观过错的严格责任),因而,几乎受到刑法学界异口同声的讨伐。但苏力的观点却得到了全国妇联、团中央等部门大力支持,受这些人民团体的压力所致,最高人民法院竟然最后以内部发文通知该司法解释暂停执行。事过多年,再看这场争论及其结果,苏力教授固然在刑法上有点外行,但他抓住了公共政策需要考虑社会效果这一牛鼻子(立法、司法解释都是一种公共政策),并且他的担心在当时的社会风气下不是没有道理的。而刑法学界捍卫主客观相统一原则并没有错,但简单地因为司法解释符合主客观相统一原则就无条件地为其背书,视野也是略显狭窄。笔者当时对最高人民法院前述批复的表示方式曾提出了质疑,认为这种表述隐藏着一种潜在的消极后果:容易让那些奸淫幼女者以“确实不知道对方是不满14周岁的幼女”为借口,进而逃脱法律制裁。我国台湾地区在此方面的“司法解释”规定不以行为人明知被害人未满14岁为必要,具有奸淫未满14岁女子之不确定故意者,亦应成立本罪。”这里的“不确定故意”相当于我们刑法中的“间接故意”。如果最高人民法院的“批复”也采取此思路,即从正面去警告当事人间接故意就可以构成奸淫幼女犯罪,而不是从反面去强调“不认为是犯罪”的情形,可能其社会效果和命运就不一样{19}。

其次,要区分实然和应然。立体刑法学在两个层面展开,一是实然层面,这主要是针对法律适用而言;二是应然层面,这主要针对立法完善而言。例如,我们过去有劳动教养,所以从中国的实际出发,必须研究刑法与劳动教养的界限和衔接,但这并不妨碍我们从宪法(特别是带有宪法性质的《立法法》)和有关国际公约的要求出发,探讨劳动教养制度的改革问题。同理,我们现在一方面要解决实务中的刑法与治安管理处罚法的两法衔接问题,另一方面也不妨碍讨论治安拘留、收容教育、收容教养等制度的改革问题。又如,我们现在既要按照法律规定和现有的司法解释来操作刑事附带民事诉讼,但同时也有必要从刑法与民法的关系来探讨如何完善刑事附带民事诉讼这一刑民混合制度,特别是要借助民法学科的知识来反思这一制度。我们课题组经过研究认为,在完善该制度时可以参考全部赔偿原则。因为在现代民法中,全部赔偿原则是各国立法和司法实践中的通例。全部赔偿原则是指无论侵权行为人主观过错如何,是否已经承担了行政或者是刑事上的责任,都应该就被害人全部财产损失以及精神损害的大小来确定民事赔偿的范围。其主要包括的内容为:首先是财产损失赔偿,比如在犯罪过程中造成的财物的毁坏的赔偿;其次,由于对人身的损害而引起的财产损失的赔偿,如犯罪人对他人人身造成伤害而伴随着财产损失,对这种损失也应该进行赔偿。显然,我国目前的刑事附带民事诉讼的赔偿范围并不符合全部赔偿原则。当然,在实然和应然之间,还存在一些法规范不明朗的灰色地带,需要理论研究去填补,此时学说见解本身就可成为办案的参考和依据。

第三,关于刑事政策在立体刑法学体系中的地位归属。有学者曾指出,在现有的立体刑法学体系中,虽然在某些具体论述时也曾提及刑事政策,但在理论基本构造的第一层级上没有明确刑事政策的地位,这使刑事政策的地位矮化,刑事政策的地位似乎隐而不彰。相应地,刑事政策学也在其中无立足之地,由此留下了一个应予弥补的缺憾[22]。德国刑法学者李斯特的“整体刑法学”思想中,“犯罪态势——刑事政策——刑罚”是其基本结构,刑事政策具有贯穿前后的灵魂导引作用。李斯特在广义上界定了“刑事政策”,即“所谓刑事政策,是指国家借助于刑罚以及与之相关的机构来与犯罪作斗争的、建立在以对犯罪的原因以及刑罚效果进行科学研究基础上的原则的整体(总称)。”{20}在这样的构想中,刑事政策成了联结犯罪态势、刑罚执行以应对犯罪的精神机枢。即使到了储槐植教授的“刑事一体化”,由于其仍然强调刑事学科群的融会贯通,所以刑事政策仍然可以占据一个核心位置。但到了笔者提出的“立体刑法学”,刑事政策却隐身了。这对于一个以研究刑事政策为学术标签之一的学者来说,确实奇怪。我们仔细考量后发现,不能说刑事政策在“立体刑法学”中就完全缺席,它至少隐身在一些角落:一是在前瞻犯罪学中。笔者强调只有把犯罪的原因弄清楚了,才能把准脉,确立科学的刑事立法政策(但对于科学的刑事司法政策吉如和有效打击犯罪似乎缺乏应有的位置)。二是在后望行刑学中。我们同样强调对罪犯改造和回归要有科学的刑事政策,否则刑罚的效果就将不会彰显,甚至前功尽弃。二是在上对宪法和国际公约上。这其实是对一个国家刑事政策的制定和调整有重要影响的一个视角。我国每一次的宪法修改、每加入一个重要的涉及刑事方面的国际公约,都会牵动刑事政策的定位与反思。四是在对内加强对刑法的解释上。我们特别强调过刑法解释的第三只眼——刑事政策,即在所谓的形式解释和实质解释之间,笔者主张用刑事政策来指导刑法解释。当然,即便如此,刑事政策仍然在立体刑法学中找不到一个光明正大出场的位置,而且前述解释也把刑事政策的实然和应然放到了一起。这或许是与笔者过于注重形式美有关,或许与立体刑法学重在一种方法有关(虽然立体刑法学也有运作层面的意思,但似乎更偏重实然。这与用来指导刑事立法和刑事司法的刑事政策仍有一定的距离)。但不管怎样,焦旭鹏博士的提问有道理,也不应回避。笔者曾想到“司法精神病学”等学科,它们要否在立体刑法学中应占一席之地。如确实需要,该归属何处也有待思量。

第四,关于立体刑法学的阶段性目标和远期目标。莫纪宏教授曾经指出,立体刑法学要达到两个目标,其一是远期目标。即明确立体刑法学的学术使命,强调立体刑法学不是要把传统的刑法学知识推倒重来,而是要在方法论上对传统刑法学知识进行整合和改造,以转化成良好的机制,更好地解决刑事立法和刑事司法在现实中所遇到的挑战,并以“立体刑法学”为起点、拓展出“立体宪法学”“立体民法学”等其他领域,最终建立起有中国特色的“立体法学”研究范式。其二是阶段性目标。即当下应该做什么,指明应该以刑法为内核,与其他部门法配合,把刑法知识放在中国特色社会主义法治体系内来理解,以更好地发挥刑法在社会治理中的作用{21}。笔者认为,莫教授指出了“立体刑法学”理论上的目标,其实还有制度上的目标[23]。例如,劳动教养制度的废除和强制医疗程序的司法化,就可以视为“立体刑法学”在制度变革方面所取得的阶段性目标;而笔者关于建立中国“大刑法典”的构想就应当属于立体刑法学的一个远期制度目标,即把治安拘留纳入刑法,把收容教养、收容教育等也纳入刑法,在刑法后果上建立起刑罚与保安处分的双轨制,而在刑罚里面又建立与重罪和轻罪相对应的重罪罚和轻罪罚{22}。此外,如刑法合宪性审查机制的建立等,也都是立体刑法学相关维度所追求的制度层面的重要远期目标。

五、结语


储槐植教授在2003年的《再说刑事一体化》一文中指出:“刑事一体化思想提出尽管已有十多年,还只能算是粗浅的开头,尚需进一步深入和展开。”{23}笔者从2003年最初提出立体刑法学思想起,迄今已历经14年。立体刑法学最初提出的问题仍然存在(如我国至今没有官方发布年度犯罪白皮书的做法,使得犯罪学研究成无米之炊;虽然“依宪治国”的提法已经耳熟能详,但我国至今没有建立起包括刑法在内的合宪性审查机制),随着新的问题不断产生,立体刑法学本身也需要不断完善发展。作为一个内涵丰富、容量巨大的学术命题,笔者个人的力量是渺小的,远远不能面面倶到,而是更需要有志于此的同道共同参与。由于理解和阐释具有不可消解的公共性,“每一言说都是向他人和同他人的言说”,因而“言说在本质上就是共享”{24}。笔者认为,正如我们每个人心中都有一个哈姆雷特、每个人都可以从自己的角度去理解卞之琳的《断章》一样,大家对立体刑法学的思想也尽可以发挥自己的想象力,去思考和丰富它{21}。事实上,正如我们课题组最终成果所显示的,在立体刑法学的每一个维度下,各个学者均有所发挥,有的研究成果甚至超出了笔者最初的设计,反过来又促进我们对立体刑法学的反思与补充[24]。正如莫纪宏教授所言,既然立体刑法学有其生命力,那么“立体宪法学”“立体民法学”等就同样会有生命力,因为它们也一定面临与刑法和刑法学相类似的问题[25]。如此,最终打造一门有中国特色的“立体法学”则是顺理成章、水到渠成。

【注释】基金项目:国家社会科学基金项目资助(11BFX129)

作者简介:刘仁文(1967—),男,湖南隆回人,中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任,研究员,博士生导师

[1]储槐植教授的“刑事一体化”思想最早见之于《中外法学》1989年第1期的《建立刑事一体化思想》,其中心意思是强调刑事学科群(诸如犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学、刑罚执行法学、刑事政策学等)的知识融合,疏通学科隔阂。虽然“刑事一体化”思想内涵丰富,但给我印象最深的或者说引发我想在此基础上有所创新的还是它提出的刑法要受犯罪情况的制约和刑罚执行情况的制约。储先生自己在其《刑事一体化与关系刑法论》(北京大学出版社1997年版)一书的前言中也说:“由犯罪学、刑法学和监狱学三部分组成作为署名的‘刑事一体化与关系刑法论’比较集中地反映了本人十余年来(1983-1996)发表的数十篇论文的基本精神和主题思想,文稿大致体现了作者思维缓慢进化的历程。”因为“刑事一体化”仅限于刑事学科群,所以并不能包涵刑法与宪法、刑法与民法等相关视角,从这个意义上来说立体刑法学”的提出有其独立的价值。另外,储先生还追求和推崇“内涵丰富、表述简明”的学术观念表达,在这一点上,“立体刑法学”也可以说与“刑事一体化”的表述有殊途同归之效。

[2]例如,同一个案子(如合同纠纷)在甲地被列为刑事案件(合同诈骗),在乙地被列为民事案件(合同欺诈),到底是该哪边先撤案,双方各执一词,学界观点也不一致。这个问题至今没有完全解决,甚至有的本来是民事案件,但当事人抓住这一漏洞,想方设法先让公安立案和抓人,只要公安当做刑事案件来办,欠钱一方就很可能把钱退回来。而在于欢刺杀辱母者的案件中,假如真的当初警察把向于欢母子要债的那几个人抓了,会不会又受到“非法介入经济纠纷”的指责呢?当然这样说并不意味着在于欢案中警察就只能无所作为了,相反,他们应当解除于欢母子被讨债人非法限制人身自由的状态。民法学前辈江平教授曾不止一次对我说过,民事欺诈和刑事诈骗的界限一直是长期困扰他的一个问题,过去我们的合同法规定有欺诈内容的合同是无效的,但现在改为可撤销的,也就是说,即便签订合同时有欺诈内容,也不一定就是无效合同。

[3]两个稿子中间虽然时隔了6年之久,但“立体刑法学”的思维应当对我的学术研究一直在产生影响。我于2003年出版的《刑事政策初步》.2004年出版的《环境资源保护与环境资源犯罪》.2007年出版的《刑事一体化的经济分析》,都不是就刑法论刑法之作。关于这一点,陈兴良教授在2009年给拙作《刑法的结构与视野》的序中也指出:“刘仁文博士在以往的研究中,曾自觉采用了刑事一体化的分析方法。”陈教授认为“立体刑法学的命题与储槐植教授提出的刑事一体化的命题具有异曲同工之妙”,不过在“立体刑法学的命题中,刑法学的主体性地位更为明确”。

[4]在与该刊记者王渊的对话中,她谈到,《人民检察》在《民法总则》出台后,想做一期“民法总则对刑法的影响”的笔谈,曾先后约过几位民法学者,结果都被对方婉然谢绝了;她们同时也准备做一期“治安处罚法与刑法的衔接”的笔谈,也是苦于很难找到对这两者都有研究的人。所以,当她们发现“立体刑法学”的有关报道后,就尤其关注追踪。

[5]物理学家海森堡也说过类似的话,哲学,不管自觉不自觉,总是支配着基本粒子物理学的发展方向。

[6]随着系统科学的发展,唯物辩证法已经由经典形式发展到了现代形式。

[7]当外部环境发生的事件与刑法所要维持的自组织系统发生紧张关系时,就产生了两者的沟通问题,以及刑法子系统要否因此调整自己的组织结构的问题。

[8]再次勃兴的系统法学应当是一种前进式的回归,较之20世纪80年代法学界对系统论多少有点生搬硬套和流于形式,现在则更强调运用系统论的思维和方法,深入开展接地气的研究,以切实解决我国法治实践和法学研究中面临的各种具体问题。

[9]马荣春认为,回应型刑法学对应的是回应型刑法,而所谓回应型刑法,是指刑法的建构与运作应照应和尊重社会发展的当下状况,回应型刑法学应在“回应”中实现刑法学命题或主张的突破。

[10]陈瑞华教授曾经指出,中国司法实践中新出现的刑事和解运动,对犯罪与侵权概念的划分提出了挑战,传统的刑法、民法是以对犯罪和侵权的严格划分为依据的,而在刑事和解运动中,它是把轻微犯罪按照侵权方式来处理,将刑事诉讼按照民事诉讼的方式来进行运行的。

[11]阮齐林教授认为,实践出真知,正因为中国海量的交通肇事刑事案件,才逼出了主要依据行为之交通违章程度认定事故责任大小进而认定是否成立犯罪以及罪责轻重的先进有效的司法解释,该司法解释制定于2000年,历时17年仍游刃有余。

[12]正如陈瑞华教授所指出,中国作为社会转型期的国家,每个领域都在发生剧烈的变化,已成为世界上最为丰富的问题策源地,这是中国学者进行研究的最大优势,而中国学者的最大劣势则是研究方法。他进而提出,中国的法律学者究竟能作出多少自己的贡献呢?中国法学研究者可不可以进行一场“法律发现运动”。

[13]笔者最近参加了中国法学会组织的《看守所法(征求意见稿)》立法专家咨询会,大家比较集中的一个意见就是,《看守所法》把未决犯和一部分已决犯(余刑3个月以下的有期徒刑犯和被判处拘役的犯人)规定到一部法里甚至是一个管理模式不合适,因为二者的功能定位是不同的。前者主要是保障刑事诉讼的顺利进行,后者则肩负着对服刑犯人的教育改造。随着危险驾驶罪等轻罪的入刑、废除劳教后犯罪圈的扩大,短刑犯所占的比重越来越大,此问题就显得更加突显出来。因而,制定统一的《行刑法》确有必要。党的十八届四中全会已经作出了“完善刑罚执行制度,统一刑罚执行体制”的战略部署,在司法体制改革取得阶段性胜利的基础上,下一步推进公安体制和司法行政体制的改革也是势在必行的事情。也正因此,包括笔者在内的许多与会者都建议应把看守所的隶属体制由公安转为司法行政部门。

[14]刑法修正案(九)关于“从业禁止”的规定中有“其他法律、行政法规对其相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定”,学界对此就褒贬不一。有人在立法时就提出反对意见,认为让刑法从行政法的规定,显得很不严肃。立法通过后,司法实践中也很少有人民法院依据“从其规定”援引其他法律、行政法规来判处从业禁止,而是大多适用第37条之一第一款的“3年至5年”的期限。如有学者统计指出,其所收集到的5份生产、销售假药罪的判决书宣告的从业禁止期限都是“3年”,而不是《药品管理法》规定的“10年”;8份生产、销售有毒、有害食品罪的判决书宣告的从业禁止期限也都是“3年”,而不是《食品安全法》规定的“终身”;2份醉酒型危险驾驶罪判决书宣告的从业禁止期限分别是“4年”与“5年”,而不是《道路交通安全法》规定的“终身”。

[15]由于我国《公民个人信息保护法》迟迟未有出台,只好靠司法解释来解决该罪适用中的一些疑难问题。如自2017年6月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》,将侵犯公民个人信息罪的“违反国家有关规定”解释为“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定”,但这将部门规章纳入,超出了刑法第96条关于“违反国家规定的含义”。

[16]作用不是单方面的,而是互相的。例如,治安管理处罚法规定,对使用伪造、变造的国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件的,应当与伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章等行为一样受到处理,但刑法却只规定了伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪(没有将使用行为入罪),其实,绝大多数的伪造、变造行为目的就是为了使用,刑法不将使用行为入罪并不合理(刑法修正案(九)在伪造、变造、买卖身份证件罪的基础上增加了使用虚假身份证件罪也恰恰说明了这一点),不仅如此,它还导致实务中如果对伪造、变造行为无法查证或无法达到证据确实充分标准、同时又找不到实物印模且不存在其他情节的,也只好通过治安管理处罚法按使用来处理了。

[17]参见刘仁文、金磊,“网络时代破坏生产经营的刑法理解”,载《安全与秩序:互联网“黑灰产”打击与治理会议论文集》,浙江大学互联网法律研究中心等编,2017年7月。

[18]依照刑法和相关司法解释,违反国家烟草专卖管理制度,未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营烟草专卖品,情节严重的,要按非法经营罪来定罪处刑。非法经营罪的规范目的在于禁止未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品等行为,至于烟草为什么要专卖,尽管有的经济法学者认为是基于国家税收控制和利益分配的考虑,而官方可能会从民众健康角度来强调专卖的合理性,但从现代监管理论和反垄断制度来说,烟草专卖却被认为是行政垄断,不具有合理性。如果烟草专卖的合理性越来越受到质疑,那将来就很可能取消这项专卖制度,相应地非法经营罪也就不包括它了。显然,就刑法论刑法,是解决不了这类问题的。

[19]一个刑法博士生写“刑法与刑诉法”的博士论文和一个刑诉法博士生写“刑诉法与刑法”的博士论文,虽然是同一个主题,但两者的出发点、侧重点和归宿点应当是不同的。因为前者写的是一篇刑法学博士论文,后者写的是一篇刑诉法学博士论文。

[20]这正如赫尔曼.康特诺维茨所宣称:法社会学只有由法律家以兼职的身份来做才能结出硕果。康特诺维茨的话虽然有点过,但至少说明法社会学对社会学家来说要更艰难些。

[21]甚至有的刑法学者连收容教养、收容教育的区别都说不清楚。

[22]此为焦旭鹏副研究员在2017年4月8日由中国社会科学院法学研究所主办的“立体刑法学的回顾与展望”学术研讨会上发言时所提出的观点。

[23]一般而言,立体刑法学既包括理论层面,也包括制度层面。例如,当我们说刑法与行政法时,其实就是从制度层面而言的(如刑法规范如何与行政法规范相衔接);而但当我们说刑法学与行政法学时,则是从理论层面而言的(如刑法与行政法的规范目的与功能有何异同)。但在立体刑法学的某些维度里,可能并不是二者都具备,如犯罪学就应当只有理论层面,不好说它还有制度层面,此时基于对应的考虑,就叫“刑法学与犯罪学”;而在另外的维度里,可能着重讨论的是制度层面的,如刑法与治安管理处罚法,就不太好叫“刑法学与治安管理处罚法学”(当然,后者称为“治安管理学”倒也未必不可以)。总之,《立体刑法学》在整个的书稿章节编排和具体行文中,如何把理论层面和制度层面既加区分又有机地糅合到一起,也是一个纠结的冋题。

[24]周维明博士提出了与立体刑法学相对应的一个概念“平面刑法学”。我觉得引入这个概念,确实有助于更形象地说明“立体刑法学”这个概念。在周维明博士看来,刑法之内看刑法即属平面刑法学,刑法之外看刑法即属立体刑法学。当然,这里可能涉及的一个疑问是,立体刑法学不也主张对内加强对刑法的解释么?不过需要指出的是,它强调的是“内外结合”,即要把刑法内部的解释和刑法的外部运作环境有机地结合起来,并强调互动,而不是割裂地、孤立地看问题,这应当是立体刑法学的一个精髓。

[25]除了莫纪宏教授有此观点之外,刑诉法学者陈瑞华教授指出,当前法学研究有一个致命的问题,那就是把本来属于一个整体的法学研究予以肢解了,使得宪法、刑法、民事、行政法和诉讼法的研究相互隔离,出现了“老死不相对话”的局面,于是,各不同学科的研究者守着自己的“一亩三分地”,对属于自己领域中的法律问题作出解释和评论,对于超出自己学科领域的法律问题,既没有解释的能力,也没有研究的兴趣。而司法实践的经验标明,中国法律制度的主要问题恰恰发生在不同法律学科的交叉地带。他还列举了一系列刑诉法研究中需要求助于多学科理论和知识来解决的问题,如非法证据排除规则,并不要求追究违法侦查的办案人员的个人责任,而只要求宣告违法侦查所得的证据无效,这在传统的民事侵权法中是无法做出解释的;还有附带民事诉讼这个刑事诉讼中的大难题,以及刑诉法与宪法的关系……这简直让我觉得“吾道不孤”,似乎一门立体刑诉法学已经呼之欲出了!此外,商法学者赵磊副研究员最近在评论新通过的《民法总则》中有关商法规范的内容时也指出,绝大多数商法学者认为《民法总则》虽然也规定了一些相关商法问题,但是有很多缺失和不足。面对这种质疑,民法教授感觉很奇怪,为什么你们会有这种想法?《民法总则》已经给商法做了很好的安排了啊。这说明,在民法和商法之间,也存在很严重的学科壁垒。

【参考文献】 {1}刘仁文.提倡立体刑法学[J].法商研究,2003(3):11-13.

{2}刘仁文.构建我国立体刑法学的思考[J].东方法学,2009(5):3-12.

{3}刘仁文.刑法的结构与视野[M].北京:北京大学出版社,2010:3.

{4}储槐植.走在刑法脉动的前沿——读刘仁文《刑法的结构与视野》[N].人民法院报,2010-09-10(07).

{5}杨建广,骆梅芬.法治系统工程[M].广州:中山大学出版社,1996:2.

{6}贝塔朗菲.一般系统论[M].林康义,魏宏森,译.北京:清华大学出版社,1987.

{7}吴世宦.法治系统工程学[M].长沙:湖南人民出版社,1988:39.

{8}马荣春.“专业槽”:刑法学知识转型中的一个原本、扭曲与回归[J].中国政法大学学报,2014(3):69-78.

{9}吴学斌.同种行为不同语境下的客观解读——寻找治安管理处罚法与刑法的模糊边界[M]//戴玉忠,刘明详.和谐社会语境下刑法机制的协调.北京:中国检察出版社,2008:307.

{10}刘仁文,王栋.交通事故的行政责任认定与交通肇事罪的刑事责任认定之关系[J].刑事司法指南,2015(4):199-218.

{11}陈瑞华.社会科学方法对法学的影响[J].北大法律评论,2007,8(1):223.

{12}阮齐林.中国刑法各罪论[M].北京:中国政法大学出版社,2016:52-53.

{13}王莉.民法总则对刑法发展的影响[J].人民检察,2017(9):41-48.

{14}谢永红.民法总则对刑事责任年龄认定的影响[N].检察日报,2017-04-19(03).

{15}陈泽宪.安置教育需要全面坚持法治原则[N].检察日报,2016-10-28(03).

{16}刘仁文.论我国赦免制度的完善[J].法律科学,2014(4):152.

{17}胡水君.法律的政治分析[M].北京:中国社会科学出版社,2015:273.

{18}刘仁文.《刑法修正案(九)》应取消嫖宿幼女罪的规定[N].中国妇女报,2015-07-21(A2).

{19}刘仁文.奸淫幼女与严格责任——兼与苏力先生商榷[J].法学,2003(10):35-43.

{20}弗兰茨?冯?李斯特.论犯罪、刑罚与刑事政策[M].徐久生,译.北京:大学出版社,2016:212.

{21}刘昭陵.立体刑法学的回顾与展望[EB/OL].(2017-04-08)[2017-06-15]. http://www.Lolw.org.cn/show News.aspx? id =57491

{22}刘仁文.调整我国刑法结构的一点思考[J].法学研究,2008(3):151-154.

{23}储槐植.刑事一体化[M].北京:法律出版社,2004:504.

{24}海德格尔.时间概念史导论[M].欧东明,译.北京:商务印书馆,2014:410.

来源:北京工业大学学报 (社会科学版) 2017年第5期

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<![CDATA[二十年来我国刑法学研究之观察]]> 【编者按】20年来,我国刑法学研究继续在广度和深度上取得长足进展。然而,我们的刑法学研究存在的问题还不少。首先,对于我国刑法学发展所处的时代似乎还缺乏比较准确的认知。其次,在引入域外知识的过程中没有很好地本土化。再次,在研究方法上有待进一步改进。
二十年来我国刑法学研究之观察

今年是1997年刑法颁行20年。20年来,我国刑法学研究继续在广度和深度上取得长足进展,这不仅是我们自己能感受到的,而且也可以从国外学者的感受中得到反映,如日本刑法学者高桥则夫在回顾近年来与中国刑法学界的学术研讨时就指出:“感觉中国方面的讨论水平有了很大的进步。”日本刑法学者西原春夫对此更是以见证人的身份予以确认:从上个世纪90年代中期以后,中国刑法学界研究问题的领域有了很大拓展,不同观点的讨论程度也日趋热烈,可以说学术取得了突飞猛进的发展。

然而,这只是说我们的刑法学研究有发展、有进步,并不意味着我们的刑法学研究就已经臻于完善了,相反,存在的问题还不少。对此,笔者就所观察到的问题及其改进略提拙见。

首先,对于我国刑法学发展所处的时代似乎还缺乏比较准确的认知。不可否认,过去20年来,我们的刑法学从域外特别是德日刑法学界吸收到了许多营养,这对于深化我国刑法教义学、促进我国刑法理论的精细化无疑起到了很好的作用。但必须看到,刑法基础理论是与一个时代的哲学思想紧密相连的,而一个时代的哲学思想又往往与一个时代的科技发展及其所面临的其他社会问题紧密相连。我国当前刑法理论一方面在对域外刑法理论进行吸收时有时还停留在其过去的刑法理论上,对其潜在的危机和最新发展缺乏足够的认识;另一方面,对我们国家自己法学所处的时代背景缺乏一种自觉。谈及构建中国特色法学体系的几个问题时,张文显教授曾经指出:现在,我们应朝着中国化、时代化转换,进入自主阶段,即不依赖外来理论、观念与言说方式的指引就能思考自己的问题、阐述自己的实践、构建自己的话语体系。这虽然是针对我国整个法学尤其是法理学而言,但从大方向看,也可以适用于我国的刑法学。近年来,笔者常思考一个问题:如果我们总是尽搬域外的东西,但中国如此之大,发展又如此之快,在许多方面有自己的特色,有些方面如互联网经济还处在世界前沿水平,相应地,我们在网络犯罪的刑事立法和刑事司法方面也就有自己的创新和特点,如果放弃身边这些宝贵的资源,岂不可惜和遗憾?

其次,在引入域外知识的过程中没有很好地本土化,造成用语混乱,使各种理论的准确性捉摸不定,给后来者的借鉴和研究带来困扰。如“共犯”一词,本来在我国刑法学的语境中就是“共同犯罪”的简称(包括主犯和从犯、胁从犯以及教唆犯),但现在一些论著引入德日刑法中的“共犯”一词后,不加区分,不加说明地混合使用,而德日刑法中的共犯是指教唆犯和帮助犯(与正犯相对应),所以含义不一样,同一篇论文或同一本书前后用词相同,含义却不同,怎能不造成混乱呢?与国内学者熊秋红交流这个问题时,她也认为在刑事诉讼法学等领域亦存在类似问题,但尤以刑法学为最。过去,我们以刑法学界大家都同一个声音、缺乏学派之争为苦恼,现在学术讨论活跃起来了,甚至有了不同程度的学派之争,但又造成了刑法知识的混乱,对不同概念、不同理论大家都各说各话,有的是理解不准确(如对客观归责,有的认为能限制处罚范围,有的则认为会扩大处罚范围),有的是无视我国的具体语境而盲目引进一些即使在国外也有严重争议的理论,更多的则是只搬运而不注意与中国刑法话语的衔接与转换。近年来,我国刑法理论界和司法实务界之所以在很多地方存在两张皮的现象,其中一个重要原因就是理论界在热衷于引进各种域外理论和学说的时候,没有有效地转换成我们自己的语言,或者在我们自己已经形成的话语体系内尽可能地给有关域外理论和学说找到一个相应的位置。

再次,在研究方法上有待进一步改进。一是有些研究方法过于简单甚至极端。例如,一段时间以来,刑法学界对所谓的形式解释格外青睐,而对所谓的实质解释则警惕有加,姑且不论论者在形式解释和实质解释的内涵与外延上互相交错,就以对形式解释的过分青睐而言,其实也要辩证地看。用形式解释来反对类推、推动罪刑法定原则的确立及其适用,这种旨在限制公权力的做法当然是可取的,但如果把它推至极致,则也有副作用。其实,对有些表面看来违反刑法但欠缺刑事可罚性的行为,恰恰需要运用实质解释来排除社会危害性,作出罪化处理,如内蒙古的王力军无许可证收购玉米改判无罪一案就是如此。类似的还有社会危害性问题,不少学者对社会危害性一词颇不以为然,甚至主张把这个概念从我国刑法学中驱逐出去。其实,这同样只是看到问题的一面而没有看到另一面,即在拥有类推制度的前提下,社会危害性可能成为扩大处罚范围的一个理由,但在确立了罪刑法定原则的情况下,欠缺社会危害性恰恰可以成为限制处罚范围的一个理由,如王力军一案中,法院再审宣告无罪的理由就是:“其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪。”

二是研究方法过于单一,扎根中国且接地气的成果还不够多。总体来看,当前以引进德日刑法学知识为主的刑法教义学方法占据中国刑法学研究的绝对主流,但问题是,刑法学研究方法应当是多元的,尤其应当是立足中国的。在这方面,笔者个人也有一些研究心得,如本人关于立体刑法学的探索,其所引起的社会反响在某种程度上甚至超出了最初的预料,究其原因,应当是与它关注中国自己的问题有关。这不禁让人想起习近平总书记在2016年5月17日哲学社会科学工作座谈上的一段讲话:“我们的哲学社会科学有没有中国特色,归根到底要看有没有主体性、原创性。跟在别人后面亦步亦趋,不仅难以形成中国特色哲学社会科学,而且解决不了我国的实际问题。……只有以我国实际为研究起点,提出具有主体性、原创性的理论观点,构建具有自身特质的学科体系、学术体系、话语体系,我国哲学社会科学才能形成自己的特色和优势。”刑法终究是要解决实际问题的,刑法学终究是要以本国刑法文本为研究支点的,为了使中国刑法学在国际上成为有声的刑法学(而不是周光权教授所批评的“无声的中国刑法学”),也许我们应该更加不卑不亢地把目光投注到我们自己脚下这块土地上。

(作者为中国社会科学院法学研究所研究员)

原载《检察日报》2017年11月23日

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<![CDATA[贪污受贿定罪量刑的修改与评析]]> 【编者按】对腐败行为的刑法规制是晚近我国几次刑法修正案的重点之一,2015年《刑法修正案(九)》的出台标志着对腐败犯罪的管控达到新的高峰。2016年“两高”出台的司法解释进一步对修九中关于贪污受贿犯罪的数额、情节以及从宽处罚等规定作了详细解释和说明。
贪污受贿定罪量刑的修改与评析

摘要:对腐败行为的刑法规制是晚近我国几次刑法修正案的重点之一,2015年《刑法修正案(九)》的出台标志着对腐败犯罪的管控达到新的高峰,也是对党中央近年来反腐倡廉工作的积极呼应。2016年“两高”出台的司法解释进一步对修九中关于贪污受贿犯罪的数额、情节以及从宽处罚等规定作了详细解释和说明,对规范我国的反腐司法实践有重要的推动作用。

关键词:贪污受贿刑法修正案九 司法解释 定罪量刑


从1979年全国人大通过第一部刑法典到1997年全国人大全面修订刑法典,经历了18年;1997年新刑法典颁布后,到2015年《刑法修正案(九)》(以下有的地方简称修九)的出台,又经历了18年。[1]在后一个18年里,全国人大常委会已对刑法作了10次局部修改,包括1998年的一个单行刑法[2]和此后陆续颁布的9个刑法修正案(这还不包括13个立法解释[3])。

从2006年刑法修正案(六)开始,每次刑法修正都涉及对腐败犯罪刑法规制的修改完善,直至刑法修正案(九)达到高潮。[4]诚如主持修九的全国人大常委会法工委副主任郎胜所言,修九的“整个立法过程是深刻领会中央政策精神的过程”,认真贯彻落实党中央的有关要求“是这次刑法修改始终坚持的指导思想”。[5]我们知道,十八届三中全会提出健全反腐倡廉法律制度体系,四中全会进一步提出完善惩治贪污、贿赂犯罪法律制度的明确要求,在此背景下,修九对腐败犯罪的相关规定做出一系列的修改完善,自是意料之中。

这次刑法修正案(九)对腐败犯罪的刑法规制主要作了三个大的方面的修改和补充:

一是对贪污受贿罪的定罪量刑做出重要修改,这主要体现在对刑法第383条的修改上:[6]首先是修改了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准,取消了原来的具体数额标准,采用数额加情节的标准;其次是进一步补充了对贪污受贿犯罪从轻、减轻、免除处罚的条件;再次是增加规定了对被判处死缓的重特大贪污受贿犯,在死缓执行二年期满依法减为无期徒刑后,不得减刑、假释的终身监禁制度;第四是在贪污受贿犯罪量刑相对较轻的档次中增加规定了并处罚金刑,使并处财产刑贯穿到贪污受贿罪的全部量刑档次;第五是把原来的四个量刑档次修改为现在的三个量刑档次;第六是压缩了交叉刑;最后,还删除了原来条款中的行政处分内容。

二是严密行贿犯罪的刑事法网,加大对行贿犯罪的打击力度,如增设“对有影响力的人行贿罪”,以与刑法修正案(七)设立的“利用影响力受贿罪”相呼应;修改行贿罪的特殊自首制度,对行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的减轻处罚或免除处罚作了从严规定;对行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等增设罚金刑,并将单位行贿罪的罚金刑扩大至直接负责的主管人员和其他直接责任人员。[7]

三是完善腐败犯罪的预防性措施,增设从业禁止的规定,即对因利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪而被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三至五年内从事相关职业(其他法律、行政法规对其从事职业另有禁止或限制性规定的,从其规定)。虽然该条款的适用范围应不限于腐败犯罪,但可以肯定地说,对腐败犯罪的预防是其出台的重要动因,这可以从立法机关负责人在作草案说明时把其归入“加大对腐败犯罪的惩处力度”这一部分得到证明。[8]

《刑法修正案(九)》对腐败犯罪的修改是全方位的,不仅在理论上提出了终身监禁等一些崭新的课题,而且在实务上也亟需对如何适用数额加情节、如何适用从宽处理制度等予以明确。限于篇幅和主题,本文着重对贪污受贿罪的定罪量刑之修改作一解读与评析,这既是修九后全社会颇为关注的一个问题,也是2016年最高人民法院、最高人民检察院(以下有的地方简称“两高”)出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下有的地方简称《解释》)中所要重点解决的一个问题。


一、优化罪量要素配置:罪刑标准的重大调整


1、贪污受贿罪定罪量刑标准调整的背景

将贪污受贿的定罪量刑标准由原来的固定数额修改为概括性数额加情节,这被有的司法界人士认为是此次修九的“最大亮点和最大要点”,“体现了立法的敢于担当和积极作为。”[9]这种评价是否准确另当别论(在我看来,也许削减死刑才是最大亮点),但无疑道出了该问题受社会关注的程度。

为什么会这样?我想原因主要有二:一是贪污受贿犯罪数额与量刑之间出现“尴尬”的困局由来已久,无法实现罪刑均衡,[10]即在贪污受贿数额达到额度后,犯罪数额与量刑之间无明显的正比关系,贪污受贿数额差异对量刑不产生实质性影响,在不判死刑立即执行的情况下,犯罪数额越大,行为人获得的潜在量刑利益就越大。[11]二是在改与不改以及如何改的问题上,很长一段时间内争议很大,一方面有人担心改变数额标准就必然要提高贪污受贿犯罪入罪的数额标准,而提高数额标准很容易让社会公众产生党和国家要放松打击腐败力度的误解,另一方面司法机关也担心,一旦立法取消了贪污受贿犯罪的定罪量刑数额标准,那么司法机关就得通过司法解释来解决这个问题,而司法解释如果提高了入罪标准并因此引起社会公众的质疑的话,将使司法机关很难承担起这个政治责任。[12]

对定罪量刑标准的调整,当然不仅仅是受到社会公众关注和政治舆论压力这么简单,也是贪污受贿罪在长期刑事司法实践适用过程中的需求。1979年刑法第一百五十五条规定了贪污罪,在第一百八十五条规定了受贿罪,在定罪标准上仅贪污罪规定了“数额巨大”、“情节严重”等模糊的标准,受贿罪根本没有提及数额和情节的分级,仅以“国家或公民利益遭受严重损失”与否区分了五年以上和五年以下的有期徒刑。在实际执行中,司法机关反映不够具体,不好掌握,各地标准不一。于是,1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,根据当时的社会经济发展水平,总结司法实践经验,采取数额化的方式,对贪污受贿罪规定了四个量刑档次,其中最低的一档为2000元(2000元构成犯罪,不满2000元但情节较重的也构成犯罪),最高的一档为5万元(5万元以上处10年以上有期徒刑或无期徒刑,情节特别严重的处死刑)。1997年全国人大全面修订刑法时,又根据当时的社会经济发展状况和司法实践情况,对上述数额标准作了调整,把原来的最低一档由2000元提升到5000元(5000元构成犯罪,不满5000元但情节较重的也构成犯罪),最高一档由5万元提升到10万元(10万元以上处10年以上有期徒刑或无期徒刑,情节特别严重的处死刑)。这一修改在当时看来,似乎有其积极意义,“为打击贪污受贿犯罪提供了具体明确的数额标准,解决了司法机关执法的实际需要,有利于法制的统一,避免了法律适用上的随意性。”[13]但随着社会经济水平的提高和司法实践的发展,这种明确规定数额标准的法定刑方式暴露出一些问题,其中备受苛责的有两点:一是对于“贪污受贿十万元以上的即处十年以上有期徒刑或无期徒刑”的规定,实践中对于犯罪数额为一二十万元的案件和一二百万元甚至更多的案件,往往只能判处刑期相近的十年有期徒刑,造成量刑的严重不平衡,无法做到罪责刑相适应,也无法体现刑罚公平的原则,很容易在社会上造成贪污受贿数额大的犯罪人占便宜的印象,影响惩治贪污受贿犯罪的法律效果和社会效果。二是贪污受贿类犯罪情况复杂,情节差别很大,其社会危害性大小不仅仅体现在数额的大小上,还体现在国家工作人员滥用职权或者给国家利益造成重大损失等情节上,所以单纯的“计赃论罪”,难以全面反映具体个罪的社会危害性在有些案件中,行为人个人虽然贪污受贿数额不大,但其给国家利益造成的损害以及通过行为所表现出来的主观恶性却很大,反之,在另一些案件中,虽然行为人贪污受贿的数额相对要大,但其给国家利益造成的损害以及通过行为所表现出来的主观恶性却相对较小,此时单纯考虑数额,也欠科学。[14]

2、修九和《解释》对贪污受贿罪的数额和情节的修改

在前述背景之下,这次修九将贪污受贿犯罪由原来的只依据具体数额进行定罪量刑,[15]修改为根据数额或情节进行定罪量刑,即规定数额较大或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节三种情况,相应规定了三年以下有期徒刑或拘役、三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑或无期徒刑,并处不同财产刑三档刑罚。此外,还对数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,规定最高刑可处死刑(与无期徒刑选择适用)[16]。

修九自2015年11月1日施行以来,在最高人民法院没有出台司法解释对前述数额和情节做出解释之前,引发了实务中的不少问题。据“刑法实务”微信公众号统计,修九实施之后,全国各地这方面的判决并不多见,大部分判决集中在15万以下的“数额较大”和百万以上的“数额特别巨大”两个区间,对于中间的“数额巨大”区间裁判并不多见,这大概与各地都在等司法解释的出台有关。例如,有的法院在审理这方面的案件时,就以“需进一步等待关于职务犯罪的具体数额、情节标准的司法解释的规定出台”为由,依照刑事诉讼法第200条第一款第四项的规定(由于不能抗拒的原因),裁定“中止审理”。[17]另据前述“刑法实务”微信公众号的统计,在公开的判决书中,有关法院对数额较大、数额巨大、数额特别巨大的认定也很不一致,虽然都较之原来把数额提高了,[18]但量刑不平衡的现象还是非常明显,如广西(2015)桂刑经终字第23号判决书显示:上诉人廖某某受贿3000余万,判处有期徒刑15年,并处没收个人财产700余万元;河北(2015)唐刑初字第51号判决书显示:被告人静某某受贿2600余万,判处无期徒刑,并处没收个人全部财产。

所以,司法实践亟需出台相应的司法解释来对修(九)贪污受贿犯罪的数额加情节予以明确解释。在此背景下,“两高”于2016年4月18日联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,可谓顺应了社会需求,解决了司法的燃眉问题。具体而言,主要体现在以下几个方面:

首先,明确此次修改贪污受贿罪定罪量刑的标准。此次修九关于贪污受贿犯罪数额加情节的修改,最大的缘由是原来的十万元以上就要处十年以上有期徒刑这一规定严重不适应现实发展的需要。特别是对贪污受贿犯罪判死刑的越来越少,[19]这样上面的不断往下压,压到十万元这里就没有退路了,致使贪污受贿金额悬殊的刑期却相当接近,如湖南省政协原副主席阳宝华受贿1356万余元、陕西省政协原副主席祝作利受贿854万余元均被判11年有期徒刑,云南省原副省长沈培平受贿1615万元、重庆市人大常委会原副主任谭栖伟受贿1143万元、江西省人大常委会原副主任陈安众受贿810万元均被判12年有期徒刑。[20]因此,修九后的数额规定,尤其是特别巨大和数额巨大必须较之以前有大幅度的提升,如果只是微调,无法解决现在实践中暴露出来的某些案件罪责刑严重不相适应的问题。考虑到修九在数额之外,还有情节的并列规定,也就是说,即便数额没有达到某个标准,但如果具备情节要求的,仍然可以在此幅度内量刑,因此将数额特别巨大和数额巨大这两档拉高,不仅是现实需要,也不会放纵犯罪。[21]至于具体定多高,我曾在本文一稿(即司法解释颁布前)中提出,最高人民法院、最高人民检察院应参考近年来的司法实际,按以下思路来确定,即全部刑事案件中最终判处10年以上有期徒刑以及3-10年有期徒刑的比重是多少,根据这一比重,贪污受贿领域要把数额确定在多少才能大体做到。考虑到近年来全部刑事案件中重刑比例下降的趋势,将贪污受贿的数额特别巨大和数额巨大这两档大幅度提高就几乎是不可避免的事情。即使重刑比例下降有危险驾驶罪等轻罪入刑的因素,但贪污受贿罪的量刑数额也不能与全部刑事案件的重刑比重拉得太开,何况贪污受贿罪毕竟还都是非暴力犯罪。[22]此次司法解释是否做了如此测算不得而知,但应当是采纳了这样一种基本思路。

其次,借鉴了盗窃罪司法解释的思路,对各档的量刑数额规定了一个幅度。现行司法解释对盗窃罪中的数额较大、数额巨大、数额特别巨大分别认定为1000至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上,规定各地可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在前述规定的数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民法院和最高人民检察院批准。贪污受贿罪的量刑数额标准也规定了一个可供各地选择的幅度(如贪污或者受贿数额在3万元至20万元的,为数额较大;20万元至300万元的,为数额巨大;300万元以上的为数额特别巨大)。这其中的道理是相似的,那就是各地的经济发展水平差异很大,如果不规定一个弹性的幅度,那么要么在经济发达地区数额标准太低,要么在经济欠发达地区数额标准太高,都会影响法律的执行及其效果。有人担心,一些贪官前后任职几个地方,有的贪污受贿发生在发达地区,有的则发生不发达地区,最后适用法律时会遇到困惑,我认为这种担心没有必要,因为在盗窃罪中,也同样存在跨地区盗窃的情形,现行的司法解释和司法实务也较好地解决了这个问题。还有人认为,贪污受贿最主要的危害在于侵犯国家公职人员职务的廉洁性,而职务的廉洁性不会因地域不同而呈现出差异性,这种说法同样似是而非,这就像说盗窃罪的主要危害在于侵犯财产权,而财产权不会因地域不同而呈现出差异性一样。在这里,我们需要考虑的是受司法资源制约的法律的可执行性、受法不责众心理影响的法的实施效果、不同地方对不同数额的敏感程度及从中反映出来的公平感和社会危害性大小等。

第三,对作为定罪起刑点的“数额较大”的标准基本保持稳定,[23]和经济发展水平相符。根据“两高”解释,一般“数额较大”以三万元为起点,有较重情节的,以1万元为起点。为了保持对贪污受贿犯罪的“零容忍”政策,[24]我认为对构成犯罪的门槛不宜抬高,这样就可防止产生不必要的误会,不致对当前的高压反腐造成任何负面效果,保持民众对法律的认同。现行两高司法解释选择在较重情节的情况下以3万元为贪污贿赂类罪的起刑点,基本在顺应社会经济水平发展状况的前提下维持了原有起刑点的稳定性,同时也顺应了社会经济发展的实际。统计表明,1997 年,全国城镇居民人均可支配收入是 5160 元,当年修订的刑法典对贪污受贿犯罪确定的定罪数额就是 5000 元,即大体相当于全国城镇居民一年的人均可支配收入。2013 年,根据国家统计局发布《2013 年国民经济和社会发展统计公报》显示,全国城镇居民人均可支配收入调整为 26955 元。因此以此数额为基础,综合考虑当前的经济社会发展水平、CPI 指数、通货膨胀等情况的影响,才因此建议司法解释可考虑将贪污受贿犯罪的定罪数额(起刑点)设置为 3 万元。其中,个人贪污受贿数额在 3 万元至 10万元以上、30 万元至 100 万元以上、300 万元至 1000 万元以上,可以作为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的认定标准。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据“两高”司法解释关于数额幅度的规定和对本省区的授权,结合本地区经济社会发展状况,在三档数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报“两高”备案。在基本的三万元起刑点数额之外,《解释》中还规定了贪污或受贿1万元以上就要受到处罚的情况,主要包括贪污社会公益特定款物;曾因贪污受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;曾因故意犯罪受过刑事追究的;赃款赃物用于非法活动的;拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;多次索贿的;为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;为他人谋取职务提拔、调整的;造成恶劣影响或者其他严重后果的等等。从这里就可以看出,国家在根据经济发展水平提高入罪数额,防止起刑点过低导致过于严厉的刑罚的同时,也表达了对一些影响社会公众利益、屡教不改、影响恶劣的贪污受贿行为严厉打击的态度,增加了“老虎苍蝇一起打”的实效。同时也应看到,修九将数额较大的这一档刑罚规定为3年以下有期徒刑或者拘役,相比起原来的贪污受贿5000元以上5万元以下处1年以上7年以下有期徒刑的规定,刑罚有所缓和,特别是3年以下就意味着可以判缓刑,这样既能做到在定性上“零容忍”,又能做到在量刑上有出口,可以取得较好的法律效果和社会效果。有学者就评价这样的规定体现了我国宽严相济的刑事政策,一方面对数额标准的合理化调整使得对于犯罪的惩治更为合情合理,对三年以上两档有期徒刑判处的数额标准进行提高,反映了对这部分犯罪较为宽缓的处罚;另一方面,对“其他严重情节”的数额标准有一定程度的降低,也体现了对受贿犯罪的严厉惩治。[25]但也有学者对以GDP为标准提高起刑点的理由提出两点质疑:第一,如果人均GDP和人均可支配收入会影响贪污受贿罪的成立,为什么要规定全国统一的数额标准而非按各省市实际情况分别规定?第二,在若干年后,如果人均GDP和人均可支配收入提高10倍,是否贪污受贿罪的定罪数额标准也要提高十倍?[26]我认为,对于第一点质疑,定罪数额和量刑数额是两个不同的概念,采取全国统一的定罪数额标准是有必要的,这样有利于司法实践中的法律适用,不至于出现各地实践情况差异过大的现象,至于地区差异,可以放在量刑阶段考虑,各地结合实际本地情况对数额有所调整。对于第二点质疑,贪贿犯罪的定罪量刑需要考量很多因素,虽然对数额的确定会受到当时社会经济发展水平的影响,但并不是简单的一一对应关系,所以不会出现机械地对应提高的情况。。

第四,明确了“情节”的内涵。由于修九采取了数额或情节的定罪量刑标准,使得司法解释在解决数额这个难题之后,还要解决情节这个难题。[27]否则,就会导致以下两种不利后果:一是由于情节的标准不好把握,致使司法工作人员出于各种原因的考虑,不愿意使用或者无法使用,致使实践中仍然以数额作为贪污受贿定罪量刑的主要标准甚至是唯一标准,导致“情节”的标准虚置,从而使这项改革只停留在纸面,没有真正发挥作用;二是导致各地执法的不统一,有些案件在这里判了,但在别的地方就没判,反之亦然。[28]那么,如何明确这里的情节内涵呢?我认为,有四个维度需要纳入考虑的视野:一是要借鉴刑法中已有罪名的“概括数额+其他犯罪情节”之量刑模式对情节的界定,刑法中这类罪名有盗窃罪、诈骗罪、聚众哄抢罪、侵犯著作权罪、虚开增值税专用发票罪、用于骗取出口退税和抵扣税款发票罪、故意毁坏财物罪等。如盗窃罪的司法解释规定,在具有曾因盗窃受过刑事处罚、一年内曾因盗窃受过行政处罚等情形之一的,“数额较大”的标准“可以按照前条规定标准的50%确定”。[29]二是要对实践中贪污受贿罪在裁判过程中被考量的情节进行总结,如有实证研究者指出,下面一些情节在实践中受到较多关注:1、案件的基本事实及其可以对接的法律规范;2、被请托行为的性质;3、是否存在其他违法犯罪行为;4、对公民、国家利益的损害程度;5、追缴赃款的金额、退赃情况、认罪态度等;6、公众和社会团体的呼声、作风问题的渲染等。[30]三是要在实然和应然之间做出理性分析和判断。如前述公众和社会团体的呼声、作风问题的渲染等,虽然在客观上不同程度地对贪污受贿罪的裁判结果有影响,但这个恐怕只能作为法社会学视野中如何减少甚至避免这类问题发生的课题来研究,而不能在以刑法教义学为基础的司法解释中得到体现。四是应把定罪情节和量刑情节分开。像前述退赃情况、认罪态度等,宜作为量刑情节来考量,不宜作为定罪情节来设计。在综合以上维度后,可以对贪污受贿的情节采用“具有下列情形之一的为‘较重情节’”的模式来规定(“严重情节”和“特别严重情节”可在此基础上依次提升严重程度)。需要指出的是,贪污、受贿两类犯罪实际上有同有异,并不适合一概而论地笼统规定,对区分规定的建议和尝试早已有之。比如在对“利用职务上的便利”这一要件的规定上,理论界和实务界都试图做出区分解释[31],在正式颁行的法律文件中也达成了分开规定的成就[32],所以,在修(九)的制定过程中,为了进一步体现贪污、受贿罪性质的差异,就有人要求在修(九)中把贪污受贿犯罪分开规定而没有实现,这点在《解释》中得以部分实现。在数额标准部分,修九没有区分贪污罪和受贿罪的法定刑,所以《解释》也继续将两罪的法定刑数额起点与定罪量刑标准作出不加区分的规定,这是不合理的,因为两罪在构成要件和社会危害性上均存在很大的差异性。[33]贪污罪和贿赂罪在本质上有区别,如果数额上等同处理,会放纵部分值得科处刑罚的受贿行为,从对象角度,行贿对象千差万别,将3万元作为定罪数额起点过高,容易导致一些受贿行为没有被纳入规制范围。[34]在情节部分,《解释》实现了分开规定。

首先在一定数额的基础上规定了情节,如《解释》分别规定了贪污和受贿数额在1万元至3万元基础上被认定为“其他较重情节”的不同情形,符合了我分析的第一个维度;其次,《解释》对情节判断采取了“列举+其他”的方式,其中列举的“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;曾因故意犯罪受过刑事追究的;赃款赃物用于非法活动的”等情节,符合我所说的第二个维度;《解释》第五项“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的”根据我所说的第二、第四个维度,致使无法追缴赃款赃物的态度可以影响定罪。同时,对于受贿罪,《解释》在贪污罪第二项至第六项规定的基础上,又增加规定了三项:“多次索贿的;为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;为他人谋取职务提拔、调整的”,这些列举的情节,既有传统对于较重情节的理解,如前两项,又有顺应司法实践的新突破,比如最后一个情节的规定“为他人谋取职务提拔、调整的”充分体现出依法严惩“买官卖官”贿赂犯罪,有利于厉行整肃腐败风气。“买官卖官”贿赂犯罪,严重破坏政治生态,可能导致区域性腐败、系统性腐败,其危害性可谓官场腐败之罪。有学者将这些较重、严重、特别严重的情节规定称为“弹性量刑情节”,认为是对数额的补充,因为贪贿犯罪不同于盗窃、诈骗等犯罪,数额不是决定社会危害性大小的唯一标准,更多地取决于受贿人利用职务之便甚至滥用职权为他人谋取利益而给国家造成的损失或给社会带来的极其恶劣的负面影响,所以在有些贪贿案件中,即使数额较小,也有可能由于弹性量刑情节入罪。[35]在列举情节之外《解释》也规定了兜底条款,比如对贪污罪“较重情节”的认定第六项规定了“造成恶劣影响或者其他严重后果的”情节。本项规定对危害结果予以了特别强调,本质上是结果加重情节,所以,在开放性程度上与其他司法解释文件的相关规定是有所不同的。具体适用本项规定时,一方面要注意发挥其兜底性作用,这里的影响或者后果不局限于物质层面的损失;另一方面要注意结合《解释》的本意从严掌握,影响或者后果必须实际发生且为相关证据证明。[36]再次,除了对贪污罪和受贿罪的数额和情节予以规定以外,《解释》中也对相关职务犯罪的数额情节进行了规定。比如规定挪用公款罪的三种情形(归个人使用进行非法活动、归个人使用进行营利活动、归个人使用超过三个月未还)中不同的起刑数额、“数额较大”、“数额巨大”的标准以及“情节严重”的认定。再比如对利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪规定参照受贿罪的定罪量刑标准直接适用或成倍执行,对职务侵占罪规定按贪污罪定罪量刑标准成倍执行,对挪用资金罪的数额标准规定参照挪用公款罪的标准成倍执行等。可惜的是,《解释》并没有对整个贪污受贿类犯罪的体系进行彻底调整,对单位受贿、单位行贿、介绍贿赂、挪用特定款物罪等没有调整,“调制范围上的顾此失彼,可能会导致体系上的不协调”。[37]

需要重点说明的是,《解释》中对受贿罪的一些疑难情节的认定作出的规定,对司法实践有重要意义。首先是对“财物”的认定,《解释》明确将财产性利益纳入贪贿犯罪的财物对象范围之中,列举了房屋装修、债务免除、会员服务、免费旅游等情况,这也是对现下多种多样行贿手段的一种回应。那么,是否需要对“财物”进行进一步扩大的解释,将“非财产性利益”也包括其中呢?从理论上讲我认为是可以有限度地纳入的,比如性贿赂可以作为贿赂犯罪的标的,但是这需要进一步的立法,无法通过将现有的“财物”概念扩大解释来实现。所以,在现有的立法状态下,我认为在实践中暂时不应直接包括非财产性利益,这是从现有的司法实践水平和条件出发考虑的。,在下文中会提到数额和情节的关系,我国刑法规定中数额是贪贿罪定罪量刑的基础,所以如果将无法用货币数额衡量的非财产性利益也包括其中,是不利于罪刑法定下定罪量刑活动的进行的(《解释》中列举的几项财产性利益都是可以折算成金额的)。实际上,即使将财物扩大解释为财产性利益也难以应对新的贿赂方式(如性贿赂、解决升学就业等),应以《联合国反腐败公约》中的“不正当好处”来取代之,与此同时,将我国刑法中受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件改为“以作为公职人员在执行公务时作为或者不作为的条件”。[38]可想而知,一旦将“财物”改为“不正当好处”,受贿罪的量刑标准就势必去数额化,也就必然要与贪污罪的量刑标准相分离,而这样一个牵一发而动全身的修改,对于略显仓促的修九来说,实难完成。[39]也有学者指出,“我国以非财产性利益作为贿赂犯罪的媒介的案件极为罕见,尚没有将其入罪的必要性而且现下计赃论罪的处罚方法,在客观上也排斥了非财产性利益的入罪”,对性贿赂等非财产性利益,提出了“曲线救国”的方法,从出资款、利用国家工作人员职务便利等要件来予以入罪。[40]

其次是对“为他人谋取利益”的说明[41]。1979年刑法关于受贿罪的规定是没有这一条件的,在97年的修订中加入,但没有具体规定认定标准,从之后的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和审判实践来看,“为他人谋取利益”应当定性为主观要件,这种定性在2016年《解释》第十三条中予以明确。根据该条,有四种情况可能被认定为“为他人谋取利益”:实际或者承诺为他人谋取利益的;明知他人有具体请托事项的;以上履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的。其中,前两项是对《纪要》关于“承诺”情形的明确,第三项是一种事后受贿情形下是否还具有“为他人谋取利益”这一受贿故意的认定。有学者认为,在职务行为已经履行完毕后是无法认定为他人谋利的主观目的的,所以《解释》的规定是一种对主观意图的拟制。[42]最后一项实际上是和现在热议的无利害关系的收礼金或收红包行为如何认定有关。在保留受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件的前提下,立法者曾经想增加一个“非法收受礼金罪”,即对国家工作人员利用职务上的便利,收受主管范围内的下属或者管理、服务对象的现金、有价证券或者支付凭证,数额较大的,以犯罪论处。这一立法设想在现有立法格局下有其合理性,因为司法实践中要么对不具备“为他人谋取利益”要件的收受礼金行为非犯罪化处理,要么就是在一些案件中突破“为他人谋取利益”要件的限制,把只要是利用职务之便收受的一切礼金都算作受贿。因此,在受贿罪法定要件中有“为他人谋取利益”的情况下,将那些没有为他人谋取利益的非法收受礼金行为予以犯罪化,并设置相对受贿罪轻一些的刑罚,是比较可取的。但该罪名最后并没有在修九中得到确立,这可能与社会上断章取义的炒作不无关系,这种声音认为中国是一个人情社会,设立“非法收受礼金罪”是对传统文化的破坏,不近人情。实际上,从该罪草拟法条内容来看,它并没有将正常的人情往来犯罪化。当然,另外也有人担心,在目前公务员待遇没有得到显著提高、现实中又送礼成风的情况下,这个罪名确立后可能很难执行,我个人是不同意这种看法的,其也明显不符合对腐败“零容忍”的态度。[43]基于中国社会文化考虑,《解释》并没有将所有的人情往来行为一棒子打死,而是用两个条件进行筛选:首先财务价值要在三万元以上,其次可能会影响职权行使,这样即对现在愈演愈烈的收受礼金、红包行为进行了规制,体现了对“非法收受礼金”现象的打击态度,有效提高指控犯罪的成功率、扩大公共指控受贿犯罪的范围,体现了国家严惩受贿犯罪的目的,又不至于影响到正常的人际交往秩序。

第五,有序协调好数额与情节共存的关系。在对数额标准和情节内涵做出进一步明确之后,仍然面临一个司法适用难题,那就是在数额与其他情节同等权重的情形下,如何协调处理数额与情节之间的关系。修九修改了以前贪污受贿罪主要以数额为主、即使在个别情况下考虑情节也是先数额再情节的适用次序,在定罪量刑方面赋予情节与数额同等的权重。数额与情节共同体现犯罪的轻重,司法机关适用法律时应对二者进行全面考量,综合适用。实践中,个案事实错综复杂,只存在数额或者只存在情节的情况微乎其微,在大多数情形下数额和情节是共存的。两者赋予同等权重并不意味着在贪污受贿罪中情节可以脱离数额独立判断。

如果单从《刑法》关于“数额”或者“其他情节”的规定来看,情节似乎可以独立于数额,情节轻重的判断可以不依赖于数额大小。但考虑到犯罪数额在贪污、受贿罪的定罪量刑中目前仍具有基础性作用,[44]以及有些“其他情节”难以量化,[45]仅根据情节决定刑罚可能出现数额较小却判处过重刑罚的问题,同时也为了防止量刑上的随意性,有必要借鉴以往有关侵财犯罪司法解释的做法,采用情节与数额相结合的方式,使数额与情节实现必要的联结,比如,具备一定情节,数额标准将减半掌握。[46]2016年《解释》的规定中,也是采取了笔者主张的情节与数额相结合的方式,并没有采取有些学者主张的二元并重标准,[47]而是以数额为基础,情节为补充,在一定数额的基础上,再列举具体情节的,这恰恰体现了数额和情节的关系与协调规定。

二、完善从宽处理制度:宽严相济的特别体现


刑法原来规定,对贪污、受贿数额在五千元以上不满一万元的,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或免于刑事处罚,修九对从宽情形进行了两个修订,在第383条第三款规定对犯贪污罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生的,可以从宽处罚(其中,对有数额较大或有其他较重情节这一情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;对有数额巨大或有其他严重情节、数额特别巨大或有其他特别严重情节、数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失这三种情形的,可以从轻处罚)。将第390条第二款修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”2016年出台的《解释》第四条对何时可以对判处死刑的贪污受贿案件从轻处理给出解释,规定“具有自首,立功,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,或者避免、减少损害结果的发生等情节,不是必须立即执行的,可以判处死刑缓期二年执行。”第十四条对对何谓第390条“犯罪较轻”、“重大案件”、“对侦破重大案件起关键作用”又做了进一步详细的解释:第一,“犯罪较轻”明确为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪”,起草过程中有意见建议将行贿罪的第一个量刑档即五年刑期以下作为犯罪较轻的认定标准,以方便实践适用,经研究,判处五年刑期的通常即可认为是重罪,在重罪与较轻犯罪之间有必要留出一个中间地带,故未采纳。[48]第二,“重大案件”的范围确定为“判处十年刑期以上刑罚”和“省级影响性案件”,这在原有的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》无期徒刑和全国影响性案件的基础上降了一级,体现了从宽处罚的思想。第三,列举了四种“对侦破重大案件起关键作用”的情形,包括了主动交代未掌握的重大案件线索、主动交代对重大案件的证据收集或者追逃、追赃有重要作用的行贿事实等。

把对贪污犯罪从宽处理从原来刑法第383条第一款第三项中的一种情形扩大到适用于贪污犯罪的所有情形,对行贿犯罪增加了减轻或免除处罚的情形,这是值得肯定的,因为按照原来的规定,在同一种犯罪的中间情形插入一个从宽处理的规定,较之更高的不适用,较之更低的也不适用,从逻辑上来讲就有问题。如果说立法的本意是只对不严重的贪污受贿犯罪才适用从宽处理,那么也不好解释为何对不满五千元但情节较重的这一最低档却反而没有规定适用该制度。[49]有的学者认为没有必要专设这样的从宽处理制度(包括行贿罪的从宽处理制度),而是完全可以适用刑法总则关于自首、坦白和立功的规定。[50]在立法讨论中,我曾提出不宜在分则中专门针对贪污受贿罪设立这样的从宽条款,而是最好对所有财产犯罪一视同仁,在总则中针对包括盗窃罪在内的所有财产犯罪设立积极退赃、避免和减少损害结果的发生可以从宽处理的制度,这样可以防止社会上产生法律唯独对贪官网开一面的误读,但没有被采纳。这可能是因为这次毕竟是全国人大常委会通过的刑法修正案,而不是由全国人大对刑法典进行系统修改,所以尽可能不触动总则,加上对盗窃罪等其他财产犯罪的从宽处理制度也还缺乏体系性的研究。当然,对贪污受贿罪专门设立这样的从宽处理制度,也反应出立法者在这次刑法修正中对完善惩治贪污受贿罪的格外重视,以致于因此给人造成一种就事论事的印象。也有的学者认为,贪污受贿犯罪特别是受贿犯罪,取证难、口供依赖度高,作此规定与行贿罪中的特殊自首相结合,有利于解决检察机关追诉难的问题。[51]如果这是立法理由,则我认为将来的完善方向应是在我国刑事诉讼法中建立污点证人制度,而不是在刑法中专门针对分则的贪污受贿罪设立这样的从宽制度和在行贿罪中设立特殊自首制度。[52]

修九和《解释》对贪污受贿罪的从宽处理制度较之过去,究竟是从严了还是从宽了?不好一概而论。一方面,从宽处罚的条件较之过去要更加严格,过去只要有悔改表现、积极退赃就可以,但现在需要同时符合以下条件:一是在提起公诉前;二是行为人必须如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃;三是避免、减少损害结果的发生。另一方面,由于这一从宽处罚的条款被扩大适用到贪污受贿罪罪的所有情形,包括可以判处死刑的情形,这表明从宽处理的面更宽了,不仅对较轻的贪污受贿罪在符合条件时可以从宽处理,而且对严重的贪污受贿罪也可以在符合条件时从宽处理(只不过从宽处理的程度不同罢了,第一项是从轻、减轻或免除处罚,第二项和第三项是从轻)。即使在贪污受贿数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失的情形下,如果行为人满足前述从宽处罚的条件,也可以从轻处罚,这意味着,当贪污受贿行为人面临死刑的惩处危险时,他一定会藉此来换取免死的结果,这无疑使得判死刑的几率大为下降。立法之所以要作此规定,主要是为了体现宽严相济的刑事政策。[53]

在适用该款时,有些问题还需要明确,如“提起公诉前”这一时间限制是仅适用于“如实供述自己罪行”还是包括“真诚悔罪”、“积极退赃”甚至“避免、减少损害结果的发生”在内?有人认为“提起公诉前”仅限制在“如实供述自己罪行”为妥,也就是说,“真诚悔罪”、“积极退赃”和“避免、减少损害结果的发生”可以不受“提起公诉前”的限制,在审判阶段犯罪嫌疑人“真诚悔罪、积极退赃”和“避免、减少损害结果的发生”的,也可认定具有该情节。我认为,这种观点是不对的,要适用这一从宽处理条款,必须在提起公诉前同时具备“如实供述自己罪行”、“真诚悔罪”、“积极退赃”和“避免、减少损害结果的发生”,如果有的是到了审判阶段才具备,那么即使此种情况下按照刑法总则有关法定情节和酌定情节的规定,可以从宽处理,也要区别于这里的从宽处理,即在从宽幅度上应小于“提起公诉前”。[54]

如何处理该从宽条款与总则中自首、坦白与立功的关系?这里可能存在一个避免重复评价的问题。首先,在贪污受贿犯既具有本款的从宽处理,又具有立功情节时,该款的适用与立功情节的从宽处理应分别独立适用,即先按照刑法第383条第三款的从宽处理规定确定从宽处理的幅度,再按照刑法第68条关于立功的从宽处理规定确定从宽处理的幅度,最后把两者合并到一起,来确定最终从宽处理的幅度。其次,在贪污受贿犯既具有本款的从宽处理,又具有坦白情节时,应只适用本款的规定。因为本款实际上已经包含了坦白情节(如实供述自己罪行)。当然,如前所述,要适用本款必须同时满足三个条件,假如被告人只有如实供述自己罪行,或者在如实供述自己罪行之外还具备本款规定的其他情形之一部分,则由于其没有同时满足三个条件而不能适用本款,此时可以适用总则关于坦白的从宽处理规定,对其他情形则作为酌定量刑情节加以考虑。再次,在贪污受贿犯既具有本款的从宽处理,又具有自首情节时,应在适用本款的基础上,再给与被告人一定的量刑优惠(但要小于自首所给予的优惠)。因为按照刑法第67条的规定,一般自首要求是犯罪以后自动投案、如实供述自己罪行的,特殊自首(以自首论)要求被采取强制措施后的被告人如实供述的罪行必须是与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的。而本款规定的在提起公诉前如实供述自己罪行的,应是指被采取强制措施后而且供述的又是与司法机关已掌握的罪行属同种罪行的情形。可见,不像坦白与本款,完全是被包含与包含的关系,自首与本款的关系属于交叉关系,在如实供述自己罪行这一点上,二者有重合,但对于一般自首的自动投案和特殊自首的供述不同种罪行,本款并不能包含进去,因此应在适用本款从宽处理的基础上,再结合自首的从宽处理加以适当考虑。同时,由于本款已经考虑了如实供述自己罪行,因此在考虑自首从宽处理时必须有所折扣。

三、增设终身监禁:法教义学与社科法学的对比观察


这次修九意外地在最后一次审议时增加规定了对重特大贪污受贿犯的终身监禁制度,即对贪污受贿数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失因而被判处死缓的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死缓执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。之所以说它有点意外,是因为该内容直到第三次审议稿才出现,而对于这样一个既新颖又重大而且争议很大的制度,在没有经过充分讨论和研究的情况下,仅经过全国人大常委会的最后一次审议就交付表决,以致有学者质疑这样一种程序是否符合《立法法》规定的“列入常务委员会会议议程的法律案,一般应当经过三次常务委员会会议审议后再交付表决”的要求。[55]

从刑法教义学的角度来看,对贪污受贿这种没有人身危险性的非暴力犯罪人设置不得减刑、假释的终身监禁,确实有违刑法教义学的一般原理。首先,与刑罚教育改造人的理念相悖。无论是联合国的有关公约还是我国的监狱法,都将教育改造罪犯作为刑罚的一个重要理念。终身监禁将使罪犯因看不到希望而自暴自弃,增加监狱改造罪犯的难度。其次,从报应论的角度看,对贪污受贿罪设置终身监禁,有违罪刑均衡原则。根据我国目前的刑法规定,对于暴力性犯罪人,尚且只有限制减刑制度。在这种背景下,对非暴力犯罪的贪污受贿犯却设置终身监禁制度,与罪刑均衡原则的要求相悖。再次,从特殊预防的角度来看,对贪污受贿罪设置终身监禁,也没有必要。实际上,由于贪污受贿犯都会被开除公职,再也没有贪污受贿的机会,因而终身监禁对特殊预防显得多余。第四,从一般预防的角度看,在贪污受贿的死刑仍然保留的情况下,多出一个终身监禁,很难说在边际效应上会增加什么威慑效果,如此而言,“这完全是将有限的行刑资源浪费在了不具有危险控制必要性的犯罪类型上和犯罪人身上。”[56]最后,从学理上看,终身监禁只有在保安处分意义上才有适用余地,即对通过累犯等形式表现出具有特殊人身危险性的暴力性罪犯,为保障社会安全需要将其与社会隔离,才将终身监禁作为刑事政策上的最后一个紧急措施加以使用,而且即便在此种情形下,仍然需要通过人身危险性的定期评估和审查来决定是否需要继续监禁下去。[57]难怪有的学者批评这是一种“情绪性的立法”。[58]

尽管如前所析,修九关于终身监禁的立法在程序上存在“太匆匆”的瑕疵,与刑法教义学也存在显而易见的冲突,但如果我们从社科法学的角度来看,[59]也许事情并没有我们想象的那么坏,甚至还“歪打正着”,可以把坏事变成好事。

设立终身监禁源于贪污受贿罪在实践中适用死刑越来越少,[60]而近年来贪官不正当地通过减刑和假释提前出狱的现象引起社会和高层领导的关注,“有的贪污受贿犯罪分子利用过去拥有的权力、影响、金钱和社会关系网,通过减刑、假释、保外就医等途径,实际在狱内服刑期较短,严重妨碍了司法公正,社会反映强烈。”[61]立法作为一项公共决策,它本身就是各种声音和力量的博弈,而不可能是纯教义学的产物。在党中央反腐败的强烈政治信号下,立法作出此种回应,“以防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形”,是否也可以从法政治学的解读中获得某种理解呢?而《解释》恰恰证明了终身监禁制度的此种立法意义:终身监禁具有威慑性的特点,可以威慑潜在的犯罪人,为中央的反腐政治意愿提供制度上的预防保障,同时,因为终身监禁措施的对象是贪污受贿犯罪中“贪污、受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的”行为人,往往这类行为人的犯罪行为都是已经造成较大公众舆论关注和公众影响的,所以适用终身监禁可以达到一种示范效应,也符合公众对法治反腐的情感期待。

为什么会出现暴力犯罪只是限制减刑而贪污受贿这类非暴力犯罪反而设置终身监禁这类更严重的刑罚制度呢?[62]表面看,这似乎确实不合逻辑。但如果我们稍加深入,就会发现,强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪目前无论在我国的立法还是司法中,短期内还不可能弃用死刑,也就是说,对于这类犯罪,如果情节达到特别严重的程度,是要判处死刑(立即执行)的,而贪污受贿领域,死刑立即执行已经事实上不存在了,为了应对民意,因此需要寻找一种替代性措施。将终身监禁解读为死刑(立即执行)的一种替代性措施,并以此作为安抚民意的一种手段,我们可以从全国人大法律委员会《关于<中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)>审议结果的报告》中得到支持:“法律委员会经同中央政法委等有关部门研究认为,对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子,特别是其中本应当判处死刑的,根据慎用死刑的刑事政策,结合案件的具体情况,对其判处死刑缓期二年执行依法减刑为无期徒刑后,采取终身监禁的措施,有利于体现罪刑相适应的刑法原则,维护司法公正,防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形,符合宽严相济的刑事政策。”事实上,立法部门编写的著作也明确指出:“这里规定的‘终身监禁’不是独立的刑种,它是对罪当判处死刑的贪污受贿犯罪分子的一种不执行死刑的刑罚执行措施。从这个意义上讲,也可以说是对死刑的一种替代性措施。”[63]如《解释》规定:“第四条 贪污、受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的,可以判处死刑。符合前款规定的情形,但具有自首,立功,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,或者避免、减少损害结果的发生等情节,不是必须立即执行的,可以判处死刑缓期二年执行。符合第一款规定情形的,根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行,同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。”第三款规定的终身监禁制度符合第一款死刑适用的情形,可以“根据犯罪情节等情况”选择适用,这其实就是证明了它作为死刑替代措施的地位。一般终身监禁制度就是在判处死刑立即执行太重,判处一般死缓又太轻的时候可以判处特殊死缓,即判处死缓同时裁定决定死缓执行二年期满依法减为无期徒刑后终身监禁,并不得减刑、假释。“从表面上看,对贪污受贿罪规定终身监禁是加重刑罚之举,但从其具有替代原先应当适用死刑立即执行的功能来看,又是限制死刑适用之举,从而也是减轻之举。可以说是宽严相济的刑事政策的生动体现”。[64]这也可用来解释最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案(九)>时间效力问题的解释》的第八条:“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,采取终身监禁,不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用修正后刑法第383条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的,不适用修正后刑法第383条第四款的规定。”该司法解释出台后,也引发是否违反刑法溯及力“从旧兼从轻”原则的讨论,我认为,只有把这里的“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”理解为本来应该判处死刑立即执行、为限制死刑立即执行才适用终身监禁,才能合理解释该司法解释没有违反“从旧兼从轻”的原则。

按此思路,终身监禁制度的设立事实上意味着贪污受贿犯罪死刑(立即执行)的名存实亡。从修八和修九这两次立法上取消死刑罪名的经验来看,往往是一个罪名在司法实践中多年不用死刑或者很少适用死刑后才可以讨论其立法上能否取消死刑。有了终身监禁这一替代性措施,我们有理由相信,目前这种最高人民法院不核准贪污受贿罪死刑的做法将会一直延续下去,而且地方法院也越来越不会对贪污受贿罪判处死刑立即执行。照此发展下去,再过若干年,到刑法修正案(十)或刑法修正案(十一)(当然下一次刑法修订也有可能是由全国人大来系统修改刑法典),从立法上取消贪污受贿罪的死刑也是完全可能的。等到贪污受贿罪的死刑从立法上取消后,那时再来讨论废除此种不得减刑、假释的终身监禁,也许更符合法律制度演进的逻辑。[65]

对重特大贪污受贿犯判处终身监禁是一个新生事物,如何适用还需要在实践中不断摸索。由于修九后贪污受贿罪已无绝对确定的死刑,因此在何种情况下判处无期徒刑、何种情况下判处死刑(死缓)、以及何种情况下判处终身监禁型的死缓,在2016年的《解释》中没有详细规定,所以还需要进一步出台相应的司法解释。需要指出的是,并不是所有贪污受贿犯罪被判处死缓的都要终身监禁,是否终身监禁,应由人民法院根据犯罪情节等情况来综合考虑。如前所述,只有贪污受贿数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,才有可能判处死刑(死缓)。而且,只要在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生的,就可以从轻处罚。[66]因此,真正适用终身监禁型死缓的比率应当是相当低的。另外,判处终身监禁的时间应是被判处死刑缓期执行的同时,而不是在死缓执行二年期满以后减刑时。根据刑事诉讼法第254条的规定,只有被判处有期徒刑和拘役的罪犯才可以暂予监外执行,因此不得减刑、假释的终身监禁也不得暂予监外执行。[67]


四、协调处罚优化布局:严密法网的衔接删补


除以上三项重要修改,修九和之后的《解释》对贪污受贿罪的修改还涉及以下内容:

一是增加了罚金刑,使财产刑覆盖到贪污受贿罪的每个量刑档次。在原来对贪污受贿罪按数额大小由大到小排列的四个量刑档次中,只在量刑较重的第一、二个档次规定了没收财产刑,而在量刑较轻的第三、四个档次却没有设立财产刑,修九和《解释》本着加大对贪污受贿犯罪财产刑处罚力度的理念,对于贪污受贿和行贿犯罪都大幅增加了并处罚金的内容,[68]具体到刑法第383条,原来第一款第三、四项是没有财产刑的,只在第一、二项规定有没收财产刑,而且没收财产刑还分“并处”和“可以并处”两种规定方式,这次修九将财产刑覆盖了贪污受贿的所有量刑档次,而且一律是“并处”,摈弃了“可以并处”的立法模式,针对不同的量刑情形,分别设置了“并处罚金”、“并处罚金或者没收财产”、“并处没收财产”。虽然我国刑法中的财产刑立法还存在诸多值得改进的地方,[69]但在整个立法格局没有调整的情况下,对贪污受贿罪的所有量刑情形实行财产刑的全覆盖,有利于保持立法逻辑的一致(针对此种犯罪的逐利性特点,加大经济上的打击力度)。

二是把原来的四个量刑档次调整为三个量刑档次。原来的四个量刑档次主要按数额分为十万元以上、五万元以上不满十万元、五千元以上不满五万元、不满五千元情节较重,修改后的三个量刑档次分别为数额较大或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节,与此相对应,每个量刑档次内的刑罚幅度也有所调整,如原来的是从高到低:第一个量刑档次为十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产(情节特别严重的,处死刑,并处没收财产),第二个量刑档次为五年以上有期徒刑,可以并处没收财产(情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产),第三个量刑档次为一年以上七年以下有期徒刑(情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑;数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分),第四个量刑档次为二年以下有期徒刑或者拘役(情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分)。现在的则从低到高:第一个量刑档次为三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;第二个量刑档次为三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产;第三个量刑档次为十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产(数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产)。实事求是地讲,原来的规定内在结构有点凌乱,分档也太多,尤其是前三档均档内含档更加剧了这一混乱的局面(其中第三档竟然又包含了三种情形),相比而言,修改后的逻辑要更加严谨一些,层次也更加分明一些,这对于便利司法的适用应当有积极的作用。而且,在此量刑档次的基础上,把具体关于量刑数额的规定由司法解释来进行,这种做法既保证了刑法条文的稳定性、同时又通过司法解释保证了条文的明确性。体现了现代立法技术的科学性和先进性。

三是压缩了交叉刑。按原来刑法第383条的规定,第一款第1至4项所规定的法定刑均存在刑罚交叉现象:第一档和第二档在十年以上有期徒刑、无期徒刑部分交叉;第二档和第三档在五年以上十年以下有期徒刑部分交叉;第三档的一年以上有期徒刑与第四档的二年以下有期徒刑有交叉;同时,第一档的法定最低刑为十年有期徒刑,第三档的法定最高刑也为十年有期徒刑。对于此种交叉刑的立法方式,尽管学界也不乏肯定的声音,[70]但笔者更倾向于反对的声音,即这种交叉式立法模式弊多利少,其弊端主要表现在:违背罪责刑相适应原则和刑法平等原则的要求,破坏贪污受贿刑罚结构的梯度性,导致法官的自由裁量权不适当地扩大。[71]确实,既然设立了不同的量刑档次,每个量刑档次之间又有较大的弹性,那就还是以彼此衔接的法定刑立法模式为好,否则就会造成不同的量刑档次之间缺少必要的刑罚幅度和梯次之分,而且实务中“贪污受贿不到5万元,鲜见有在5年以上量刑的,而不到10万元,在10年以上量刑也基本被虚置”[72]。这次修九对这种交叉式的法定刑立法方式进行了较大调整,原则上不同量刑档次之间不再交叉(第一档为三年以下,第二档为三年以上十年以下,第三档为十年以上),[73]我认为是可取的,有利于理顺不同量刑档次之间的条理和逻辑,也更加便于法律的适用。当然,修九也并没有彻底废除贪污受贿罪的交叉刑,而是在第一款第三项将无期徒刑作为该项两种情形的交叉刑来规定[74],这主要是由于修九把原来贪污受贿罪的绝对确定死刑改为相对确定死刑,因而增加了一个无期徒刑的选项。将来在制定具体的量刑规范化指南时,恐怕还要解决如下问题:如何在两项不同的情形下处理无期徒刑的交叉适用?我的基本思路是:为了贯彻罪责刑相适应的原则,既然情形更严重的后者可以适用无期徒刑,那么情形相对轻一些的前者就要尽量少用无期徒刑。这也是2016年《解释》中的思路,在解释第三条采取数额+情节的认定方式,在有期徒刑和无期徒刑的选择适用条款,对“特别严重情节”和“数额特别巨大”分级规定,避免无期徒刑的滥用。

四是删除了原来条款中的行政处分内容。原来规定,“个人贪污受贿五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或免于刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给与行政处分;个人贪污受贿不满五千元,情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给与行政处分。”之所以这样,是因为在修九草案的起草和审议过程中,有意见认为,给予行政处分的内容不是刑法调整的范围,将行政处分写入刑法,不利于对贪污受贿犯罪的打击。[75]我赞成这一思路,让刑法的归刑法,行政法的归行政法,[76]以免给人一种可以用行政处分来出罪的错觉,甚至事实上造成这样一种后果。而且,删除这种规定也不妨碍有关单位或者上级主管机关按照行政法律法规的规定来对相关责任人给予行政处分。


余论


《刑法修正案(九)》和“两高”之后的《解释》对推进贪污受贿犯罪立法、司法改革的作用值得肯定,比如对定罪量刑采取数额加情节的模式并进一步明确二者的关系,对贪污、受贿犯罪中与犯罪故意认定相关的问题,如赃款赃物的事后处分故意的认定以及国家工作人员的特定关系人收受财物、接受请托后,国家工作人员知情与否的定罪问题做出进一步的明确等。从《解释》颁布后近一年的实施情况来看,法律效果和社会效果都比较好。根据2017年《最高人民法院工作报告》,“各级法院严惩贪污贿赂犯罪,会同最高人民检察院出台办理贪污贿赂刑事案件司法解释,依法审理郭伯雄、令计划、苏荣等重大职务犯罪案件,在审判白恩培受贿、巨额财产来源不明案中首次适用终身监禁,强化对腐败犯罪高压态势,各级法院审结贪污贿赂等案件4.5万件6.3万人,其中,被告人原为省部级以上干部35人,厅局级干部240人。”这些都表明了我国严惩贪污受贿腐败犯罪的决心,特别是从关押期限实际并不“遥遥无期”的无期徒刑到一关就是一辈子的终身监禁,不仅去除了民众对贪官不判死刑就会很快放出来的担忧,也丝毫没有弱化刑罚对腐败分子的威慑作用。

当然,仍有不尽如人意的地方,比如前文提到的对于针对贪污受贿犯罪规定的从宽处理的专门规定是否合适的问题;贪污受贿犯罪入罪门槛提高,出现的与其他罪名的衔接问题以及《解释》在关联罪名上没有同步更新规定导致的体系化偏差等,这都需要我们在理论反思、实践反馈的基础上进一步完善立法的体系化,解决司法中存在的难题和困惑。

同时,修九和《解释》还提出了包括贪污受贿罪在内的不少刑法理论和刑法适用的新课题,如刑法可否在总则没有规定终身监禁的情况下,直接在分则规定这样一种制度?[77]尤为吊诡的是,对于有的修改内容,竟然有不同甚至截然相反的解读,如对于终身监禁,有的认为是对贪官从严打击的表现,但另有的却认为,它是作为死刑的一种替代措施而设置的,因而是一种从宽处理;又比如,对从宽处理制度,有的认为这是贯彻宽严相济的宽的一面,但另有的却认为,相比修九前,对贪污受贿罪的从宽处理制度更严了。

本文的初步结论是:修九在贪污受贿等腐败犯罪的规制问题上总的来讲还是体现了我国当前的基本刑事政策即宽严相济刑事政策的理念。所谓严,既体现在其废止9个死刑罪名但却未触及贪污受贿罪的死刑问题上,也体现在增设不得减刑、假释的终身监禁制度上,[78]所谓宽,是因为严惩不是单线的,更不是任性的,它还要受到其他一些价值追求的制约,如减少死刑是国际上大势所趋,也是三中全会的要求,[79]所以这次把贪污受贿罪的绝对死刑条款改成了相对死刑条款。

最后要说的是,由于刑法修正案的局限性,我们也可以从本文对贪污受贿罪的修改解读中看到刑法立法的碎片化现象。在新刑法典已经颁行20年、对这部刑法典的局部修改已达10次之多的情况下,建议立法机关把启动对刑法典的系统修改列入工作议程,以进一步理顺刑法体系,创新刑法制度,优化刑罚结构。

注释:本文的写作完成于最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之前,后因此司法解释颁布,本文就此搁置。此次发表时结合该司法解释对原文作了补充和修订,特此说明。

[1] 在立法机关召集的修九初期讨论会上,就有专家学者以这个时间段为由头,提出到了对刑法典再进行一次系统修改的时候了,立法机关表示,目前为了应急,还是先搞修九,但系统修改刑法典的意见值得重视。

[2]即全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

[3] 立法解释其实也含有“立法”的性质,而且由于其时间效力还可溯及既往,因而也很值得关注。如2014年4月全国人大常委会就一次性通过了四个刑法解释案,由于当时这几个刑法解释案与修九草案同时征求部分专家学者的意见,与会专家学者对其中哪些内容可以放到立法解释里、哪些内容应归入修九,不是没有争议的。

[4]为什么前面的几次刑法修正鲜有涉及反腐的内容,这主要是因为1997年的新刑法已经在这方面做了大量工作,如将1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和当时最高人民检察院起草的《反贪污贿赂法》的有关内容进行整合,在刑法分则中专门设立了“贪污贿赂罪”一章,除了将原来规定在侵犯财产罪一章里的贪污罪和规定在渎职罪一章里的贿赂罪并入本章并对其定罪量刑的数额进行修改外,还增加了私分国有财产罪、私分罚没财物罪等罪名以及将斡旋受贿以受贿论等规定。参见刘仁文主编:《贪污贿赂犯罪的刑法规制》,社会科学文献出版社2015年版,第25页以下。

[5] 参见郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第2页。

[6] 刑法第383条本来是对贪污罪处罚的规定,但由于刑法第386条规定受贿罪依照第383条的规定处罚,因而对贪污罪处罚的修改也等于对受贿罪处罚的修改。当然,在修九讨论过程中,包括笔者在内的一些学者主张将受贿罪的处罚与贪污罪的处罚分开来规定,因为两罪在侵犯的具体客体、社会危害程度、行为方式、不同情节在量刑中所应占的权重(如数额)等方面都存在不同之处,将二者捆绑在一起共用同一罚则,无法体现出贪污受贿罪质的差异。例如,有学者就指出,这次修九对贪污受贿罪确立的从宽处理制度,立法者的意图在于促使这些犯罪嫌疑人尽早如实供述自己的罪行,这对受贿犯罪可能是有意义的,因为受贿犯罪嫌疑人的供述对案件的侦破有重要作用,但在贪污案件的侦破中,口供的重要性与其他刑事案件无异,远不及受贿案件,因此,对贪污案件的犯罪嫌疑人在提起公诉前如实供述自己罪行的,完全可以适用刑法总则中坦白这一法定从宽情节,无须另外做出特别规定。(参见赖早兴:“贪污贿赂犯罪规定修正评述”,载《学习论坛》2015年第4期。)

[7] 要否加大对行贿犯罪的打击力度,学界争议很大。有人担心这样做会刺激行贿人与受贿人达成同盟,或者担心被重罚而不愿配合检察机关的工作,从而能不利于查处受贿犯罪。甚至有人干脆质疑:谁会脑子进水随便拿自己的钱财送给官员?(参见曾粤兴、曾凌:“《刑法修正案》(九)有关腐败犯罪规定评述”,载《法治研究》2016年第2期)笔者不同意这种观点,主张加大对行贿犯罪的打击力度。(参见刘仁文、黄云波:“行贿犯罪的刑法规制与完善”,载《政法论丛》2014年第5期)

[8] 参见全国人大常委会法工委主任李适时2014年10月27日全国人大常委会上所作的《关于<中华人民共和国刑法修正案(九)草案>的说明》。关于该条款的性质,有人认为是保安处分,我认为是资格刑。另外,关于其适用对象,有学者认为:“从业禁止的适用是为了对于具备一定人身危险性的犯罪人采取有针对性的犯罪预防。”(参见于志刚:“从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化”,载《法学评论》2016年第1期)笔者认为,把从业禁止的适用对象限定为“具备一定人身危险性的犯罪人”,既不符合立法原意,也不符合文义解释。换句话说,像贪污受贿犯这类理所当然属于其规制对象的犯罪人,却是不具备人身危险性的。当然,笔者也同意前述论者的一个观点,那就是在我国目前已经存在相当严厉的前科制度的情况下,如何实现从业禁止的立法初衷仍有现实难题需要解决,因为前科已经使得几乎所有因犯罪受过刑罚处罚的人都被限制或剥夺了各种职业资格。

[9] 参见胡云腾:“刑法修正案(九)的理论与实践创新”,载郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第12页。

[10] 本文中“罪刑均衡”与“罪责刑相适应”大体在同一个含义上使用,仅根据语境不同而用不同的表述。

[11]参见赵秉志:“贪污贿赂犯罪定罪量刑标准问题研究”,载《中国法学》2015年第1期。

[12] 参见胡云腾:“刑法修正案(九)的理论与实践创新”,载郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第12页。应当说,司法机关在这个问题上是纠结的,开始是他们希望和呼吁调整定罪量刑的标准,以便在刑罚的具体裁量中更好地实现罪刑均衡,但等到立法草案公布后,面对社会的广泛质疑声,他们又希望立法机关来明确数额标准(光就数额这一点而言,肯定是要提高),以免自己来承担压力。

[13] 参见郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第703页。

[14] 例如,在受贿罪中,有时受贿的多少不一定就能准确反映出受贿人的主观恶性,还取决于行贿人的经济实力和行贿人根据受贿人权力资源的大小而待价而沽。又如,受贿人为他人谋取的利益是否正当也会直接影响其社会危害性的大小。

[15]原来也有情节的规定,如第一档情节特别严重的处死刑,第二档情节特别严重的处无期徒刑,等等,但不是与数额并列,而是在该档数额的基础上。

[16] 按照刑法原来的规定,贪污、受贿十万元以上,“情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。”这是一种绝对确定的死刑。应当看到,即使达到“情节特别严重”的程度,在该程度内也还是有情节差异的,不加区分地一律处死刑,既有违罪责刑相适应和刑事责任公平的原则,也不利于司法机关合理地处理个案,当然也不利于限制和减少死刑。这次修九将贪污罪和受贿罪的死刑规定修改为“数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”,把绝对确定死刑改为相对确定死刑,使司法机关在无期徒刑和死刑之间有选择适用的空间,相比原来的规定,无疑要更加科学。

[17] 此案例来源于邱兴隆教授提供的一份刑事裁定书:(2015)株石法刑初字第72号,该裁定书落款日期为2016年2月24日。另据《新京报》记者采访司法实务界人士,目前对于涉案金额可能在变动范围内且尚在审理期限内的案件,都是采取“能等就等”的做法。(参见王梦遥:“十八大后‘打老虎’八成受贿判12-15年”,载《新京报》2016年2月26日。)

[18] 如根据原来刑法的规定,贪污或受贿十万以上就是十年以上有期徒刑,但浙江(2014)绍越刑初字第1139号判决书显示:被告人朱某某受贿45万元,被判处有期徒刑5年;广东(2015)湛遂法刑初字第137号判决书显示:被告人黄某某贪污26.7万元,被判处有期徒刑5年;广东(2015)佛三法刑初字第639号判决书更是显示:被告人杜某受贿12万余元,被判处有期徒刑三年,缓刑三年。

[19] 实际上,最高人民法院自2013年以来就已经没有再核准过一例贪污受贿犯罪的死刑(指立即执行,死缓还有,但死缓的核准权还在高级人民法院)。像周永康受贿1.3亿元,还有滥用职权罪和故意泄露国家秘密罪,最后也只被判处无期徒刑。

[20] 参见王梦遥:“十八大后‘打老虎’八成受贿判12-15年”,载《新京报》2016年2月26日。

[21]为了防止数额提高引发公众对司法解释纵容腐败犯罪的质疑,可以考虑从司法解释的技术上作一些调整,即先规定情节虽未达到数额较大、数额巨大或者数额特别巨大(或者达到相应数额一半以上的),但具有“以下情节之一的”,在与数额较大、数额巨大或者数额特别巨大相应的法定刑档内量刑。接下来再规定数额较大、数额巨大以及数额特别巨大的数额起刑点幅度,以此来冲淡提高数额的视觉效果。

[22]当然,数额之外还有情节,因此不好简单地根据数额来确定其与全部刑事案件的刑量比例之协调,但至少可以作为一个重要的参照指标。

[23] 这里的“稳定”,是从起刑点数额和社会经济发展水平、人均可支配收入的比重来评价的,不是指起刑点绝对数额没有变化。

[24] 对于那种主张为真正做到“零容忍”而要降低现有5000元定罪数额标准的意见,笔者持否定意见,因为对贪污受贿5000元以下的,毕竟还可以用行政处分和纪律处分等来达到惩处的目的和效果,况且通过降低数额标准来扩大该领域的犯罪圈,表面看似乎更为“零容忍”,实际上可能会因司法资源所限等因素,进一步弱化刑罚惩治和预防的功能。另外,“其他较重情节”的并列规定完全可以涵盖5000元以下的贪污受贿行为,因而不必担心放纵犯罪。参见刘仁文主编:《贪污贿赂犯罪的刑法规制》,社会科学文献出版社2015年版,第168页。

[25] 参见陈兴良:“《关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》总置评”,载《浙江社会科学》2016年第8期。

[26] 参见张明楷:“贪污贿赂罪的司法与立法发展方向”,载《政法论坛》2017年第1期。

[27] 在立法讨论过程中,笔者曾提出法条表述中只用情节,将来司法解释时可以把数额作为情节的一种来加以认定,但没有被采纳。

[28] 参见缪树权:“中国反腐败刑事立法的重要完善——试析《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪的修改和完善”,载《刑事司法指南》2015年第3期。关于“情节”标准虚置的问题,司法实践中已有先例,例如刑法原来规定,贪污受贿数额不满5000元,情节较重的,也要处刑,但实际上对贪污受贿数额不满5000元的,几乎没有听说处刑过。

[29] 参见2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条。

[30] 参见孙超然:“论贪污罪、受贿罪中的‘情节’——以高官贪腐案件中裁判考量因素的实证分析为切入点”,载《政治与法律》2015年第10期。

[31] 本部分的详细讨论参见刘仁文主编:《贪污贿赂犯罪的刑法规制》,社会科学文献出版社2015年版,第91-102页。

[32] 参见1999年9月16日最高人民检察院出台的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,以及2003年11月13日最高人民法院出台的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关条文。

[33] 参见刘宪权:“贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析”,载《法学》2016年第5期。

[34] 参见张明楷:“贪污贿赂罪的司法与立法发展方向”,载《政法论坛》2017年第1期。

[35] 参见刘宪权:“贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析”,载《法学》2016年第5期。

[36] 参见裴显鼎等:“《贪污贿赂犯罪司法解释》理解与适用”,载《人民司法》2016年第19期。

[37] 参见刘宪权:“贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析”,载《法学》2016年第5期。

[38] 参见刘仁文、张晓艳:“《联合国反腐败公约》与中国刑事法律的完善”,载赵秉志主编:《联合国公约在刑事法治领域的贯彻实施》,中国人民公安大学出版社2010年版,第607页以下。

[39] 学界的共识不一定就已经成为立法者的共识,这中间还有不短的一段距离。

[40] 参见陈兴良:“贪污贿赂犯罪司法解释:刑法教义学的阐释”,载《法学》2016年第5期。

[41] 关于“为他人谋取利益”这一要件的讨论在学界有很多,由于本文主要是从法条文本和法律实践结合的应用角度行文,对理论部分不再做过度的讨论,仅在注释中简单介绍。刑法学界从客观的具体谋取利益行为和主观的为他人谋取利益的意图两个角度形成了客观说和主观说的争论,传统理论是将其作为客观要素的,只有事实上为他人谋取利益才认定为受贿罪,这种客观说被后来的学者称为旧客观要件说,认为与罪刑相适应原则不符,该学者在客观说的范围内发展出了新理论,将“许诺为他人谋取利益”作为该客观要件的最低内容(参见张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第1207-1208页,张明楷:“贪污贿赂罪的司法与立法发展方向”,载《政法论坛》2017年1月刊),也有学者认为受贿罪的本质是侵害职务廉洁性,所以应当理解为主观要素,且非责任要素,而是违法要素(参见陈兴良:“为他人谋取利益的性质与认定”,载《法学评论》2016年第4期),还有学者主张取消受贿罪中这一要件(参见梁根林:“贪污受贿罪定罪量刑标准的立法完善”,载《中国法律评论》2015年第2期)。

[42] 参见陈兴良:“贪污贿赂犯罪司法解释:刑法教义学的阐释”,载《法学》2016年第5期。

[43] 当然,我是赞成对公务员队伍进行裁员和提薪的。

[44] 除了数额排在情节前面而且因为好量化和操作必将导致实践中优先适用外,还可从第383条的其他一些规定中得到反映,如规定“数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”,这里在数额特别巨大之外,只规定了“使国家和人民利益遭受特别重大损失”这一情节,其他情节即使再严重也不适用。又如,它保留了原来“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚”这一规定,虽然“多次贪污”本身就可以作为一个情节来考虑,但这种原封不动的保留仍然容易给人一种强调数额的印象。

[45] 有些是可以量化的,如贪污受贿的次数,有些却难以量化,如索贿。

[46] 参见刘为波:“贪污受贿罪‘数额+情节’如何把握”,载《中国审判》2015年第20期。

[47] 参见赵秉志:“贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究”,载《中国法学》2015 年第 1 期

[48] 参见裴显鼎等:“《贪污贿赂犯罪司法解释》理解与适用”,载《人民司法》2016年第19期。

[49] 这事实上导致了不满五千元但情节较重的这一最低档在实践中的落空。

[50] 参见叶良芳:“行贿受贿惩治模式的博弈分析与实践检验”,载《法学评论》2016年第1期。

[51] 参见张兆松:“论《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪的十大重大修改和完善”,载《法治研究》2016年第2期。

[52] 这次修九对行贿罪中的特殊自首从宽制度作了一定的限制,体现了从严打击行贿犯罪的立法政策,但遗憾的是,仍然在一个分则的个罪中保留了这样一种特殊自首制度。按笔者的观点,行贿罪的特殊自首制度应当取消,而统一适用刑法总则中的一般性自首和立功的规定。同时,为分化、瓦解行贿与受贿的同盟关系,应确立刑事诉讼中的污点证人作证豁免制度,即在必要的情况下,有犯罪污点的证人为控方作证可以免受刑事追究或被给予从轻、减轻处罚。这样一种制度就不仅可以适用于行贿犯,也可适用于受贿犯,还可适用其他犯罪,关键看控方追诉犯罪时有无此需要。参见刘仁文主编:《贪污贿赂犯罪的刑法规制》,社会科学文献出版社2015年版,第132-134页,以及第200-202页。

[53]参见郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第703页。

[54] 如实供述自己罪行可能发生在侦查阶段、审查起诉阶段,也可能发生在审判阶段。一般认为,犯罪人如实供述的时间越早,表明其认罪态度越好。其中,在“提起公诉前”犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的,我们一般称之为坦白,而在审判阶段,被告人如实供述自己罪行的,我们一般称之为当庭自愿认罪。最高人民法院于2014年起施行的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定坦白最高可获得基准刑30%~50%的从宽优惠(因如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的),而当庭自愿认罪只有10%以下的优惠。

[55] 参见赵秉志主编:《<中华人民共和国刑法修正案(九)>理解与适用》,中国法制出版社2016年版,第48页。当然,就刑法修正案而言,对于《立法法》所称的法律案是指整个刑法修正案还是同时包含修正案的重要内容,目前还不甚明确,但笔者同意对于重要内容,还是要经过三审。

[56] 参见车浩:“刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案(九)》的分析”,载《法学》2015年第10期。

[57] 参见刘仁文主编:《废止劳教后的刑法结构完善》,社会科学文献出版社2015年版,第312页。

[58] 参见刘宪权:“刑事立法应力戒情绪——以刑法修正案(九)为视角”,载《法学评论》2016年第1期。

[59]社科法学是与法教义学相对应的一个概念,是指运用社会科学的理论和方法来分析法律问题的研究方法。它强调让立法更符合社会实际,让法律实施手段更具有现实性,对不同理论和方法采取实用主义的态度。参见陈柏峰:《社科法学及其功用》,载《法商研究》2014年第5期。

[60] 实际上,最高人民法院自2013年以来就已经没有再核准过一例贪污受贿犯罪的死刑,因此即使不设立贪污受贿罪的这一终身监禁制度,也不会影响贪污受贿犯罪最终取消死刑的走向。

[61]参见郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第704页。

[62] 尽管立法机关强调此次针对贪污受贿罪设立的终身监禁不是独立的刑种(这也是为其寻找合法性理由,因为一旦承认独立的刑种,全国人大常委会的刑法修正案就没有这个权力了),而是死缓的一种执行方式,但实际上对于贪污受贿罪而言,无异于创制了一种新的刑种,即介于死刑与“假无期徒刑”之间的“真无期徒刑”。

[63]参见郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第705-706页。

[64] 陈兴良:“贪污贿赂犯罪司法解释:刑法教义学的阐释”,载《法学》2016年第5期。

[65] 作为对此种不得减刑、假释的终身监禁的一种补救思路,将来还可以通过激活特赦制度,使特赦的适用常规化、规范化来缓和这一制度的刚性。

[66] 虽然用的是“可以”,但我认为,这里的“可以”宜理解为“原则上应当”,否则如果说把“可以”理解为完全中性的可以从轻也可以不从轻,那法律就太弹性化了,会影响执行的效果。

[67]我对刑诉法254条的这一规定是有所疑问的,如果无期徒刑罪犯病得很重,难道也不能保外就医么?这是否违背了设立保外就医的初衷呢?当然,即便在现有法律框架内,对此类病重者,虽然不能予其制度意义上的保外就医,但予其措施意义上的“出外就医”,即到监狱之外的医院治疗,应该是可以在解释上说得通的。相应地,这种解释也适用于不得减刑、假释的终身监禁。

[68] 强化对行贿犯罪的打击力度也是这次修九强化反腐的一个重要内容,其中就包括对行贿罪的三个量刑档次都增加并处罚金的内容,当然,也包括对行贿犯罪的特殊自首制度作了从宽处理的限定。

[69] 例如有学者指出:我国的财产刑与自由刑并科的比重太大,而不是作为自由刑的替代刑或减轻自由刑的替代措施,这样非但没有达到刑罚轻缓化的立法初衷,反而雪上加霜,使刑罚更趋严厉;附加于死刑的没收财产刑,更是过度的刑罚,无辜的犯罪人家属被法律剥夺了继承权,而这种继承权的剥夺与犯罪的惩治和预防没有任何关系。参见李洁:“论中国罚金刑的改革方向”,载《吉林大学社会科学学报》1997年第1期;李洁:“质疑:死刑并科财产刑的实质根据”,载《净月学刊》2012年创刊号。

[70] 如周光权教授认为:“法定刑档次之间互有交错,给司法活动留有的余地更大,在今后的立法中,应当注意适当增加类似规定。”参见周光权:《法定刑研究——罪刑均衡的构建与实践》,中国方正出版社2000年版,第187-188页。

[71] 参见张兆松:“‘交叉式’法定刑不利于司法公正”,载《中国社会科学报》2015年3月9日。

[72] 孙国祥:“贪污贿赂犯罪刑法修正的得与失”,载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2016年5月。

[73] 顺便说一句,原来的量刑档次是由高到低,这次修九改为由低到高,我觉得后者更符合定罪判刑的逻辑,即首先从起刑点看是否构成犯罪和是否需要处刑,然后再逐次根据数额的升高决定刑罚的上涨幅度。

[74] 《刑法修正案(九)》第四十四条(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

[75]参见郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第703页。

[76] 由刑法来规定行政处分内容确实有点不伦不类,因为行政处分的主体、程序和救济途径等完全是另一套规制。例如,刑法规定“酌情给予行政处分”就不合适,要否给予行政处分,不应由刑法来酌情,而应根据有关行政处分的法律法规来定。

[77] 总则中的减刑、假释并没有作例外规定。

[78] 如前所述,最高人民法院近年来已经没再核准过贪污受贿罪的死刑(立即执行),在这种情况下,再增设不得减刑、假释的终身监禁制度,还是一种严惩。当然,这种严惩又可以给民意一个交代,有利于巩固贪污受贿罪事实上废止死刑的局面,并为最后从立法上取消贪污受贿罪的死刑创造条件。

[79]三中全会明确提出要“逐步减少适用死刑罪名”,而贯彻落实三中全会精神也是这次刑法修改的一个重要指导思想。

来源:《江淮论坛》2017年第5期

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<![CDATA[最高法院死刑复核结果应当直接通知律师]]> 【编者按】10年来,最高法院通过正确行使死刑复核权,不仅有效减少了我国司法实践中的死刑适用,而且为从立法上持续减少死刑罪名创造了良好的条件。本文提出了一个建议,即最高法院的死刑复核结果不应由下级法院转告,而应由最高法院直接通知参与复核的律师。
最高法院死刑复核结果应当直接通知律师

从2007年最高法院收回死刑复核权,迄今已经10年了。10年来,最高法院通过正确行使死刑复核权,不仅有效减少了我国司法实践中的死刑适用,而且为从立法上持续减少死刑罪名创造了良好的条件。毫无疑问,死刑复核权收归最高法院将在我国的死刑改革史上留下重要的一笔。

死刑复核收回最高法院10年来,最高法院一直在不断完善死刑复核的各项制度,如律师的介入变得更容易、更规范了,律师与复核法官的见面和沟通机制也变得更顺畅了。但应当看到的是,目前死刑复核程序还有不少需要完善的地方,如之前笔者建议过的死刑犯在最高法院复核阶段应有法律援助的权利和机会,以及本文要提出的另一个建议,即最高法院的死刑复核结果不应由下级法院转告,而应由最高法院直接通知参与复核的律师。

目前在核准死刑的案件中,实践中的做法是,最高法院不直接将核准死刑的结果通知参与复核的律师,而是通知负责二审的省级法院,由省级法院再通知负责一审的中级法院,中级法院在将死刑犯执行完死刑后,再来通知参与复核的律师,并将最高法院关于核准其当事人死刑的裁定书寄给律师,让律师填写回执单并寄回最高法院。这种做法弊端很多,亟需改革。

首先,严重破坏死刑犯及其家属对律师的信任关系,损害律师的职业形象。死刑犯在复核阶段,律师会依法会见并深度交流,对于复核结果,死刑犯本人及其亲属高度关注,特别希望律师作为法律职业共同体中的一员,能第一时间告诉他们结果。但现实却是,死刑犯到死也没从自己的律师那里听到结果,被执行死刑前自己的律师甚至根本就不知道这个结果,因此也无法在执行死刑前与自己的律师再次见面并沟通有关情况、处理有关事宜。这让死刑犯及其亲属如何能对律师的工作满意?人都死了,而律师却还蒙在鼓里,作为付了律师费的死刑犯及其亲属,对律师有抱怨,或者说难免怀疑其是否做了该做的工作,也是人之常情。而这,对于那些认真履职的律师来说,既不公平,也有苦难言。总之,这一做法对律师树立良好的社会形象带来极大的困扰和被动,而律师又会迁怒于最高法院,造成法律职业共同体的分裂。

其次,不利于律师规范化地开展工作,无法实现优质高效的法律服务。律师在死刑犯被执行死刑前,无法知道复核结果,一方面,他可能在最高法院已经核准死刑的情况下还去做许多无用功,如应亲属的要求去调查取证或联系复核法官进一步反映辩护意见,另一方面又基于家属的压力,需要不断去打探复核消息。而既然最高法院规定不能将核准与否的消息直接告诉律师,那么这里要么是徒增复核法官与律师之间的沟通成本,要么是滋生律师与法官之间的不规范行为。另外,我们知道,死刑犯及其亲属往往高度依赖律师,如果律师事先获得死刑犯被核准死刑的消息,他就可以在死刑犯及其亲属之间多做一些沟通工作,尽可能地帮助死刑犯处理一些法律允许范围内的个人事项,甚至有时律师的会见和倾听本身就是死刑犯行刑前所渴求的,这对于凸显一个国家对死刑犯的人道主义待遇也是有必要的。但我们现在的这种做法却无法让律师去有计划地安排这方面的工作,可能在很多情况下会造成律师和死刑犯彼此间的终身遗憾。

再次,由中级法院送达最高法院的法律文书,与死刑复核的严肃性不相称。明明是最高法院核准的死刑,其裁判文书所盖的是最高法院的公章,却由负责一审的中级法院来寄送,不仅存在送达主体资格不符的问题,而且也显得很不严肃,有时律师接到中级法院的陌生电话,听说死刑犯已被执行死刑,自己首先想到的是怎么向死刑犯的亲属解释和交差,气愤之余,他可能并不配合告诉送达地址和在回执单上签字寄回最高法院的要求。从法律关系来说,律师介入死刑复核案件,他所提的辩护意见是针对最高法院的,最高法院最后却并不直接答复律师,而是让下级法院在执行完死刑后再告诉律师,这显得对律师也不够尊重。

最后要说的是,法院系统之所以采取这一做法,可能是基于安全的考虑,即担心提前把最高法院核准死刑的消息告诉律师后,律师再告诉死刑犯及其亲属,会不会造成死刑犯本人的情绪不稳定、死刑犯亲属到法院来闹事等情形,笔者认为,这种担心不必要,因为法院即使不通知律师,最后也要通知死刑犯本人及其亲属的,也要面对和解决他们的情绪问题。相反,提前通知到律师,律师还可以在安抚死刑犯及其亲属的情绪、帮助其正确面对既成事实等方面发挥积极的作用。

来源:《南方周末》2017年9月7日

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<![CDATA[立体刑法学:建立刑法学新的研究范式]]> 立体刑法学:建立刑法学新的研究范式
——专访中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任刘仁文
本刊记者 王 渊

当前,中国法学的学科愈分愈细,法学内部各个领域之间壁垒森严,学术研究“碎片化”现象越来越严重,这在很大程度上阻碍了中国法学的发展。鉴于此,中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任刘仁文研究员近年来提出了“立体刑法学”的构想。他主张,刑法学研究必须去关注现实,去寻找和探求解决问题的进路,去开拓和发现新的研究视野,去除刑法和其他部门法的研究壁垒。近日,本刊记者就“立体刑法学”的提出与发展、“立体刑法学”的生命力及未来发展方向等问题,采访了刘仁文研究员。

立体刑法学的提出与发展

记者:立体刑法学提出的动因是什么?它经历了怎样的发展过程?

刘仁文:2003年初,我在《法商研究》“中国刑法学向何处去”的笔谈中,首次提出“立体刑法学”的构想。当时,北京大学储槐植教授的“刑事一体化”观点引起刑法学界普遍关注,其中心意思是刑法学研究应当与有关刑事学科知识相结合,疏通学科隔阂,彼此促进。对此,我深以为然。同时,我深感中国刑法要真正实现现代化,必须要使宪法对刑法的制约具有可操作性,不仅如此,刑法与刑事诉讼法的关系以及刑民交叉等问题也让我颇为困惑,经过一番思考,我提出了“立体刑法学”,即刑法学研究要前瞻后望(前瞻犯罪学,后望行刑学),左看右盼(左看刑事诉讼法,右盼民法、行政法等部门法),上下兼顾(上接宪法和国际公约,下对治安处罚和劳动教养),内外结合(对内加强对刑法的解释,对外要关注刑法的运作环境)。

六年后的2009年,应《东方法学》之邀,我以“构建我国立体刑法学的思考”为题,将2003年发表于《法商研究》的笔谈稿扩充完善成2万余字的长文发表。回头来看,2003年以来立体刑法学的思维一直对我的学术研究产生着影响,我于2003年出版的《刑事政策初步》、2004年出版的《环境资源保护与环境资源犯罪》、2007年出版的《刑事一体化的经济分析》,都不是就刑法论刑法之作。2010年,我将自己多年来与立体刑法学主题相关的论文编辑成《刑法的结构与视野》一书,收入北京大学陈兴良教授主编的“中青年刑法学文库”,该书的出版使“立体刑法学”的构想进一步被学界所关注。2011年,我以《立体刑法学》为自选课题成功申报国家社科基金项目,2016年该课题顺利免检结项,与此同时,课题组形成了40余万字的《立体刑法学》书稿,2017年该书稿被列入“中国社会科学院文库”。本以为这项研究到此就初步告一段落了,但社会的期待似乎还不允许我停下来,方方面面的鼓励促使我继续做好该课题的后续研究工作。

记者:立体刑法学是否是“刑事一体化”的传承与超越?

刘仁文:立体刑法学的各对范畴之间存在相互联系和相互作用的关系,它们共同结合成一个系统,这个系统的功能要大于各部分的简单相加,它有助于建立一个良好的刑法机制,其理念的贯彻必将节省刑法成本,提高刑法收益,增强立法、司法和研究中的协调性,减少因内耗而产生的资源浪费。

储槐植教授主张“刑事一体化”的中心意思是强调刑事学科群(诸如犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学、刑罚执行法学、刑事政策学等)的知识融合,疏通学科隔阂。虽然“刑事一体化”内涵丰富,但给我印象最深的或者说引发我想在此基础上有所创新的还是它提出的刑法要受犯罪情况和刑罚执行情况的制约。考虑到“刑事一体化”仅限于刑事学科群,并不能包含刑法与宪法、刑法与民法等学科之间关系的视角,研究立体刑法学时则使刑法学的主体性地位更加明确,有助于学科断裂层的弥合,突破了刑法解释学(刑法教义学)的单一学术视野,从而使刑法学在更大程度上成为一门社会科学。从这个意义上来说,“立体刑法学”的提出有其独立的价值。关于这一点,储槐植教授在其撰写的《走在刑法脉动的前沿——读刘仁文〈刑法的结构与视野〉》一文中也表示,很高兴看到我在突出刑法主体性的基础上拓展了“刑事一体化”。

立体刑法学的生命力

记者:立体刑法学从2003年提出至今已14年,您认为立体刑法学得以发展延续的根基是什么?

刘仁文:14年来,随着中国社会的高速发展与复杂变迁,中国刑事立法、司法也经历着深刻的变化,“立体刑法学”历经14年的发展与完善,影响力渐增,我想原因有四:

第一,立体刑法学的思维符合马克思主义的世界观、方法论和认识论,是其整体观和唯物辩证观在刑事法研究领域的具体运用和延伸,其功用在于提示一种刑法学研究的方向与方法。法学和法治是一个开放的复杂系统,刑法学和刑事法治作为其中的一个子系统,它们既具有相对整体性、层次性,又有自己的要素、结构和功能,立体刑法学正是刑法作为一个系统及其隶属于一个更大系统的思维反映,符合系统运作的规律性要求。

第二,立体刑法学迎合了中国刑法发展的时代要求。一个时代有一个时代的学术呼唤或者说任务,中国刑法学过去学苏联,今天学德日,那么,中国刑法学者自己的贡献应在哪里?这是我们必须反思的问题。我一直主张,刑法学研究应该是多面向的,特别是发展到今天,更应多关注中国丰富的立法和司法实践,注意从本土的经验中提升中国自己的刑法理论,不应再满足和甘心于做国外刑法理论的介绍者和引进者。立体刑法学的价值和生命就在于立足中国,旨在解决中国刑事法治所面临的现实问题。

第三,立体刑法学反映了刑法运行的实际状况。刑法在关系中运行,在动态中运行,它与相关法的界限、融合和相互协作,是必须面临和解决的问题。例如,新颁布的民法总则给探讨刑法与民法的关系提供了崭新的素材,劳动教养的废除及轻罪范围的扩大给刑法与行政法的关系也提出了不少有价值的话题。立体刑法学既超越了单纯的刑法解释桎梏于刑法条文的缺陷,也超越了纯粹的理论刑法学宏大叙事、抽象思辩的弊端。它积极拓展研究视野和学术空间,把刑法现象与整个社会、整个时代的特征联系起来,综合运用规范解释、实证研究和哲学思辩等方法,研究刑法现象的社会制约性、刑法运行的内部关系和外部关系,更好地解决转型、发展和现代化、法治化进程中的中国刑法问题。

第四,立体刑法学是打造中国特色刑法话语体系的重要抓手。中国的刑法学研究必须以摸清中国社会转型和法秩序建构的真问题为前提。中国刑法学当下面对的社会秩序场景是什么?中国当下社会中犯罪的总趋势是什么?与上世纪相比,当前中国涌现出许多新问题、新犯罪,用前苏联刑法学者或者德日刑法学者所开出的“药方”是否能有效解决?立体刑法学就是要立足中国现实,从中国所要解决的问题出发,既服务于中国的刑事立法和刑事司法,推动中国刑事法治不断走向良法善治,又面向世界发出中国刑法学的声音,使中国刑法学不至于成为无声的刑法学。例如,我国惩罚危害行为采取行政罚和刑事罚的二元体系,与此相对应,司法机关出台大量的“立案标准”以及相关司法解释,为刑事司法提供具体而详细的标准,以便区分违法和犯罪,这使得刑法与治安管理处罚法(以及之前的劳动教养)、刑事司法与行政执法的区分与衔接成为一个重要的现实问题,对这些问题的深入研究和妥当处理,不仅对中国的法治有直接意义,而且是在国际学术交流中突出中国元素、发出中国声音的重要素材。

立体刑法学的具体展开

记者:立体刑法学的具体内容是什么?

刘仁文:“立体刑法学”的核心内涵是倡导刑法学研究要瞻前望后,左看右盼,上下兼顾,内外结合。

一是前瞻犯罪学,后望行刑学。在前瞻犯罪学方面,国际刑法协会前主席耶赛克指出,“没有犯罪学的刑法是盲目的,没有刑法的犯罪学是漫无边际的”。他进而认为:“犯罪学可以向刑法学家提供源自现实的对于刑法立法必要的经验知识,只有基于这种知识的法规范才可能符合实际而公正合理。”总体来讲,我国犯罪学还不够发达,犯罪学服务于刑法学的能力还有待提升,刑法学对犯罪学成果的自觉吸纳也还不够,需进一步加强研究。在后望行刑学方面,只有建立科学的行刑机制,才能提高对犯罪人的改造质量,有效减少再犯,实现刑罚特殊预防的功能。从行刑效果反过来检视现行刑罚制度的利弊得失,是促进刑罚改革的一个重要视角。例如,未来的社区矫正法将对我国的刑罚走向开放化起到积极的作用。

二是左看刑事诉讼法,右盼民法、行政法等相关部门法。首先,刑法与刑事诉讼法乃实体与程序的关系,多年来,我国对刑法和刑事诉讼法的研究彼此隔绝,严重阻碍了二者的沟通和发展。其实,刑法中的不少问题都与程序相关,如死刑执行、减刑、假释等,而刑事诉讼法中的一些问题需要刑法来落实,如刑事诉讼法规定告诉才处理的案件属于自诉案件,哪些案件属于“告诉才处理”,有赖于刑法来规定。其次,刑法和其他部门法的关系,乃保障与被保障的关系。一方面,刑法既不能越过民法、行政法等部门法,过早地介入社会生活,也不能在民法、行政法等部门法需要刑法提供保障时刑法却到不了位。另一方面,有些刑法上的法定犯,本应建立在相关的行政和经济法规的基础之上,但由于后者欠缺,因而引起学界对“用刑法倒逼有关行政法出台”的合理性的质疑。

三是上对宪法和国际公约,下对治安处罚和劳动教养。在上对宪法和国际公约方面,刑法的规定要符合宪法的规定和基本精神,刑法学研究要展开对刑法规范的合宪性审查的追问。例如,如何加强宪法和立法法等宪法性文件对刑事立法和刑事司法(包括司法解释)的硬约束,仍然是一个亟须从制度上化解的难题。与此同时,在刑法的规定上,要考虑与国际公约的协调。比如,对于国际公约中涉及的国际犯罪和国际刑事司法问题,国内刑事立法如何衔接,应成为刑法学界不容回避的课题。在下对治安处罚和劳动教养方面,劳动教养制度虽已废除,但类似劳动教养的一些制度还存在,如收容教养、收容教育等。我一直建议,从长远来看应将一切剥夺人身自由的措施纳入刑法当中,并使保安处分系统化,当然,这牵涉刑法结构的大调整以及相关制度的设置,并非一日之功。由此衍生出我的另一个学术标签“大刑法典”,这个下一步我还会继续推进。

四是对内加强对刑法的解释,对外要重视刑法的运作环境。在对内加强刑法的解释方面,除了发现和指出法典的缺陷并提出改进意见,还要在社会快速发展的背景下合理地解释法律,为法律的适用找出适当的路径。解释类似于翻译,在充分考虑法律基本原则、原理的基础上,吸收人情与社会认知,对法律的严峻性进行调和,再把这些用法律的语言和程序表现出来。在对外重视刑法的运作环境方面,刑法的运作需要一套完善、顺畅的配套机制,例如要理顺刑法适用过程各个阶段之间的关系,协调好各个司法机构之间以及司法机构内部的关系,要注意国家在刑事政策的制定上对刑法运作的影响,还要改善刑法运作的外部环境,保证司法机关依法独立行使司法权,减少外部不当干预等。

记者:应当把立体刑法学作为一种多学科、多视角的研究方法来看待,还是应把它作为一个独立的学科来看待?

刘仁文:立体刑法学既是一种研究方法,也是刑法运行实际状况的反映,因而可以说,立体刑法学的主张,既涉及刑法学研究的方法革命,也涉及刑法学研究的内容革新。刑法学者应放宽刑法视界,将研究的触角更多地伸向影响刑法制定、修改、实施的社会生活的各个层面,以宏观的视野来看待刑法问题。需要强调的是,我提倡“立体刑法学”绝不是主张刑法学研究可以泛化,恰恰相反,“立体刑法学”主张刑法学者应以“立体”的视野,就刑法学中的某一领域、某一专题进行“小题大做”式的深入研究,两者不应是矛盾的,而是相辅相成的。以“内外结合”为例,立体刑法学除了强调加强对刑法的解释和关注刑法的运作环境,最重要的是强调二者的“结合”,而不是孤立地看问题,这样就能较好地理解于欢等案件的结果了,二审的结果正是因为一审结果公布后引起社会的哗然,这种外部环境的刺激引起了对刑法正当防卫等条款的再次“翻译”,而这次翻译显然是一个更高层次的翻译。

立体刑法学的未来走向

记者:立体刑法学的理想目标和阶段性目标是什么?

刘仁文:立体刑法学并不是刑法与各部门法的简单相加,而是在新的观念指导下对现行刑法研究范式的一次超越。我倡导刑法学研究方法的多样性,主张在刑法之内研究刑法、在刑法之上研究刑法、在刑法之外研究刑法,提升刑法研究的学术品格和思想蕴含。当前特别需要将与刑法相关的智识纳入刑法的研究视野,这是回应型刑法研究的必然要求。我也希望,以“立体刑法学”为起点,其他学科能拓展出“立体宪法学”“立体民法学”“立体行政法学”等,最终建立起“立体法学”的研究范式。

立体刑法学的阶段性目标,即当下应该做什么。我想,应该以刑法为内核,与其他部门法配合,把刑法知识置于中国特色社会主义法治体系内来理解,以更好地发挥刑法在社会治理中的作用。例如,劳动教养制度的废除和强制医疗程序的司法化,就可以视为立体刑法学在制度变革方面所取得的阶段性目标。而我关于建立中国“大刑法典”的构想就应当属于立体刑法学的远期目标之一,即把治安拘留纳入刑法,把收容教养、收容教育等也纳入刑法,在刑法的法律后果上建立起刑罚与保安处分的双轨制,而在刑罚里面又建立与重罪和轻罪相对应的重罪罚和轻罪罚。此外,像刑法合宪性审查机制的建立等,都是立体刑法学相关维度所追求的制度层面的重要远期目标。

记者:眼下立体刑法学需要突破哪些瓶颈性问题?

刘仁文:目前需要着力解决的问题大致有三个方面,在此列出供更多对立体刑法学感兴趣的同道研讨。

首先,要突出刑法(学)的主体地位。立体刑法学是一个开放性的概念,出于不同领域(具体指宪法、犯罪学、民法、刑事诉讼法等)研习均有不同的中心,那么,应如何突出“立体刑法学”中的刑法学主体地位?也就是说,我们要解决的是其他领域如何更好地为完善我们的刑法理论、刑事立法和刑事司法提供有价值的智识支持,我们的研究成果“刑法与宪法”“刑法与刑事诉讼法”不能简单地倒过来也可以成为“宪法与刑法”“刑事诉讼法与刑法”的研究成果。在这方面,借助刑法学者之外的其他学科的力量固然重要,但刑法学的发展毕竟主要靠刑法学人自身来完成,即使借助其他学科的力量也需要我们刑法学者在课题组织、话语转换、知识整合等方面发挥主体作用。这便要求刑法学者必须具备立体刑法学的视野和自觉。遗憾的是,这方面我们还做得不够,例如,按照有关国际公约的要求,一切剥夺人身自由的措施都应当是刑法的后果(哪怕贴上行政处罚的标签),但我们很多刑法学者对刑法典之外众多剥夺人身自由的措施鲜有关注,远的如已经废除的劳动教养制度,近的如收容教养、收容教育等。

其次,要区分实然与应然。立体刑法学在两个层面展开:一是实然层面,主要针对法律适用而言。二是应然层面,主要针对立法完善而言。举例来说,依照刑法和相关司法解释,违反国家烟草专卖管理制度,未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营烟草专卖品,情节严重的,要按非法经营罪来定罪处罚。非法经营罪的规范目的在于禁止未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品等行为,至于烟草为什么要专卖,尽管有的经济法学者认为是基于国家税收控制和利益分配的考虑,而官方可能会从民众健康角度来强调专卖的合理性,但从现代监管理论和反垄断制度来说,烟草专卖却被认为是行政垄断,不具有合理性。如果烟草专卖的合理性越来越受到质疑,那将来就很可能取消这项专卖制度,相应地非法经营罪也就不包括它了。显然,就刑法论刑法,是解决不了这类问题的。

再次,如何看待立体刑法学与刑事政策的关系。有学者曾指出,在现有的立体刑法学体系中,虽然在某些具体论述中也提及刑事政策,但在理论基本构造的第一层级上没有明确刑事政策的地位,刑事政策的地位似乎隐而不彰。的确,刑法的刑事政策化是当代刑法的潮流,刑事政策能及时协调刑法的合法性与合理性,顺畅刑法的运作,强化刑法的适时、有效性。刑事政策渗入刑法的研究,也有助于提升刑法体系的科学性。因此,刑事政策在立体刑法学体系中的地位归属有待在今后的研究中深入思考。此外,我想到“司法精神病学”等学科,它们要否在立体刑法学中占有一席之地,如有一席之地,应该归属何处?这些问题也有待思量。

来源:《人民检察》2017年第15期

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<![CDATA[论我国刑事法庭被告人席位的改革]]> 编者按:本文构想了我国刑事法庭被告人席位设置的未来图景,提出在刑事诉讼普通程序中,取消独立被告席的设置,将被告席与辩护席并肩设立,与检察官席位正面相对;在特别程序的未成年人刑事案件和当事人和解的公诉案件中,则采用“圆桌审判”模式。
论我国刑事法庭被告人席位的改革

[内容摘要] 刑事法庭是决定被告人自由甚至生命的重要空间,被告人在刑事法庭上的席位设置是一个国家诉讼文明和人权保障的重要象征。被告席的设置与被告人能否和辩护人共同行使辩护权并进行当庭交流、庭审格局是否平衡、裁判结果是否公正等都有直接或间接的关系。反思我国当下刑事法庭被告人席位的设置,存在着违背无罪推定的内在要求、破坏刑事审判程序的三方诉讼构造以及割裂辩方整体性等问题,而制约刑事法庭被告人席位变革的主要原因则在于被告人的诉讼主体地位没有真正确立、庭审实质化功能欠缺以及感受程序公正的重要性尚未得到充分重视。由此,本文构想了我国刑事法庭被告人席位设置的未来图景,提出在刑事诉讼普通程序中,取消独立被告席的设置,将被告席与辩护席并肩设立,与检察官席位正面相对;在特别程序的未成年人刑事案件和当事人和解的公诉案件中,则采用“圆桌审判”模式。

[关键词] 被告人席位 有罪标签 无罪推定 控辩平等 庭审实质化


2016年4月13日,最高人民法院修改了1994年颁行的《中华人民共和国人民法院法庭规则》(以下简称《法庭规则》),基本废除了延续近30年的刑事在押被告人或上诉人出庭受审时穿囚服、戴戒具的做法。[1]这是我国刑事司法程序强化被告人权益和人格尊严保障、迈向更加人道化和文明化方向的又一重要步骤。遗憾的是,此次去除被告人“有罪标签”的举措还不够彻底,尚未涉及刑事被告人席位的改革问题。尽管包括笔者在内的一些学者曾多次呼吁对被告人席位进行改革,但此次《法庭规则》并没有对此做出回应。刑事被告人的席位设置看似无关宏旨的细节,实则能够映射出一个国家刑事程序中被告人的诉讼地位、权利状态以及庭审话语权,也体现着国家司法的民主和法治化程度、诉讼价值理念以及法律文化等多种指标。

一、我国刑事法庭布局与被告人席位的变迁

刑事法庭是依照刑事诉讼程序依法开庭审理刑事案件的法定场所,是决定被告人是否构成犯罪以及判处何种刑罚的法律空间。刑事法庭布局是对法庭内部现实空间的切割与不同区域诉讼功能的划分,专门机关以及诉讼参与人的席位设置是法庭布局中最重要的问题之一。“法庭席位如何陈设关系着诉讼主体的心理机制、参与诉讼者的尊严与平等地位、刑事诉讼法所揭示的权利能否落实、审判程序活动得否具体发挥功能”。[2] 现代诉讼中,刑事法庭的布局不再是单纯的法院硬件设施的配置问题,更是审、控、辩三方在审判程序中法律关系的直观反映和体现。科学合理的法庭布局至少应具备三个方面的核心要素:其一是要为法官提供有效掌控全局的空间便利。法官席位的设置应凸显审判者中立裁判的诉讼角色及其在法庭审理中的重要地位,便于法官掌握庭审动态、推进审判活动顺利进行,最大程度地减少各种有形和无形的干扰和拖延审判活动的因素。其二是要为不同的诉讼主体提供最适合履行诉讼职能、参与法庭审理的空间位置和视角。诉讼参与人席位的设置应该满足各诉讼参与人发表言论、相互观察与相互交流的需要,尤其要使控、辩双方能够及时掌握对方动向,以便适时调整应变策略。其三是要满足现代刑事诉讼构造的一些基本要求,如审判中立、控审分离、控辩平等、尊重被告人的人格等。

我国刑事法庭的布局随我国历史和法律的变迁经历过一个演变的过程。这种演变大体体现了刑事诉讼模式尤其是法庭审判方式从封建社会的纠问式到新中国建国后的职权主义再到近年来审判方式改革借鉴抗辩制诉讼模式的变化。

封建社会的公堂设置,是纠问式诉讼模式的集中展现,行政官员一人或多人居于高高在上的“官椅”主持审判,拥有决定如何审讯、如何推进诉讼进程以及如何对被告人等动用刑具的大权,被告人、被害人、证人等都跪于堂下听候审讯。历代刑事法典均将“审讯”作为庭审断案的基本形式, 并把被告人的供述视为发现案件事实的基本来源,刑讯成风,据供定罪。[3]古代的公堂设置直观地反映了被告人诉讼客体的法律地位,被告人只是诉讼中被拷问或讯问的对象,根本谈不上享有诉讼权利。这种传统对我国当代的刑事审判仍然产生着负面的影响,“古代纠问式诉讼的历史传统导致我国刑事审判至今带有强烈的‘审讯’色彩, 尚未真正走上‘听证'的现代民主审判之路”。[4]

新中国建国后,我国一直没有就刑事法庭布局做出明确的规定,各地法院主要根据实际需要自行设置法庭席位。由于近代以来我国在法制传统上归属于大陆法系,1979年刑事诉讼法确立的是一种职权主义或曰“超职权主义”的刑事诉讼模式和庭审方式,当时的法庭布局也明显地体现了这种特点:法庭席位的设置大多是法官席和检察官席并排设置在审判台上,被告席位于审判台下,法庭布局在外观上形成了法官和检察官共同“审讯”被告人的局面。1985年,最高人民法院与最高人民检察院共同制定了《关于人民法院审判法庭审判台、公诉台、辩护台的规定》,将法庭布局设置为“八字形”,即审判区正面设审判台,审判台右侧设公诉台,左侧设辩护台,公诉台与辩护台呈八字形,审、控、辩三方的席位都位于审判台上。被告席则被单独置于审判台下,位于法官席的正前方,通常采用铁栅栏式的“囚笼”。这种法庭布局将被告人席位单独设置在审判台下,使被告人处于明显的劣势地位,“被告席与控诉席之间似乎不存在利益冲突与对抗,而是与整个审判台上的席位—-包括审判、控诉、辩护方存在对抗,被告席腹背受击,前头是来自审判台上各方的质询发问,后面是来自听众席的道德谴责和社会压力。” [5]

1991年《民事诉讼法》实施后,在一些地方进行了“抗辩制”(adversary system)的司法审判改革试点,“抗辩制的发生,固然有外部文化的影响,但更重要的是由于中国近十几年来的经济、社会、政治和文化发展而产生的内部因素”。[6]这种源于英美法律制度的抗辩式审判方式所强调的当事人诉讼权利对等、诉讼地位平等和辩论机会均等的理念当时在全社会引起很大反响。1993年,最高人民法院下发《最高人民法院关于法庭的名称、审判活动区布置和国徽悬挂问题的通知》,更改了民事、经济、海事、行政案件的法庭布局,将“八”字形格局改为“ㄇ”字形:法官席右边为原告方,左边为被告方,原、被告及其诉讼代理人席位分别设置在审判台两侧并相对而坐,若当事人及诉讼代理人较多,可前后设置两排座位;也可使双方当事人平行而坐,面向审判台。此次改革的最大亮点是民事被告席的变化,被告人不仅与诉讼代理人同席而坐,并且与原告方的坐席相对或平行设置,充分体现了原、被告双方当事人之间的平等地位。遗憾的是,此次法庭布局的改革仅限于民事、行政审判法庭,刑事法庭仍然沿用1985年的规定。

1996年《刑事诉讼法》的修改,使我国的刑事诉讼模式发生了很大变化,“在职权主义诉讼模式中注入某些对抗制诉讼因素,形成了混合式的诉讼结构,增加了诉讼程序的民主色彩。”[7] 据此,1997年1月,中央政法委员会经与全国人大常委会法制工作委员会研究,在与最高人民法院、最高人民检察院协商同意后,下发了《关于实施修改后的刑事诉讼法几个问题的通知》,[8] 对我国刑事审判法庭的布局进行了调整,将原“八字形”布局变为“四方形”布局,并沿用至今。其所设置的法庭布局是:法庭审判区的正面设审判台,审判台前方左侧设辩护席,右侧设公诉席,公诉席旁边依次增设被害人、附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人席、证人和鉴定人席。被告席位于审判台正面,采用低栅栏。此次法庭布局的变化突出了审判者的居中裁判地位,并增设了被害人席以满足刑事诉讼法修改后被害人诉讼地位当事人化的要求,但并没有对被告席在法庭格局中的位置进行调整,只是简单统一了此前缺乏明确标准的栅栏设置方法,即一律采用低栅栏,不再设置囚笼式的栅栏。也就是说,虽然1996年刑事诉讼法修改中增强了对被告人的权利保障,但实践中并没有对被告席的设置能否满足其行使诉讼权利的需求这一问题引起足够的重视。2012年《刑事诉讼法》再次修改,对被告人的权利保障进一步提升,但被告席的改革依然没有提上日程。

在我国民事、行政审判法庭早已实现被告与原告平起平坐、与代理律师并肩而坐二十多年后,刑事审判法庭的被告人却依旧被桎梏在传统的被告席上,这不能不说是一种缺憾。[9]尽管我国刑事诉讼法的修改一直在努力完善被告人的权利保障,但在被告人的席位改革方面却至今仍未取得实质性的进展,究其原因,既有历史和文化的惯性,更有对被告人法庭空间权利保障的重要性认识之不足。党的十八届四中全会明确提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”,可以预见,这一改革的深入推进势必要求我国刑事法庭的布局以更加符合司法规律、更加人性化的面貌呈现于世。

二、我国现行刑事法庭布局与被告人席位存在的问题

目前我国的刑事法庭上,被告席位于法庭正中、审判席对面,在具体设置上有的法庭使用低栅栏围住被告席;有的法庭只简单摆放一张没有桌子的座椅。被告席两侧一般设置法警坐席,供庭审中法警看守被告人使用。辩护人席位与控方检察官席位以及被害人及其诉讼代理人席位相对设置。这种法庭席位设置中最显著的特点在于被告人与辩护人被分隔两处。被告人与辩护人虽同属辩方,却形成了无法在法庭上相互交流、共同行使辩护权的尴尬局面。庭审中,被告人要独自接受来自法官、检察官的讯问,也要应对被害人及其诉讼代理人甚至自己的辩护人的发问,而作为被告人的辩护人,其一般不能离开坐席去被告席与被告人交谈或者协商。这样,被告人在法庭上基本陷入一种孤立与被动的“受审”局面。反思我国刑事刑事法庭的此种布局与被告席的此种设置方式,笔者认为存在以下弊端:

(一)违背无罪推定的内在要求

过去30多年来,随着法治的发展,我国刑事诉讼领域从理念到制度直至具体的立法技术都发生了很大变化。正如有学者所观察指出:“从1979年新中国第一部刑事诉讼法典颁布,从而开启当代中国刑事诉讼法治化进程的‘闸门',经1996年意在推进法治文明并接轨国际的‘大改',再到2012年立足反思刑事诉讼实践,回应国内政治、经济、社会生活形势变化的部分回归和适度改革,移植、借鉴或吸收域外刑事诉讼立法包括理念、制度与技术无疑是贯穿其中的一条主线。”[10]

无罪推定的确立正是我国刑事诉讼的重大进展。[11]作为《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》所确认和保护的一项基本人权,无罪推定已成为当今一项跨越国界和法系的刑事诉讼基本原则,它是人类对于如何界定被告人的诉讼地位以及给予其何种法律保障进行长期探索的结果,是遵循刑事诉讼规律并体现程序正义的必然选择。虽然从统计上来看,被告人的有罪概率要高得多,但从人权保障来看,提出与有罪推定相反的主张即无罪推定才能真正体现维护公民自由的现代法特色。[12] “错放一个真正的罪犯,天塌不下来,错判一个无辜的公民,特别是错杀了一个人,天就塌下来了”,所以只能两害相权取其轻,“宁可错放,也不可错判。”[13]

从历史上看,世界上许多国家和地区都经历了一个陆续改进刑事诉讼程序中那些违背无罪推定精神的过程,废除让被告人穿囚服、戴戒具、剃光头、坐囚笼以及让被告人与辩护人同坐等变化的发生正是人类在司法细节上不断贯彻落实无罪推定精神的具体表现。我国虽然已经在刑事诉讼法上明确确立了无罪推定的基本精神,但在一些细节的贯彻上却还存在龃龉之处。2016年《法庭规则》的修改,废除了刑事在押被告人或上诉人庭审中穿囚服、戴戒具的做法,旨在去除“有罪标签”,这正是无罪推定在司法细节层面的落实,却仍保留了被告人“坐在低栅栏里受审”的传统。让被告人坐在具有囚禁意味的栅栏中受审,其实质与穿囚服、戴戒具一样,是给被告人附加了具有身份识别作用的“有罪标签”,因而是去除“有罪标签”不彻底的表现。刑事被告席的醒目位置过于突出了被告人的特殊身份,容易导致审判人员、出庭证人以及旁听者产生偏见。现代刑事司法不仅追求实体公正,更注重程序正义,而程序正义要求裁判者必须公正无偏,尤其是不能对被告人持有偏见。在法庭审理阶段,被告人的罪责尚未经过正当程序得到证明、判决还没有做出,理应遵循无罪推定,将其视为无罪之人。

法庭是中立、公正的象征,对于绝大多数被告人来说(甚至是几乎对于所有被告人来说),其与强大的控诉机关相比均处于明显的弱势地位,法庭应该致力于提供一个有利于消除偏见、体现程序公正、控辩平等的审判空间和格局。“如果一个法官已形成了被告人有罪的成见,他就等于把自己置于控诉方的地位。控诉职能的分离能够在相当程度上避免法官在审判中的主动性,防止其进入控诉方的角色。法官以及陪审团在庭审中保持被动的地位,就是要求他们只能不具有任何倾向性,思想不带任何成见。”[14]任何“有罪”的偏见和预断都有可能潜入法官的思维,影响其做出公正的裁决。联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》要求犯罪嫌疑人和被告人“不受任何形式的侮辱、好奇的注视或宣传”,并且从保护被告人的人格尊严出发,提出了“非绝对必要不得使用”的原则,而“有罪标签”的使用显然不属于“绝对必要”。 [15]

(二)有损刑事审判程序的三方诉讼构造

在刑事法庭审判程序中,诉讼构造是揭示诉讼主体之间的法律关系和行为方式以及分析一个国家刑事诉讼特征、价值目标和整体结构的重要工具。我国1979年《刑事诉讼法》确立的审判程序构造具有浓厚的职权主义色彩,如赋予审判人员“审问被告人”的权力,使审判者丧失中立的诉讼立场。1996年修改后的《刑事诉讼法》对体现控、辩、审三方法律关系的诉讼构造进行了调整,吸收了当事人主义对抗制的一些特点,弱化了法官讯问被告人等主动性调查的权力,力图构建审判中立、控辩双方平等并积极展开对抗的三方诉讼构造。2012年《刑事诉讼法》的再次修改继续强化拓展对抗制的刑事诉讼模式。[16] 因此,从我国刑事诉讼法的发展历程来看,立法者一直在努力构建以审判中立、控审分离、控辩平等为基本理念的三方诉讼构造模式。理想的三方诉讼构造应具备三方同时在场参与审判、控辩双方法律地位平等并能够平等地表达各自的观点和意见、审判者能够及时回应并在充分说理的基础上中立裁判等基本特征。实际上,三方诉讼构造不仅仅体现在审判中诉讼主体的具体诉讼活动和诉讼行为上,也同样需要从法庭布局和被告人席位设置上着眼。

然而,我国现行刑事法庭的布局和被告人席位的设置却从外在形式和内在运行两个方面均不同程度地破坏了三方诉讼构造。从外在形式看,被告席在空间上被单独、孤立地设置,与其他席位存在较远的间隔,这种设置打破了三方诉讼构造下审、控、辩三足鼎立的格局,使法庭布局呈现出审、控、辩、被告人“四方”样态,这显然与三方诉讼构造下的三角形结构大为不同。有学者将我国现行的法庭布局形象地称之为“伞形结构”,并深刻剖析了这种“伞形结构”与三角形诉讼结构的区别及其弊端。[17]从内在运行看,被告席的这种设置也确实破坏了三方诉讼构造下审、控、辩三方在力量对比上的平衡,严重削弱了辩方进行防御和对抗的力量,造成了诉讼主体内部力量对比的失衡。这种失衡主要表现为控辩力量不平等。检察机关是具有双重身份的特殊诉讼主体,既作为国家专门机关负责追诉犯罪,又承担着审判监督的职责;被害人作为当事人,有权参与并委托诉讼代理人参加法庭审判,与公诉机关相互配合、补充,构成控诉主体的二元化。而与此强大的控诉力量相比,辩方的辩护能力、防御措施与对抗力量则明显处于弱势,“诉讼结构在很大程度上是一种失衡的状态,可以称之为一个倾斜的法庭。”[18] ??刑事法庭的这种布局和被告人席位的这种设置更加加剧了辩方的弱势地位,不仅在空间上将被告人置于孤立无援的境地,而且在实质上阻隔了被告人与辩护人在法庭上的及时、有效沟通与商谈,使其难以形成合力与控方相抗衡,无疑是削弱了辩方在庭审中与控方平等对抗的能力。

尤其应当注意的是,即使法庭预设的这种“四方”格局,也经常会在现实中面临坍塌的困境。我国的刑事辩护率还很低,大多数刑事案件没有辩护律师的介入,“调研表明,近年来我国律师参与刑事诉讼的比例过低,全国刑事案件律师参与的比例不足30%,有的省甚至仅为12%。全国律师已超过22万人,但2010年人均办理刑事案件不足3件,有些省甚至不到1件,且其中还包括法律援助案件。”[19]在没有辩护人的情形下,与控方相对应的辩护席是空的,法庭预设的“四方”格局彻底坍塌。一项对某县基层法院刑事辩护情况的研究显示,被告人自我辩护率总体达77%。[20] ?可见,当被告人无力委托辩护律师,也不符合法律援助条件时,“四方”格局的坍塌属于常态,此时的法庭举证、质证阶段就变成了毫无对抗性可言的控诉人单方展示犯罪事实和证据的过程。这一问题的最终解决固然要靠通过扩大法律援助等渠道来尽可能地给每个被告人都提供辩护人,但在短期内这一目标还难以实现的情况下,我们更需要正视当下被告人的这种席位设置对其自我辩护的信心和效果的消极影响。[21]

(三)割裂被告人与辩护人共同作为辩方的整体性

辩护权是被追诉人对抗追诉并影响审判的重要力量,是被告人与辩护人共同享有的防御性诉讼权利。被告人作为与案件处理结果有直接利害关系的当事人,与辩护人同属“审、控、辩”诉讼构造之下的“辩方”,是与辩护人共同承担辩护职能、行使辩护权的诉讼主体(而不是客体)。庭审中,共同作为辩方的被告人与辩护人既有及时交流的权利,也有这种需求,然而,我国当前刑事法庭的这种布局事实上给被告人和辩护人共同行使辩护权制造了障碍。被告席与辩护席在空间上被分隔设置,仅辩护人坐在公诉人的对面,被告人独自坐在法庭中间、法官对面,远离辩护席,物理空间的割裂和现实存在的距离使被告人与辩护人无法实现即时交流。本来,辩护人承担保护被告人正当权益的任务,最重要的作用就是对处于刑事诉讼程序中的被告人给与专业上和精神上的支持,而这种支持离不开庭审中与被告人的及时、有效沟通和商谈,“没有律师与委托人之间的充分沟通,律师既无法全面获知案件的信息,也无法就辩护思路与委托人进行协商,遇有辩护观点发生分歧的时候,双方也无法协调立场,消除误会,形成协调一致的辩护思路。”[22] ?刑事被告席与辩护席在法庭空间上的分隔设置造成被告人与辩护人当庭交流上的困难,这一问题是否可以通过审判中辩护人的实际行为得到解决呢?答案是否定的。我国刑事诉讼法和相关司法解释并没有明确规定被告人与辩护人是否可以在法庭审理过程中进行沟通或协商的问题,是否允许被告人与辩护人当庭交流则完全取决于法官的决定。我国《刑事诉讼法》第186条规定,辩护人只能经审判长许可后才能向被告人发问,这几乎使得被告人与辩护人的即时交流成为不可能。[23]而如果辩护人或被告人向法官提出想私下交流的请求,因为缺乏明确的法律规定保障,法官完全可以拒绝。但是,被告人与辩护人当庭的即时沟通对于有效发挥辩护职能、充分抵御控方的指控却具有不可替代的作用。辩护职能的行使不仅需要辩护律师充分利用自己的专业知识和执业经验,更需要被告人的配合与协作。被告人作为案件当事人,具有亲历性优势,对犯罪动机、目的、作案的手段、过程、具体情节和结果等最知情,对甄别证据材料、查明案件事实具有最直接的作用。“在审判过程中,如果我们重视被告人的证据调查申请,重视非法证据排除,重视被告人的证人出庭申请,充分保障被告人的质证、陈述、辩解权,对于发现真实和提高诉讼效率具有同样的司法意义。”[24] 实践中还屡有这样的情况发生:当被告人与辩护人意见发生分歧时,法庭并不休庭,一般也不会给予律师与被告人私下沟通的机会,这样,在辩护人与被告人沟通不畅的情况下,就难免造成各说各话的局面,最终使得辩护的整体效果大打折扣,严重削弱对法官的说服力。

刑事被告席与辩护席的隔空设置也使被告人在庭审中难以获得辩护人的精神支持和心理安慰。辩护人除了为被告人提供法律帮助外,还具有给予被告人精神支持和心理安慰的积极作用。刑事诉讼法之所以规定除律师外,被告人的监护人、亲友以及人民团体或者被告人所在单位推荐的人也可以担任辩护人,其中一个重要的原因就在于此。当被告人身处法庭庄严、肃穆的氛围之中时,如果有自己所信赖的人陪在身边,后者的一句话、一个动作甚至一个眼神都能给他带来勇气和力量。这一点不仅在未成年被告、青少年被告以及女性被告、老年人被告等特殊主体的刑事庭审中作用明显,就是对于普通的刑事被告人而言也同样具有积极的意义。遗憾的是,我国刑事被告席目前的这种设置完全无视被告人心理上存在的此种需求,忽视了辩护人对稳定被告人庭审情绪及其心理的重要作用,更没有认识到被告人的情绪稳定有助于其配合法庭,保障庭审的顺利进行。现在的刑事被告人被单独放置在法庭正中,两侧有威严的法警看守,众目睽睽之下,难免会产生胆怯、焦灼、屈辱、羞愧等负面情绪以及人格尊严受损、受鄙视的感受。对于那些最终被宣判无罪的被告人来说,这种体验无疑是不公平的。即使是那些最终被宣判有罪的被告人,从人道主义出发,如果他们在法庭上产生这些负面情绪和心理压力时,能够有机会向身旁的辩护人寻求精神上的支持或心理上的安慰,也可以大大缓解这种症状(这种缓解甚至不只是在人道主义层面有意义,对防止冤假错案也有意义)。

三、制约我国刑事法庭布局与被告人席位改革的原因

(一)被告人的诉讼主体地位尚未真正确立

现代刑事诉讼中被告人的诉讼主体地位是对封建纠问式诉讼制度下被告人诉讼客体角色的反省,是在启蒙运动的影响下,随着自然法思想的复兴以及由此带来的人权理念的勃兴中逐渐确立的。“在历史上,被告人的诉讼角色经历了从仅仅是一种受审客体到能够积极参与和影响诉讼进程的刑事诉讼主体的变化。由于拥有了逐渐增多的权利保障,而其中每一项权利的范围又不断扩大,被告人作为诉讼主体的诉讼角色也同时得到巩固。”[25]

我国刑事诉讼法虽然确立了被告人作为当事人也即诉讼主体的法律地位,但仍有一些规定使被告人的主体地位显现出客体化的倾向。例如,第186条规定:“公诉人可以讯问被告人”、“审判人员可以讯问被告人”。这里,公诉人与审判人员拥有一样的权力,在法庭调查过程中可以讯问被告人,而被告人则不可能享有相同的权利。除此之外,被告人在侦查程序中的如实回答义务、讯问时不享有律师在场权,以及司法实践中屡禁不止的超期羁押、刑讯逼供、滥用强制措施,加上法庭审理中法官大声呵斥被告人甚至辱骂被告人的现象,所有这些来自立法、司法层面的不利因素都不同程度地弱化了被告人的诉讼主体地位。这样,原本应该作为辩方共同体的一员、积极抵御控方和参与法庭举证、质证等活动的被告人,诉讼主体角色就无法得到充分的体现和重视。此种背景下,刑事被告席的目前这种设置模式无疑加深甚至固化了被告人作为法庭“受审对象”的诉讼客体形象。这种刑事被告席被置于法庭正中、具有囚禁和被监视意味的设计,与国际上通行的被告人在法庭上西装革履、大大方方地坐在自己的辩护律师身旁并不时与其商量讨论、从容不迫发表言论的形象形成了鲜明的对比。

法庭席位的配置应当贯彻控辩平等原则,使被告人享有与其诉讼主体法律地位相匹配的法庭坐席是被告人诉讼权利的应有内涵,也是法庭显示其公平、公正立场的第一步。控辩平等要求控辩双方诉讼地位平等、手段对等和机会均等。[26]如果被告人与控诉人连法庭坐席这类最起码的形式上的平等都没有,又如何确保他们享有实质上的平等?当前我国刑事诉讼的控辩双方力量悬殊,所以更需要对法庭尊重并强化被告人的诉讼主体地位予以强调,以切实把被告人从传统的审判客体的角色中解放出来,率先在物理空间上推动控辩双方的“平等武装”,使“倾斜的法庭”回归平衡。

(二) “以审判为中心”的庭审实质化功能尚需推进

长期以来,我国各地法院的刑事庭审不同程度地存在着走过场的现象,公诉人例行公事似地宣读公诉词,辩护人照本宣科似地宣读辩护词,法庭欠缺有力的控辩双方辩论和对证人的交互质问机制,因而大大弱化了其有效查明案件事实、认定证据等庭审实质化的功能。近年来不断爆出的冤假错案从一个侧面反映了这种“走过场式”庭审的弊端和危险,从中不难发现,法院最后的裁判与庭审并没有一一对应的关系。造成庭审形式化的原因比较复杂,除了“审者不判、判者不审”的体制性因素,[27]还有一个重要原因就是我国刑事诉讼法对侦查、起诉和审判这三个前后承接、不同诉讼阶段所应达到的证明标准未作合理区分,规定了完全一样的证明标准----案件事实清楚、证据确实充分。实践中,大多数案件在侦查阶段就必须查明案件事实、认定被告人是否有罪,有的甚至已经提前至逮捕阶段。虽然刑事诉讼法规定逮捕的证明标准是“有证据证明有犯罪事实”,并没有要求达到定罪的程度,但是由于错案追究制和公安、检察机关内部的考核机制以及国家赔偿制度的综合影响,使得逮捕的现实标准几乎与定罪标准没有太大的差别。[28]这样,审前程序就在很大程度上替代了法庭的实质性功能。

除了庭审实质化功能不足,我国的刑事法庭还存在庭审任务跑偏的问题。有学者将我国的刑事庭审概括为“教化型”庭审,认为这种庭审模式中审判活动的重点不是查明或证明案件事实,而是重点关注被告人在庭审中的态度。刑事法庭更像是一个特殊的教育场所,在这里,被告人成为接受法制教育和道德教化的对象。庭审程序的进程大多遵循被告人表态阶段---展示阶段---教育阶段---悔过阶段的四部曲。[29] ?确实,在很多案件的公开庭审中,我们都常常可以看到站在被告席上的被告人声泪俱下的忏悔,被告人的现身说法成为教育普通民众遵纪守法的最佳教材。这种“教化型”的庭审,淡化了审判主题,过度地注重法制宣传和教育功能。而独立设置被告席恰恰符合对被告人开展教化和让别人引以为戒的需要,成为庭审功能跑偏的推手,因为教化被告人的前提是将被告人假定为“罪犯”。为了筛选出符合接受教化条件的被告人,原本属于法庭审理阶段的查明案件事实的中心任务就向审前程序推移,正好又在一定程度上助推了“侦查中心主义”的形成。

十八届四中全会提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”,这要求我们改变侦查中心主义,凸显审判程序的权威和中心地位,做到事实调查在法庭、控辩对抗在法庭、证据质证在法庭。“尽管理论上关于何谓以审判为中心的诉讼制度尚有不同认识,但就已经达成的基本共识来看,完全可以说以审判为中心的诉讼制度实质上是充分保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师辩护权的诉讼制度。”[30]由此观之,割裂被告席与辩护席的法庭席位设置也削弱了以审判为中心的根基。

总之,扭转法庭以有罪推定为前提,以教育、感化、促使被告人认罪、悔过为审理中心任务的“教化型”庭审模式,对于落实庭审的实质化功能至关重要。被告人席位的调整绝非可有可无,它意味着法庭态度的转变,即被告人将不再以被假定有罪的形象出现在法庭,正如民事法庭布局所体现的含义一样,原、被告谁都有可能面临败诉的风险,在裁判做出之前一切都是未知。这样,法庭预设的那些教化“犯罪分子”的场景和过程就将逐渐消解,法庭的宣传、警示功能将更多地让位于真正的庭审功能。虽然庭审实质化功能的实现还需要从改革证明标准、重新配置诉讼职能等其他方面努力,但改革刑事被告席无疑也是促进庭审实质化的一个重要步骤。

(三)感受程序公正的重要性尚未得到重视

习近平总书记提出要“努力让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义”,这里面自然也包括让被告人感受到程序公正。“程序公正感受”作为一种区别于“客观程序公正”研究方法的主观感受研究,现在被越来越多的学者认为有独立研究的价值。它从诉讼参与人或其他公民的主观感受出发,运用社会心理学的实证研究方法,研究人们在主观上对各种程序的公正判断和程序公正对公民态度、行为的影响及其心理机制。有研究表明,影响程序公正判断的要素主要是中立、尊重和信任。中立是指当人们认为法律权威是中立的、不带偏见的并且是根据客观标准而不是他们的个人观念做出决定时,人们就会认为决定更为公正;尊重是指人们在与法律权威交往时,会根据是否得到了法律权威的尊重和礼貌对待来评价公正;信任则是强调人们会根据法律权威的行为表现来推断决定制作者的可信任性。[31] 还有一些研究者通过实验方式进行了实证研究,其研究成果显示:不管审判结果如何,程序的差异会导致对公正性的不同判断,程序可以产生独立于结果的满意感。[32]这表明,如果被告人能够在诉讼过程中感受到其所经历的程序是公平正义的,他就会更认可和接受法庭的裁判结果。

程序公正的感受可以来自方方面面(甚至包括法官对被告人说话的语气),就刑事被告人的席位而言,能让被告人感受到公正、平等的被告席,显然不是目前这种带有歧视性的坐席。虽然现在这种低栅栏式的被告席比过去那种囚笼式的被告席在提升人的尊严方面有所进步,但仍然“有罪标签”味道浓厚。要让被告人真正感受到程序公正,并进而对审判公正抱有信心,就必须改革目前的这种法庭布局和被告人席位设置,使之能切身体会到法庭中立无偏、平等对待控辩双方、尊重被告人人格尊严的态度和立场。

四、我国刑事法庭布局与被告人席位的改革构想

(一)改革的路径选择

1、借鉴国际通行做法,改进我国刑事法庭的形象

从国际范围来看,被告席与辩护席并肩设置模式是当今大多数国家和地区的共同选择。例如,在德国,刑事法庭布局并不单纯地强调法庭的威严与权力,而是更注重法官职权的履行以及各诉讼角色之间的对等沟通与互动。刑事法庭上审、控、辩三方呈等边三角形关系,凸显被告之主体地位、控辩平等地位及法院公平审判的理念。审理活动区内法官席居中,右侧依次是检察官席、辅助起诉人(即被害人)及其代理人席,左侧是被告人及其辩护人席,检察官席与被告人及其辩护人席对向设立,被告人与辩护人邻座,随时可以私下沟通,证人、鉴定人席则置于与审、控、辩三方等距离的法庭正中。林钰雄先生认为德国的这种刑事法庭布局以沟通研讨的控诉原则为设计理念,法官犹如主持研讨课的教授角色,并不受限于报告人所提之立论与反驳,研讨课的目的在于透过研讨而澄清、辨明研讨主题。因此,研讨课的硬件也即法庭坐席的设置,“必须致力于促成参与研讨者的平等沟通,必须应情势随时沟通意见的被告人与辩护人犹如共同报告人,位置当然不宜分开”。[33]又如,在日本法庭上,“检察官的坐席与被告人、辩护人处于同一平面,表现作为当事人的对等性”。[34]韩国2007年修订刑事诉讼法之前,被告人席位位于法官的正对面,检察官和辩护人相对而座。虽然也规定了为方便被告人行使防御权,必要时法官可以同意辩护人在被告人旁边入座,但由于司法实践中很少出现这种情况,为加强被告人防御权,刑事诉讼法修订后改变被告席的位置,将被告席设置在辩护席旁边。检察官、被告人及其辩护人分别位于法官台的左右侧“面对面”入座。[35]我国台湾地区也主张刑事被告人应受辩护人的协助,获得确实有效的保护,才能发挥防御权之功能,其2005年修订的《法庭席位布置规则》最终采用“ㄇ”字型架构,使被告人与辩护人同坐,旨在保障当事人咨询权、维护诉讼参与者之尊严与平等地位,审判长讯问被告时不得禁止被告人与其辩护人接触。[36]

美国早期刑事法庭的被告席设置采用的也是单独隔离式的被告席(prisoner's dock),四周用栅栏围住并且曾经一度要求被告人必须站着接受审判。后来,随着无罪推定和平等主义精神的兴起,被告人应当享有人格尊严、获得与控方平等的对待等现代理念逐渐得到认同。1806年,美国田纳西州高等法院的判决中就已经记载了有关被告人席位变化的判例。记载显示,该案中法庭承认旧的传统已发生了改变,允许案件中被保释的被告人走出被告席,坐在律师身旁。[37]到十九世纪末期,美国绝大部分的刑事法庭已经不再要求被告人在被告席受审,不过在美国近大西洋以及东海岸地区的一些法庭,传统的被告席设置一直存续到二十世纪。[38]1983年,美国第一巡回上诉法院依据Estelle v. Williams案,宣布传统刑事被告席的设置与囚服一样,都是违背无罪推定的有罪象征。[39]第一巡回上诉法院所秉持的理念是:为了防止被告人在法庭上显得有罪,不应该阻止任何能够让被告人显得无罪的做法。被告人的外观对陪审团来说非常重要,而且会影响最终的判决结果。既然允许被告人选择出庭的着装,同样也应该允许被告人选择出庭时的坐席。被告人与陪审席之间的距离会影响陪审员们对被告人的了解和观察,被告人有权利将自己最好的状态(包括穿便服而不穿囚服、不戴戒具、与律师同坐等)展示给将要决定自己命运的陪审团和法官。在过去的两个世纪以来,美国被告人在法庭席位方面的诉讼权利仍然在进一步延伸。例如,被告人自主选择法庭坐席的权利已经在一些判例中得到了认可。2006年在美国德克萨斯州位于休斯敦鲍勃凯西大厦的联邦地区法院的庭审中,辩护律师迈克尔·拉姆西向西米恩?莱克法官提出变更被告人坐席的请求,他要求被告人坐在原本属于控方离陪审团最近的坐席上,认为该坐席便于被告方更好地展示证据和发表陈词,有助于陪审团做出更有利于被告人的判决。控方检察官不同意这一请求,认为传统上该坐席属于控方,被告方应该坐在离陪审团最远的坐席上。法官最终依据“公平原则和常识原则”,支持了被告方的请求,准许被告人及其辩护律师在进行法庭陈述时坐在离陪审团最近一侧的坐席。[40]

随着我国改革开放力度的加大和对外交往的加深,以及各级法院公开审判的落实和庭审直播的推广,刑事法庭的布局和被告人的坐席设置已经不仅仅是一个国内的司法问题,还日益成为影响我国刑事审判和法治文化国际形象的一个因素。目前我国的刑事法庭布局和被告人坐席很容易被境外有意无意地解读为将被告人作为专政工具来对待,不利于形成国际社会对我国刑事司法的人道化和文明化印象。特别是现在外国人在中国犯罪和受审的情况日趋增多,我们的这种法庭布局和被告人坐席设置也不利于树立他们及其亲友对中国公正审判的信心。因此,借鉴国际通行做法,采用被告席与辩护席并肩设置的模式,不仅是我国国内刑事法治向精细化发展的必然要求,也是改进我国刑事法庭国际形象的必要之举。

2、总结实践经验,以微观探索推动宏观变革

被告人席位的设置表面看只是法庭布局方面的技术性问题,实则对于保障被告人诉讼主体地位及其辩护权、尊重被告人人格尊严具有重要意义,也具有推动贯彻落实无罪推定原则、完善刑事诉讼构造、促进庭审实质化之作用。诚如有学者所指出,我国当下的刑事诉讼实践具有了生产现代刑事诉讼制度的潜质,一方面,多种主体的互动博弈已经造就了不同主体在中国刑事诉讼制度生产过程中互相交往的格局,另一方面基于实践理性的试点与试错,日常微观层面的探索会对国家宏观层面的变革起到推动作用。[41]在当前刑事诉讼立法仍然较为粗疏的情况下,地方司法机关通过一线的探索,总结实践经验,从微观层面完善和改进法律适用,是促进我国刑事诉讼现代化发展的良好途径。

司法实践中,来自诉讼参与人的主张和诉求常常影响甚至改变着诉讼的实践样态,进而成为推动地方司法机关变革的一种内部动因,如有的被告人在庭审时会要求法院在被告席前面提供桌子和纸笔,以便于在庭审时做记录;有的律师会在庭审中多次请求法官允许其与被告人就某项证据或某些诉讼事宜私下协商。这促使一些地方法院开始积极主动地去探索法庭格局的变革,当这种微观上的探索积累到一定程度后,就有可能推动宏观层面上的制度变革。例如,2006年厦门市中级人民法院率先在一起涉嫌贩卖毒品罪的案件庭审中推行了让被告人出庭不穿囚服,并强调被告人自由着装出庭的“特殊待遇”将惠及在厦门市中级人民法院“过堂”的所有刑事案件被告人。庭审后,该案被告人也表示早想提出穿自己的衣服出庭受审的要求,庭审时不穿囚服感觉好多了,家人看了也会觉得舒服一点。这项改革获得外界的广泛好评,认为其符合无罪推定的要求,顺应了世界司法的惯例,是尊重他人人格的一种表现。[42] 事实证明,厦门法院的改革尝试符合我国刑事诉讼向着更加文明、人道的方向发展的趋势,对推动2016年《法庭规则》废除被告人穿囚服受审规定的正式出台起到了积极的作用。2013年在河南省高级人民法院的刑事审判工作会上,院长张立勇指出,被告人出庭穿着囚服,剃光头,严重的戴着沉重的脚镣手铐,出庭也都在一个囚笼里受审,这些都是最典型的“有罪推定”。他提出了河南省将尝试改革刑事法庭布局的思路,表示在刑事被告人被判刑、进监狱服刑前,被告人的这些“犯罪化标签”都将去掉,还可以和辩护律师坐在一起,并与公诉人席正面相对,分列审判席两侧,改变之前的庭审“四方格局”,最大限度实现控辩平衡。[43]2014年2月26日,河南省新郑市人民法院在全国范围内首次尝试改变刑事案件庭审格局,让被告人和辩护律师并肩而坐,变“四方”格局为“三角形”格局。[44] 2015年5月5日,浙江省宁波市镇海法院也展开了对被告人席位设置的改革,在一起普通故意伤害案中采用“三角形”的庭审格局,让被告人与辩护律师同席而坐。[45]这些变化折射出人们对刑事法庭人性化诉求的社会心理,引起了媒体的广泛关注,也取得了良好的社会效果和法律效果,从而为这一领域的全国性变革打下了基础。

(二)改革的具体建议

1、关于普通程序中的法庭布局与被告人席位设置

(1)被告席与辩护席并肩设立

建议废止1997年中央政法委员会下发的《关于实施修改后的刑事诉讼法几个问题的通知》中“被告人席设于审判台正面,采用低栅栏”的规定,取消位于审判台对面、法庭正中、采用低栅栏隔离设置的被告席,让被告人走出“有罪标签”的阴影,与辩护律师并肩坐在一起。如前所述,这种改革借鉴了世界上法治先进国家和地区的做法,顺应了有关国际公约的要求,能够满足被告人与辩护人当庭交流的需要,为被告人与辩护人共同行使辩护权提供了物理上的空间保障。

(2)原则上被告席两侧不再设法警

在被告人与辩护人并肩而坐时,被告席两侧不再设法警看守。我国刑事法庭一般都具有比较完善的安保措施,也都有相当法警力量的配置,被告人逃跑的可能性非常小。被告人在进入法庭时也都会接受严格的安检,消除了对其他出庭人员重大人身安全威胁的隐患。因此,法警可以不必看守在被告人身边,只要在审判区内或旁听区附近设置法警,在出现异常情况时进行制止即可。被告人不被法警近距离看守,有助于减轻被告人处于被监视状态下的心理压力,也便于其与辩护人私下交流。

对具有特殊情况的被告人,可以设置例外情况。出于保障庭审人员人身安全的考虑并顾及出庭人员追求心理安全的需要,可以在具有特殊情况的出庭被告人坐席旁边,近距离安排法警的看守,以便随时制止被告人的不当或过激行为。特殊情况的被告人主要是指:①涉嫌严重暴力犯罪、作案手段凶残的被告人;②明显具有脱逃、行凶、自杀、自残等较大人身危险性的被告人;③在被羁押期间出现暴力、自杀倾向或经常情绪失控、有过激举动的被告人;④在依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中,患有精神病的出庭被告人或被申请人。

2、关于特别程序中的法庭布局与被告人席位设置

2012年我国《刑事诉讼法》修改后增设了特别程序,这标志着我国刑事司法程序进一步走向多样化,而其中的亮点主要是未成年人刑事案件和当事人和解的公诉案件诉讼程序。同时,相关法律和司法解释对特别程序的法庭席位设置也提出了不同的要求,如最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中规定,“审理可能判处五年有期徒刑以下刑罚或过失犯罪的未成年人刑事案件,可以采取适合未成年人特点的方式设置法庭席位。”所以,应当根据案件种类和诉讼程序的差异和需求,设置更适合其庭审特点的法庭席位。普通程序的刑事庭审布局崇尚庄严、肃穆的法庭氛围,高坐审判台的法官与其他诉讼参与人保持着一定的距离,而“刑事被告进入法庭,与其接触之人多素不相识者,加之代表国家执行职务之法官,高高在上,使其不免有孤独之感觉”。[46]而使用圆(椭圆)桌或方桌,法官席仍可居中但并不垫高,控辩双方分坐法官两侧,被告人与辩护人毗邻而坐,证人席位于法官席对面,其他诉讼参与人由法官灵活安排,则另有一番氛围。圆桌审判模式致力于构建一个平等沟通、合力解决纠纷的空间,能够让所有诉讼参与人平等地与法官坐在一起参与法庭审理,气氛缓和、轻松,更容易令被告人接受裁判结果,因此,它更适合有特殊心理、生理特点的被告人以及以解决纠纷、服判息诉为主要目的特殊诉讼程序。笔者建议,在以下两种特别程序中采用圆桌审判模式。

(1)未成年人刑事案件

未成年人刑事案件诉讼程序应当充分考虑未成年被告人的身心特点,注重对未成年被告人的特殊保护。普通法庭的严肃气氛对威慑重罪被告人、惯犯和累犯等有一定效果,但并不适合大多属于初犯、偶犯等社会危害性小的未成年被告人,因为它会给未成年被告人造成过于紧张的心理压力,使其无法较好地配合庭审。圆桌审判模式是当今世界上许多国家和地区在家事法庭、少年法庭采用的新型法庭布局,既能够增强法官的亲和力,也可以使未成年被告人与辩护律师、法定代理人坐在一起,有助于缓解未成年被告人心理压力,积极配合法庭审理活动,保障庭审顺利进行。例如,我国台湾地区2005年修订后的《法庭席位布置规则》就规定:“少年保护法庭之席位,应用椭圆型或长方型会议桌布置,以亲和、教化与辅导之方法,取代严肃之审判气氛。”[47]同时,圆桌审判模式更具有开放性,能够在技术上满足未成年人刑事案件诉讼参与人人数众多的坐席需求,弥补普通刑事法庭席位设置之不足。未成年人刑事案件中,通常都需要增加一些普通刑事案件中所没有、但有助于有效解决审判中相关问题的诉讼参与人,比如未成年人的法定代理人、亲属、所在学校和保护组织代表、社会调查员、心理咨询师、法律监督者等,[48]这些都决定了未成年刑事案件法庭设置的某种特殊性。我国司法实践中已经有很多少年法庭采用圆桌审判模式,[49]积累了比较丰富的经验,所以已经具备将圆桌审判模式全面推广的基础。

(2)当事人和解的公诉案件

这类案件也称刑事和解案件,是指在刑事诉讼过程中,通过调停人或其他组织使被害人与被告人直接沟通、共同协商,双方达成民事赔偿和解协议后,司法机关根据案件的具体情况对被告人不再追究刑事责任或从轻、减轻刑事责任的诉讼活动。刑事和解主要通过弥补被害人受到的伤害来恢复被被告人所破坏的社会关系、以双方的互谅互让来化解矛盾,通过协商达成共识、签订和解协议,而不是以争辩、对抗来论证孰是孰非,这就为采用圆桌模式提供了相应的支撑。普通程序的席位设置主要是从有利查明案件事实、方便控辩双方举证质证的角度来设计的,蕴含的是争锋相对、平等对抗的诉讼理念,因此并不适合以协商、沟通和谈判为主的刑事和解。目前,我国法律允许的刑事和解只适用于特定范围和条件的轻罪案件,[50]实践中也多以事实清楚、证据确实充分、被告人承认自己所犯罪行并认识到犯罪对被害人造成的危害为先决适用条件。因此,认为刑事和解采用圆桌审判模式会削弱刑罚色彩、使法庭扮演“和稀泥”角色的担忧似可不必。


注释:

[1]关于使用戒具,《法庭规则》规定了例外情况,即认为被告人或上诉人人身危险性大,可能危害法庭安全的除外。

[2]【台】林裕顺:《刑事法庭沿革之研究》,载《军法专刊》,2009年第12期。

[3]参见陈光中等:《中国古代司法制度》,群众出版社1984年版,第126页。

[4]卞建林、李菁菁:《从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善》, 载《法学研究》,2004年第3期。

[5]刘祥红:《刑事庭审席位改革初探》,载《湖南省政法管理干部学院学报》,2000年第1期。

[6]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第180页。

[7]徐静村主编:《21世纪中国刑事诉讼程序改革研究》,法律出版社2003年版,第199页。

[8]该通知主要规定了审判法庭席位设置、开庭审判人员入庭时公诉人是否起立和人民检察院向人民法院移送案卷时间等问题。

[9] 从根本上来讲,刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼一样,都要坚持原告与被告的平起平坐、各当事人与自己的律师并肩而坐,其背后的法律逻辑与法理基础是相同的,即在刑事诉讼中,代表国家出庭指控犯罪的检察官相当于原告,被指控的一方作为被告,当然应享有与原告平起平坐的权利,以及与自己的律师并肩而坐的权利。这一点在刑事自诉案件中,表现得就更为明显。而公诉案件能否还原为检察官与被告人的平起平坐,以及检察官是否能真正以平等之心对待被告人及其律师,实则昭示出一个国家的国权与民权之平衡状态。

[10] 左卫民:《现实与理想:关于中国刑事诉讼的思考》,北京大学出版社2013年版,第70页。

[11]我国《刑事诉讼法》第12条已经明确规定了无罪推定的精神,即“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”

[12]参见【日】松尾浩也:《日本刑事诉讼法》,丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第244页。

[13]参见沈德咏:《我们应当如何防范冤假错案》,载《人民法院报》2013年5月6日。

[14]【斯】卜思天.M.儒潘基奇:《关于比较刑事法的若干法哲学思考》,杨忠民译,载《比较法研究》1995年第1期。

[15]参见刘仁文:《去有罪标签 禁穿囚服还不够》,载《南方周末》2015年3月19日。

[16]参见左卫民:《现实与理想:关于中国刑事诉讼的思考》,北京大学出版社2013年版,第72页。

[17]参见卞建林、李菁菁:《从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善》, 载《法学研究》2004年第3期。

[18]黄豁:《尴尬的中国律师(一):“倾斜”的法庭 无力的辩护》,载《国际先驱导报》2015年6月1日。

[19]于宁:《关于提高我国刑事案件律师参与率的几点建议》,新华网,http://news.xinhuanet.com/politics/2012-03/11/c_111635559.htm,2016年5月3日访问。此文为原中华全国律师协会会长于宁委员在2012年3月11日全国政协十一届五次会议上的发言。

[20] 参见马静华:《刑事辩护率及其形成机制研究———以刑事一审为中心》,载《四川大学学报( 哲学社会科学版) 》2011年第6期。

[21] 从西方发达国家的经验来看,即使解决了法律援助等问题,也仍然需要将被告人的席位设置为与检察官相对应的位置,因为有的被告人会拒绝律师帮助,此时如果被告人的席位不是与检察官相对应,那控方的对面就是空的,这本身就是诉讼构造上的一种缺陷。

[22]陈瑞华:《刑事诉讼中的有效辩护问题》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第5期。

[23] 该规定混淆了辩护人的诉讼地位和诉讼职能,原本受被告人委托、为被告人提供帮助的辩护人反而成了法庭审问的参与者,破坏了辩方的整体性,使同为辩方的被告人与辩护人无法在同一“战线”上共同有效地抵御控诉。

[24]郭名宏:《论被诉人自主性辩护的价值及实现》,载《法学评论》2016年第1期。

[25]陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第221页。

[26]参见李昌林:《刑事诉讼模式的立法选择》,载《甘肃政法学院学报》2007年第2期。

[27] 假如一个案件的审判长觉得裁判结果自己不能说了算,而是要请示主管副院长甚至要上审委会讨论由审委会来决定,他还会有利用庭审来查明真相的积极性吗?更不用说组成合议庭的其他法官甚至人民陪审员了。

[28] 参见左卫民、马静华:《侦查羁押制度:问题与出路——从查证保障功能角度分析》,载《清华法学》2007年第2期。需要指出的是,一方面拘留、逮捕标准可以低于定罪标准,另一方面,也恰恰是基于此,审前羁押应当慎用,应当尽可能地用保释等措施来代替审前羁押措施。

[29]参见李昌盛:《刑事审判:理论与实证》,中国民主法制出版社2015年版,第38页。

[30]顾永忠:《以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究》,载《中国法学》2016 年第2期。

[31] Tom R.Tyler, E.Allan Lind, A Relational Model of Authority in Groups, in M.Zanna(ed.), Advances in Experiment Social psychology, Academic, 1992, p.25.

[32] See L.Walker, S.LaTour, E.A.Lind, J.Thibaut, Reactions of Participants and Observers to Modes of Adjudication, Journal of Applied Social Psychology,1974,vol.4,pp.295-310.

[33]参见(台)林钰雄:《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第222页。

[34] 【日】松尾浩也:《日本刑事诉讼法》,丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第241页。

[35]参见李炯泽:《韩国刑事诉讼法最新发展》,载陈光中主编:《刑事司法论坛》,法律出版社2008年版,第212页。

[36]参见台湾地区2005年7月8日修正的《法庭席位布置规则》及台湾司法院修正总说明。

[37]State v. Underwood, 2 Tenn. (2 Overt.) 92 (1806).

[38]Joel Prentiss Bishop, New Criminal Procedure§954,at 572 (4th ed. 1895).

[39]Young v. Callahan, 700 F.2d 32, 36 (1st Cir. 1983) (vacating the state court conviction).在Estelle v. Williams案中,美国最高法院依据宪法修正案中的正当法律程序条款,已经禁止州法庭强迫被告人在庭审时身着囚服。

[40]Steven Shepard, Should the Criminal Defendant Be Assigned a Seat in Court? The Yale Law Journal, Vol. 115, No. 8 (Jun., 2006), pp. 2203-2210.

[41]左卫民:《现实与理想:关于中国刑事诉讼的思考》,北京大学出版社2013年版,第23页。

[42]参见郑金雄:《厦门中院率先全省推行刑事被告人出庭不穿囚服》,载《海峡都市报》2006年4月12日。

[43] 参见鲁燕:《河南法院将改革刑事法庭布局 被告人去“犯罪化”》,载《郑州晚报》2013年12月3日。

[44]参见左世友:《被告人可以和律师“排排坐”了》,载《大河报》2014年2月27日。

[45]参见邢世伟:《浙江法院采用新庭审格局:被告人与律师同桌》,载《新京报》2015年5月7日。

[46]【台】蔡墩铭:《审判心理学》,台湾水牛出版社1981年版,第459页。

[47]参见台湾地区2005年《法庭席位布置规则》第7条。

[48]2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第479条规定:“人民法院应当在辩护台靠近旁听区一侧为未成年被告人的法定代理人或者刑事诉讼法第二百七十条第一款规定的其他成年亲属、代表设置席位。”这里的席位设置还不全面,没有涵盖其他诉讼参与人(如社会调查员、心理咨询师等)。

[49]该模式最早在1992年被北京市海淀区人民法院适用于少年法庭。1997年,河北省石家庄市长安区人民法院制定《“圆桌式审判方式”实施办法》。经过二十多年的探索与实践,“圆桌审判”已成为未成年人刑事审判工作中的一个亮点与特色。参见阮雪芹、资晓露:《试论“圆桌审判”对检察机关办理未成年人刑事案件的影响》,载《预防青少年犯罪研究》2015年第5期。

[50]根据《刑事诉讼法》第277条,刑事和解的适用范围是:因民间纠纷引起,涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产犯罪,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件;以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不能适用。


来源:《政法论坛》2017年第4期

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<![CDATA[于欢故意伤害案的学理评析]]> 【编者按】山东省高级人民法院二审认定于欢系防卫过当,构成故意伤害罪,予以减轻处罚,从一审的无期徒刑改判为有期徒刑五年。该二审判决综合分析了案件发生的背景和整个行为过程,合理认定了于欢正当防卫的行为性质,又详细分析了防卫结果的过当,定性准确,量刑比较合理。
于欢故意伤害案的学理评析

备受关注的“于欢案”于2017年6月23日迎来了终审判决,山东省高级人民法院二审认定于欢系防卫过当,构成故意伤害罪,予以减轻处罚,从一审的无期徒刑改判为有期徒刑五年。该二审判决综合分析了案件发生的背景和整个行为过程,合理认定了于欢正当防卫的行为性质,又详细分析了防卫结果的过当,定性准确,量刑比较合理。

一、于欢的行为具有正当防卫的性质

山东省高级人民法院二审认定,于欢的行为存在正当防卫的前提,即“正在进行的不法侵害事实”。这个判断是从整体上分析得出不法侵害状态一直在持续,并没有因为警察出警的行为而消除,在此情况下于欢还击以图摆脱侵害人的非法控制等行为具备正当防卫成立的前提条件。

纵观本案,首先,不法侵害事实确实客观存在。正当防卫行为的前提是必须存在现实的不法侵害。不法侵害既包括犯罪行为,也包括一般违法行为。山东省高级人民法院在从整体角度认定被害方曾在案发前已经持续对于欢母子进行多次索债威胁的事实,以及案发当日于欢母子已被较长时间限制人身自由,并伴有杜某等人对于欢母子的侮辱以及推搡、拍打、抓揪头发、卡项等轻微暴力的情节。案发当晚杜某等人除了采取辱骂、暴露下体、脱鞋捂嘴、扇拍面颊、限制人身自由等方式对于欢母子实施不法侵害之外,还在于欢母子想跟随警察离开时进行推拉、围堵等阻止二人离开,[1]并实施威逼挑衅。这些都是经查实客观存在的不法侵害事实,具有整体性和持续性。其次,不法侵害正在进行。在警察出警后,虽然不法侵害动作暂时“停止”,但并不代表不法状态的“解除”。当晚杜某等人在接待室对于欢母子采取非法限制人身自由、严重侮辱甚至轻微暴力行为已经持续了相当长的时间;而且警察的出警并未改变事实,眼见警察稍事询问后离开房间,于欢母子被数十人围堵在房间内不得离开,于欢也被卡项遭受威逼挑衅,这种不法状态仍在持续,于欢在此情形下的反抗行为不属于事后防卫。

再次,于欢实施防卫行为的目的是为了制止不法侵害。如二审法院所查明,于欢虽连续捅刺四人,但捅刺对象都是经过其警告后仍向前围逼的人,未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺,也没有对同一个不法侵害人连续捅刺,由此可见于欢的目的在于制止不法侵害人继续侵害并得以离开现场,符合正当防卫成立的意图。

二、于欢的行为属防卫过当

于欢的防卫行为有无过当是二审判决的焦点,也是理论界争议的关键问题。

根据我国刑法的规定,要判断防卫行为是否超过“必要限度”,应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为必要。目前理论界主要有两类观点:一是“基本相适应说”,主要指防卫行为要与不法侵害结果总体相适应,这种观点又被称为“对等武装论”,容易造成判断流于形式化,造成“唯结果论”;二是“必需说”,认为要具体分析防卫人的实际情况,以有效制止不法侵害需要为必要限度。“必需说”是本文作者所持观点,也是大多数学者赞成的观点。“必需说”也符合定罪量刑要主客观相统一的要求。具体来说,判断防卫行为是否过当不仅要看双方的手段、强度、人员多少及不法侵害的紧迫性、防卫行为的必要性等现场客观环境,还要看防卫人在当时情境下的主观判断与反应。就本案来看,杜某等人一方虽然人数较多,但其实施不法侵害的意图是给于欢母子施加压力以催讨债务,在催债过程中未携带、使用任何器械;民警进入接待室前杜某等人实施的是非法限制人身自由、侮辱等轻微暴力的行为,其目的仍是逼迫于欢母子还款;民警警告其不可打架后,杜某等人并未有打架的行为;在于欢持刀警告后,杜某等人虽有出言挑衅并向于欢围逼,但并未实施强烈的攻击行为,即使四人被于欢捅刺后,杜某一方也没有对于欢实施暴力还击行为。由此可见,当时侵害人并没有严重伤害于欢母子的目的,而且之前曾经持续的讨债行为也表明他们的侵害行为并不足以严重威胁于欢母子的身体健康和生命安全,而于欢却持利刃连续捅刺四人,造成一人被刺要害部位而死亡,两人重伤,一人轻伤的严重结果。即使考虑于欢主观方面基于激愤而反抗,但在明知对方不会有暴力行为的情况下致人死伤,这种行为至少从正当防卫的角度来看已明显超过了必要限度。

这并不是说于欢面对非暴力侵害行为就一定不能使用危及侵害人生命的手段来进行防卫,而是说应该根据具体案情从两个方面来考虑:一是要为防卫人留下弥补劣势的空间,由于杜某等人人数众多,于欢只有使用具有杀伤力的工具才能压制不法侵害;二来也要为预防不测留下必要的空间,当防卫人基于常识可以判断对方不会采用严重暴力来侵害其生命安全时,即使出于恐惧与激愤而采用了严厉的防卫手段,也应当对防卫结果有所控制,这与处于极端恐惧与激愤状态而根本不知道会发生何种严重危及人身安全结果的情况并不相同。如果防卫人完全不知道对方侵害结果会怎样,即使对方当时没有采取暴力但是很有可能会采取暴力,从而出于极端恐惧或者激愤而采取严厉防卫手段时,是可以排除防卫人的主观罪过的。反之,如本案情况,则难以排除于欢防卫过当的责任。

三、对于欢应当减轻处罚

对于二审法院以故意伤害罪判处于欢五年有期徒刑的判决,我认为是一个妥当的判决结果。案件定性为防卫过当,根据刑法正当防卫制度的有关规定,应当对于欢减轻或者免除处罚。本案中,于欢持利刃捅刺杜某腹部一刀,又捅刺围逼在其身边的程某胸部、严某腹部、郭某背部各一刀。虽然在当时于欢处于被威逼的不利情势下进行防卫,可以排除其希望、积极追求被害人死亡结果的故意(这也是本案不成立故意杀人罪的理由),但对于以利刃捅刺他人腹部可能导致他人重伤的结果还是有放任和间接故意的态度,其行为符合故意伤害罪的构成要件。按照我国刑法第二百三十四条第二款之规定,故意伤害致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑等。这样,根据刑法第二十条第二款我国正当防卫制度的规定认定于欢的行为构成防卫过当,考虑到本案造成一死二重伤的严重后果,对于欢不宜免除刑罚处罚,而应以减轻处罚为妥。根据刑法有关规定:减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。因此,本案应当在三年以上十年以下有期徒刑范围内处罚,又结合于欢有坦白等酌定量刑情节,二审法院以故意伤害罪判处于欢有期徒刑五年是比较合理的,事实证明,该判决结果的社会反应也是比较好的。

四、进一步激活我国正当防卫制度的运用

于欢案引发了大家我国刑法中正当防卫制度的再一次关注,借此机会,就完善正当防卫制度谈点看法。

目前正当防卫的主要缺陷在于:一是司法实务中存在“唯结果论”的现象,即当正当防卫出现致人重伤或者死亡的“严重损害结果”时,司法机关就开始对“超出必要限度”的防卫手段与“严重损害结果”的利益进行衡量,结果常常是过于重视严重损害结果,而忽略了防卫人的主观心态是否出于迫不得已。二是罪名违背公众感情。我国的防卫过当行为可能触犯的罪名主要有:故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等。因为正当防卫行为的主观意思本身就是混合的,既有制止不法侵害又有侵害对方的意思,所以当对防卫过当行为按照故意杀人罪等罪名定罪处罚时,就让公众很难接受:本来是防卫行为,怎么就构成了故意杀人罪?故意杀人罪这样的罪名也让防卫人及其家人背负沉重的道德包袱。

有鉴于此,我建议,把防卫过当写入刑法分则具体罪名条款,即使防卫过当也不构成一般的故意杀人罪和故意伤害罪等严重罪名,而是凸显事出有因的防卫过当致人死亡罪、防卫过当致人伤害罪等,并规定显著轻缓的刑罚,这样既能贴合防卫人的复杂心态,又能体现国家鼓励公民正当防卫的立法精神,突出刑法的行为导向功能,也更加符合民众的法感情。国外也有类似立法例,如俄罗斯联邦刑法典第一百一十四条第一款规定了“必要防卫过限致人重伤罪”:“在必要防卫过限的情况下,实施故意重度伤害他人身体健康的,应当判处为期两年以下限制自由刑或为期一年以下剥夺自由刑”。与此同时,还要借鉴国外的立法经验,增加“防卫人由于惊恐、惶惑、恐惧、激愤而导致防卫过当的,减轻处罚或者不处罚”,从而细化防卫人主观方面的考量,防止唯结果论。


注释:

[1]需要说明的是,警察并不是要离开不管,而是因其是内勤缺乏现场处置经验,加之里面太嘈杂,所以想到外面警车里向领导汇报有关情况,就在这瞬间发生了悲剧,这也是笔者赞成不追究出警警察刑事责任的主要理由。当然,出警警察未采取适当措施就擅自“离去”,致使于欢绝望,在这一点上是肯定存在责任的。


来源:《中国审判》2017年第19期

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<![CDATA[死刑与媒体]]> 编者按:媒体之所以能够影响死刑案件,有刑事实体法标准不明、刑事程序法存在缺陷、司法体制运作上的局限、媒体与法院间行为准则的缺位等多方面的原因,应针对性地加以改进,以增强法院应对媒体的能力,构建法院与媒体的良性互动关系,并使死刑的司法控制取得实效。
死刑与媒体

摘要:在中国当下的司法实践中,媒体与死刑案件的办理存在确切关联,且总的来看不利于死刑的司法控制。在死刑案件上媒体有其关注焦点,并通常以领导过问案件、上级批示等渠道来影响死刑案件的办理。媒体之所以能够影响死刑案件,有刑事实体法标准不明、刑事程序法存在缺陷、司法体制运作上的局限、媒体与法院间行为准则的缺位等多方面的原因,应针对性地加以改进,以增强法院应对媒体的能力,构建法院与媒体的良性互动关系,并使死刑的司法控制取得实效。

关键词:媒体 死刑 作用机理 司法控制


“少杀慎杀”是中国当下在死刑方面的重要刑事政策,逐步从立法上减少死刑罪名是落实这一政策的重要方式,而对于暂时还没有取消死刑的罪名来说,尽可能在司法上控制死刑的适用就成了至关重要的实践努力方向。死刑的司法控制需要多措并举,加强对死刑的程序控制、完善死刑案件的证据制度,重视酌定情节考量、充分利用多种法定刑的可选择性、加强死刑案件的有效辩护以及加大死缓替代死刑立即执行的适用等,都是非常有益的措施,学界也作了较深入的研究。[1]本文要探讨的是一个相比其重要意义而言研究还稍显单薄的话题,这就是媒体与死刑的司法控制。

大约从上个世纪末以来,媒体对刑事司法的影响日益成为理论界关注的重要议题,[2]而在死刑案件中媒体怎样影响司法过程更是值得关注。[3]在媒体的压力下,法院是否会把“可杀可不杀”的刑事被告人判处死刑立即执行?媒体发挥作用的机制是什么?如何避免媒体对死刑案件的不当影响?本文尝试着对这些问题作些分析。


一、媒体与死刑案件的实践关联

在司法实践中,媒体与死刑案件之间是否存在确切的关联?根据我们在司法实务部门所作的调研以及从公开信息渠道获知的情况,回答应当是肯定的。虽然从表面上看,媒体与法院等司法机关缺少管理体制上的直接隶属关系,人民法院又有依法独立行使审判权的法律依据,似乎二者的关联度不大;但是,至少就目前的情况来看,法院在审理死刑案件面对媒体压力时很难做到“你说你的,我判我的”,甚至法院在某种意义上被媒体“绑架”以致把原本不应杀的刑事被告人判处死刑也不是没有。例如,1997年发生在河南郑州的张金柱案就被认为是媒体与司法冲突的一个较早出现的典型,该案中直接把“媒体杀人”作为一种新闻元素呈现在公众面前。张金柱是原郑州市公安局二七分局局长,他于1997年8月24日晚酒后驾车,将一个孩子撞飞,不治身亡;孩子的父亲和自行车则被卡在车下拖行几百米,直至发现此情的行人、出租车等一起对其围追堵截才将其逼停。此案经当地媒体披露后,迅速引发《南方周末》、中央电视台等在全国有巨大影响力的媒体的关注和重磅报道,形成强大的舆论风暴。张金柱成为民众愤怒情绪的发泄点,变成了公安队伍中的败类典型代表。在“不杀不足以平民愤”的呼声下,尽管对其实施故意伤害的主观心态还存有证据异议,但张金柱最终于1998年1月12日被以故意伤害罪判处死刑。张不服提起上诉, 1998年2月16日,河南省高院维持了一审判决。10天后,张金柱被执行死刑。张金柱在被执行死刑前留下了一句后来被广为传播的话:“我是栽在了记者的手上!”[4]后来,一家出版社出版了《第一种危险——张金柱恶性交通肇事案真相调查》一书,作者在肯定舆论监督的强大力量之后质疑:倘若新闻本身出了问题怎么办?当然,也有论者指出,公众愤怒未必引发相应的司法宣判,问题的关键在于法院能否抵抗干扰,法院有权力、更有责任按照法律的程序判案。[5]

上述案例至少从被告人的感受那里说明了媒体对死刑案件判决的影响,遗憾的是,目前尚无渠道从此案的审理法官那里就此得到证明。不过,在审理死刑案件的其他一些法官那里,我们确认了媒体对死刑案件审理的影响。例如,某省高级人民法院从事死刑案件审理的法官在与我们课题组座谈时曾表示,自己办理的死刑案件中约有80~90%的案子或多或少会考虑媒体,很多时候都要想一想如果不判死刑接下来会有什么后果;刑事法官的痛苦是在死刑这类重刑案件中社会效果有时不得不多考虑一些,如果法律效果与社会效果不能统一,会向社会效果偏移一点点。需要注意的是,这里所谓的“偏移一点点”,就可能是“不杀”变成“杀”的生死之别。在2009年发生的李昌奎案中,虽然承办法院于2011年3月审判该案时有明确的司法解释可以作为依据来判处被告人李昌奎死缓,但在全国媒体的舆论声讨中,这一判决未能维持,而是于2011年8月再审后改判死刑立即执行。[6]在该案中,媒体对死刑判决的影响亦显而易见。


二、死刑案件的媒体关注焦点

在被媒体关注的焦点上,死刑案件虽然与其他普通刑事案件有相同之处,但又具有自身的特殊性。

刑事案件容易受媒体关注的一个重要原因是其具有较强的故事性,往往引人入胜,能够吸引受众注意力。在刑事案件中,暴力、性、阴谋、爱情、权力、财富、弱势群体、富二代、官二代、城管、女大学生等社会敏感或热点因素很容易引爆媒体的兴奋点并集中予以报道。这些敏感、热点因素被有的学者解读为公案中的“主题元素”:“‘主题元素’是公案研究的一个关键词,通常是反映公案的核心意义,它是民众和媒体关注的焦点。之所以称这类案件为焦点案件,就是因为它们具有‘焦点’意义的主题元素。这些主题元素其实是个案演变成为公案的一个重要原因。”[7]主题元素可大致被归结为官民冲突、权贵身份、社会民生、道德底线、公德困境、迷离疑难等,而这些在死刑案件中更是多有体现。2009年发生在沈阳的小贩夏俊峰刺死城管案或可作为反映官民冲突的一个典型,而2002年的刘涌案则展示媒体和公众对权贵身份的高度敏感(刘涌曾任沈阳市人大代表、某大公司董事长,实为黑社会头目),发生在2014年的山东平度征地纵火案则与社会民生关系密切(征地异议村民被纵火烧死),李昌奎案中犯罪人摔死三岁男童的行为强烈触犯了公众的道德底线,聂树斌案历经20年不知真凶是谁堪称扑朔迷离。由于这些案件激活了有关的主题元素,媒体的报道引发了公众的普遍关注。而且,死刑案件不仅具有普通刑事案件的前述某种主题元素,很多时候往往还同时兼备数个敏感点。

不仅如此,与普通刑事案件相比,死刑案件还具有自身的特殊性,这些特殊性也更易于牵动媒体和公众的神经。

首先,死刑案件关涉被告人生命的剥夺,触动的是人最为重要的基本权利,自然会受到媒体关注(受众群体的广泛性使媒体不能忽视死刑案件的新闻价值),同时也有理由接受最为苛刻的媒体监督。与人的财产权、自由权和身体健康权等权利相比,生命权是一切其他权利的基础。而被告人一旦被错杀,失去的生命是无法挽回的(因错判致使公民失去财产还可以挽回),也没有机会通过国家赔偿使其本人得到某种精神抚慰(因错判使公民失去自由至少还能通过纠错、赔偿使其本人得到一定的精神抚慰)。公众会强烈关注正义是否因死刑而得以伸张(在有死刑的情况下),还会关注司法是否公正、是否避免了冤杀错杀,这从社会上对内蒙的呼格吉勒图案[8]以及河北的聂树斌案[9]等案件的广泛关注中可得到证明。

其次,死刑案件有死刑复核这一法定程序,较之普通的刑事案件,其正常程序有更长的时段可能受到媒体关注。2012年1月18日浙江省高级人民法院作出二审判决以集资诈骗罪判处吴英死刑后报请最高人民法院核准,从2012年1月18日起迅速掀起了一个舆论高潮,数日内吁请最高法“刀下留人”、分析地下金融屡禁不止原因、讨论死刑存废的各种意见都进入公众视野,[10]2012年4月20日最高法公布复核结果,认为吴英应判处死刑,可不立即执行,该案被发回重审。这三个多月的死刑复核时段,为媒体提供了关注该案的又一时机,而最高法死刑复核结果公布后又引发新一轮的关注。

最后,死刑案件在法院内部一般须经审判委员会讨论定案,一旦出错,不仅对当事人影响巨大,而且牵涉到的司法人员众多,媒体关注所带来的压力在司法系统内部的关联面往往非普通刑事案件可比。我们在调研中了解到,在中级人民法院判处死刑的一审案件,必须经审委会讨论才能定案;高级人民法院一审或二审判处死刑的案件,也须经审委会讨论才能定案;而在最高人民法院的死刑复核阶段,虽然审委会不是必经程序,但重大、疑难的死刑案件也会被提交到审委会讨论才能定案。这样,死刑案件一旦出错,追责面将不限于承办案件的合议庭。例如,在呼格吉勒图冤案被纠正以后,包括法院、检察院、公安局三个部门的27人被追责,这其中就包括最初办理呼格案的中级人民法院院长。[11]


三、媒体影响死刑案件的作用机理

媒体进行新闻报道,其职责在于如实记录、传播所发生的一切,而法院对案件的审理则依据当庭认定的证据事实和有关法律规定。在新闻事实和法律事实之间存在着一定差异,法院不应也不可能把新闻事实及媒体意见作为裁判的直接依据。诚如有学者所指出:“法治国家为了保障言论自由,对于新闻事实都采取了较低标准,比如,只要在程序上对事实进行过亲自调查或核实、在内容上不是无中生有,就大致符合新闻事实的要求。这也导致公众从新闻中获取的事实可能与客观事实有较大出入,与司法程序认定的法律事实也大相径庭。”[12]但媒体又确实对包括死刑案件在内的案件审理产生了实际影响。我们不妨剖析一下这其中的作用机理:

调研发现,“媒体报道——领导过问——案件判决”的模式是媒体影响死刑案件的基本模式。[13]媒体报道形成强大的舆论压力之后,引起上级领导的重视,以领导批示或者上级机关意见的方式层层批转到案件承办法院,[14]而法院内部同样存在着案件办理上的行政化问题,法院领导将有关指示或要求传达给办案法官,这就势必成为案件判决必须考虑的重要因素。由于死刑案件一般由法院的审判委员会讨论决定,而审委会中法院领导一般都是不可或缺的成员,法院领导直接对案件的判决结论发表符合上级领导批示或上级机关要求的意见,以此方式也能左右判决结论。法院内部承办案件的合议庭对案件“审而不定”,而审委会通过会议做出决定却对案件“定而不审”,这种情势使媒体影响死刑案件又多了一种法院内部的运作空间。

在可能引起领导批示或上级干预的背景下,法官在案件办理过程中考虑媒体意见就成了不得不为之事,否则就可能引发本单位直接领导对自己工作的负面评价,甚至更严重的后果。还存在另外一种情形,如果高级人民法院对案件的办理已然因领导批示或上级干预形成了倾向性意见,中级人民法院的判决一旦与之不相符合,案件进入二审时就会被发回重审,这对案件承办法官的业绩考评也会带来负面影响。当然,上级法院提审或者在二审时直接改判,也完全可能使最初的判决发生变更。检察院也可能迫于压力通过抗诉使不符合领导批示或上级机关要求的法院判决进入二审或再审程序。[15]政法委协调个案则让办案法院的独立性受损,而且由于政法委的特殊地位,公安、检察、法院均须在其领导下开展工作,当政法委因媒体广泛报道就待决案件形成倾向性意见时,法院基本无力坚持与之不同的处理意见。

前述张金柱交通肇事、故意伤害案就存在着领导干部在案件判决之前作出批示的情况。率先报道该案的当地媒体副总编马某某在一次高校演讲中表明,在法院判决以前已经有四个中央领导做出批示了,这四个领导里面最大的一个批的是“不杀不足以平民愤”。第四个人是当时的政法委书记,他的批示原文是十个字:“同意。只此一案,下不为例。”他知道这个案子按照正常情况,不作政治考虑,单纯从法律出发的话是不该判死刑的。相应地,当地主要领导也对此做了批示,其中一位领导指示要抓紧时间,依法从严从快处理,绝不姑息。[16]在这种情况下,要求法院在审理中把张金柱在酒后驾车肇事后仓皇逃窜时对自己车下卡着了伤者及自行车仍然拖行的行为不认定为故意伤害罪,几乎已不太可能,因为仅凭不设死刑的交通肇事罪无法杀之以平民愤。

值得注意的是,在对死刑案件进行报道的过程中,除了报纸、电视、广播等传统媒体扮演重要角色外,门户新闻网站、BBS论坛、微博、微信、微视等新媒体的参与正发挥着越来越大的作用,特别是“三微”或博客形式的报道把新闻带入了自媒体时代,使新闻的信息源充满无限可能,同时也为监管提出了新挑战。有学者指出:“‘媒体公诉’和‘自媒体辩护’是当前我国刑事司法与媒体关系的两大突出问题,是刑事诉讼的‘中国式问题’”。[17]被告方、被害方等各方均通过微博、博客等方式公布有利于自己的案情和意见,这种做法在近年来表现日益突出,“无疑,将以网络为代表的新媒体传播排除出刑事司法已经是不可能的现实,希望法官两耳不闻窗外事般地仅根据法律裁判,也是一种只存在于理论世界的理想状态。”[18]

媒体影响死刑案件的作用机理有时还会有特殊之处:被害方为了达到把被告人判处死刑立即执行的目的,通过非正常方式形成媒体报道,然后通过各种关系找到有关领导求得批示以影响法院判决;当然,也有人在形成有利于已的媒体报道的背景下,借助与领导干部的特殊关系请托介入案件进而影响判决。[19]值得注意的是,媒体影响死刑案件判决的作用机理中,绝大多数领导过问案件往往并非出于受人请托,而是出于公心或对案件的社会影响和政治影响的考虑。比如在张金柱案中,批示该案的多位中央领导就不可能为了一个基层公安局长去接受任何案件相关人的利益输送或请托。

还需特别指出,实践中频繁发生的以偏概全的倾向性报道对死刑案件的审理产生重大影响。我们对此曾在东北、华北、华中、华东、华南等地区的法院、检察院等司法实务部门发放过调查问卷,收回有效调查问卷201份,问卷汇总情况显示,媒体干扰死刑案件办理的主要情形是对案件进行以偏概全的倾向性报道,占比55%;其次是媒体因对法律认识、理解偏差造成的倾向性报道,占比34%;对司法工作人员廉洁性、生活作风以及对司法机关领导等的指责和不实报道共计11%,占比相对较小。媒体干扰死刑案件办理,主要是通过媒体以偏概全的倾向性报道来实现的。由于报道以偏概全更便于突出某些敏感的主题元素,更容易引起公众的广泛关注,这样的新闻事实推动有关领导不得不注意公众情绪和意见的表现,从而也更易于对案件的处理提出倾向性要求。在个别情况下,媒体较为公正的报道确实使被告人未被判处死刑,比如前述吴英集资诈骗案即为适例;但在更多情况下,媒体以偏概全的倾向性报道往往推动法院不得不去判处被告人死刑,张金柱案、刘涌案[20]、药家鑫案[21]、李昌奎案、周喜军案[22]等等皆在此列。


四、媒体影响死刑案件的原因分析

如前所述,媒体对死刑案件的办理确实存在不当干扰,使死刑的司法控制遭遇了障碍。不过,“媒体报道——领导过问——案件判决”的模式其实只是问题的表象,对于造成这种局面的原因,应从制度层面做更为深入的探究。本文认为,从刑事法的制度设计、规范运作和司法语境出发,对媒体影响死刑案件的原因至少可有以下几个方面的解释:

其一,从实体法角度来看,死刑立即执行与死刑缓期执行的界限不明,使法院在办理死刑案件时缺少刚性的对抗媒体干扰的法律支撑。刑法第48条规定,“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这里判处死缓的条件就是“不是必须立即执行”,这基本上来说是一种立法用语上的无效循环,并未提供区分死刑和死缓界限的实体标准。如果二者的界分标准是明确的,法官在判处死缓时有坚实的制度支撑,面对媒体压力时就不会有那么多顾虑了。这种界分标准越是模糊,当媒体压力大时法官就越难坚持严格控制死刑适用的立场,而更易于判处被告人死刑。[23]

其二,从程序法角度来看,实践中有的死刑案件开庭走过场、死刑复核程序不完善、辩护律师的辩护权利保障不足等问题,[24]使法院在审理死刑案件时缺少通过程序规则或力量对抗媒体压力的有效机制。庭审实质化对死刑案件的办理有至关重要的意义,只有以当庭质证确认的证据为定案依据,才能做出正确的判决。庭审走过场“使侦查、起诉的错误得以‘顺利’通过审判”,[25]这对于媒体压力下领导过问案件的办理而言,就意味着提供了很大的弹性空间,无法通过诉讼程序使定案证据得到严格审查,从而使事实认定和法律适用都具有某种随意性,为案件受到不当影响打开了方便之门。死刑复核程序并不开庭公开审理,检察官和律师不能在该程序内当面进行质证、辩论,因经济困难或其他原因没有委托辩护律师的被告人目前还没有法律援助权的保障,这些都造成了死刑复核程序的缺陷,使司法不能有效抵制或过滤媒体对死刑案件办理造成的不当影响。死刑案件的辩护与其他普通刑事案件一样存在有效辩护不足的问题(甚至更甚,因为目前对死刑案件的辩护律师并无门槛要求,但死刑案件的辩护显然对律师有更高的要求),如证人出庭率极低,律师无法当庭质证;律师与犯罪嫌疑人的会见权、阅卷权、调查取证权、职业豁免权等不到保障;死刑案件中指派的法律援助律师办案质量普遍不高,等等。[26]这些因素造成死刑案件中被告人的律师作用不能很好发挥出来,没有条件在制度框架内对抗媒体压力给被告人带来的不利影响,有的律师只好通过博客、微博等形式把辩护意见或公检法机关办案时的问题公之于众,形成“庭内审案、庭外辩护”的怪象。

其三,从现行司法体制的实际运作来看,司法行政化和判决效果的多重考量,使办理死刑案件的法院在面对媒体压力时自束手脚,不具备与之对抗的能力。司法行政化带来的问题是,无法确保审理案件的合议庭就死刑案件形成的意见成为定案意见,庭长、院长的过问以及向上级法院的请示汇报都可能使合议庭的意见被架空或被迫调整。在死刑案件须经审委会讨论的工作机制下,审委会的意见对死刑案件定案非常关键,但是审委会的成员却大多不是办理刑事案件的法官,而是法院的院长、副院长、各庭庭长等领导。一名某高级人民法院的审委会成员曾对笔者反映说,有的死刑案件就受到审委会领导没有任何专业论证而只是简单表态“该杀”的影响而定案。在目前全面推进司法体制改革的背景下,即使法院内部院长、庭长不再签署案件,审委会权限也做出一定限制,人财物实现省级统管,但法院同样会担心自己年度工作报告是否能在人大、政协会议上高票通过或得到好评,担心自己的人财物是否能得到省一级政府的更好支持,从而很难在媒体广泛介入时承受来自地方领导或人大代表、政协委员过问案件时的压力。

死刑案件办理相比其他普通刑事案件,更被要求考虑判决的法律效果、社会效果甚至政治效果。这种对案件质量评价的多重要求一旦被泛化(所谓的社会效果和政治效果,有时恰恰又很难界定),极易推动法院在个案中被迫逾越法律效果的边界以致不当判处被告人死刑。应当指出,法律作为实现政治目的的常规手段,承担着社会治理的重大功能,法院在办理死刑案件时要去考虑法律效果、社会效果甚至政治效果并追求三者的统一不能说没有一定的合理性,特别是在法官对案件拥有一定自由裁量权的情况下,在其自由裁量范围内去追求三者的统一更是应该。但是,一旦超出法官合理的自由裁量权范围,在法律效果的边界之外再去追求社会效果和政治效果,甚至把追求社会效果和政治效果置于法律效果之上,那就有问题了,因为它仅考虑了与个案直接相关的可能有价值的社会效果和政治效果,却没有考虑对法律效果边界的忽略其实已是法治的一种挫折,这势必在更为长远的意义上最终损及社会效果和政治效果。在刘涌案中,二审改判死缓时判决书所认定的“不能排除刑讯逼供的可能”到重审时被淡化处理了;在李昌奎案中,刑法上法定的自首情节、最高法有关邻里关系引发命案慎用死刑的司法解释也被淡化处理了。面对举国媒体纷纷报道、杀声一片的汹涌民意,过于追求个案中的社会效果和政治效果,或可让公众满意于一时,但法律的规则之治却也同时被伤害了。

其四,从媒体与法院互动的方式来看,媒体与法院缺少共同遵循的行为规则,这是媒体影响死刑案件的直接原因。实践中的常见情形是,媒体为了追求新闻效应,在案件生效判决之前就进行以偏概全报道,法院为了避免面对舆论时的被动,又对媒体获取案件信息进行种种限制。法院不能直接对违规媒体进行追责,媒体在采访权受到侵害时也基本没有救济渠道。媒体指责司法公开的程度不够,法院则指责媒体报道不专业、无职业操守,不值得信赖。法院还对新媒体的迅速兴起及其十分巨大的社会影响力深表担忧,而对之进行监管却规则落后、困难重重。

媒体影响死刑案件的原因虽然可以从不同角度进行探究,但关键在于国家的治理方式在某些方面还没有很好地纳入法治轨道。有学者指出,民众、媒体、为政者、司法官在涉及公案的司法过程中,都基于政治的而非法律的理由参与到司法之中,导致了司法的“政治力学”现象。[27]这在相当程度上也是对目前受媒体影响较大的死刑案件办理过程的一个写照。司法场域的多方角力加上司法机关抗干扰能力的不足,使判处死刑的决定性意见的形成不是取决于事先可以预期的法律实体和程序规则,而是陷入了一种深深的不确定状态。


五、死刑司法控制语境下的回应媒体之道

在通过司法控制尽可能减少死刑的适用这一语境下,如何防止媒体的不当报道对死刑案件理性审判所带来的负面效果?这是本项研究的归宿。从长远来看,我们需要制定一部系统规制媒体行为的新闻法。就目前而言,本文主张,应当更多地立足于法院所面对的复杂形势,兼顾媒体的舆论监督功能,把研究的着力点放在考虑怎样防止媒体以偏概全的倾向性报道对案件的负面影响上。尽管媒体对揭露冤假错案、推进司法公正起着不可替代的重要作用,但这并不能成为忽视媒体对死刑案件不当影响的理由。为了更好地推动在司法环节减少死刑的适用,增强法院回应媒体的能力仍然非常必要,从刑事实体法与程序法、死刑案件的司法运作语境、法院与媒体的互动规则等方面进行对策性研究,对当下问题的解决应当是有益的。

由于立法上死缓与死刑立即执行标准的模糊不清,[28]法院有必要采取措施改变这种制度支撑乏力的局面。可纳入考虑范围的包括但不限于以下方式:(1)通过案例指导制度对死刑案件的判决形成重要参照,特别是要通过最高人民法院发布判处死缓的指导性案例让下级法院和社会各界(包括被害方)明确类似情形宜判处死缓,而不是死刑立即执行。(2)加强判决书说理特别是量刑说理,使死刑案件的判决经得起事实、法律层面的检验,更在逻辑和事理上方便于取得被害方、其他利益相关方以及公众的理解和接受,从而有利于形成判决的公众认同。正如有学者指出:“毕竟在一个案件中,影响量刑的因素很多,既有事实、证据方面的,也有法律、政策适用方面的。而一般公众对案件判决的理解更多的是一种观念的审判、道德的裁量,这与法律的规定之间难免会产生一定的出入。而要合理解决这种出入,最有效的办法就是判决尤其是量刑说理。”[29](3)加强死刑案件办理的工作流程和量刑要素提炼的规范化,增强在法院内部确定死刑判决的科学化程度。可以把故意杀人、故意伤害、抢劫并致人死亡、强奸并致人死亡等常发的死刑案件进行类别化整理,从办案流程和量刑要素两个方面归纳出死刑案件的特点,用作此后办理同类死刑案件的专业化指导参考。这就能够尽可能地强化承办死刑案件的法官及合议庭应对来自法院内部领导和外部媒体影响的专业化依据,也能使审委会场合的疑难死刑案件讨论进一步减少非专业化意见发挥作用的空间。最高人民法院2014年起在全国法院正式实施量刑规范化工作,但目前出台的指导意见主要局限于可能判处有期徒刑、拘役的15种常见犯罪案件,对于可能判处死刑的案件,还有待进一步规范。

在提高死刑案件质量和加强法院应对媒体压力的能力上还可以通过进一步改善程序法的支撑来实现。这方面,除了加大证人(包括有关心理学、生理学等专家证人)和鉴定人的出庭作证、完善交叉质证的法庭规则、改变刑事法庭的布局(让被告人从单独的受审席走向与自己的律师坐一起、与检察官面对面)等普通刑事程序改革外,还需要特别重视死刑案件的辩护与法律援助,可考虑提高承办死刑案件的辩护律师的门槛,如要求必须从事一定年限的刑事辩护才能承接死刑案件,在死刑案件复核阶段必须提供法律援助(目前在死刑复核阶段没有法律援助),并通过加大对死刑案件法律援助律师的经济支持力度和履职义务的监督来实现死刑案件从有辩护到有效辩护的升级。此外,要推动建立以发布司法禁令的方式对有关媒体的不当报道进行阻绝的制度,当事方发现报道有可能对案件审理产生不利影响时,有权向法院提起禁令申请,法院应当立即审查并及时做出决定,对不遵行司法禁令的行为,则可以以妨碍司法为由加以惩戒,这也是国外法治发达国家和地区通行的做法。[30]

要推进以审判为中心的司法体制改革,真正把人民法院依法独立行使审判权落到实处,扭转司法行政化,科学设定案件质量评价标准。如此一来,在媒体压力下领导若过问具体案件,其压力传导机制就能够于法院的办案流程中在某种程度上被阻滞甚至截断。

司法行政化的破除是当下司法改革的一个重要内容,“推进司法体制改革,维护法官审判独立”是理应努力达到的目标。[31]司法责任制的强化对不参加庭审的院长庭长签批案件、审判委员会以会议形式决定案件的做法形成了巨大的改造动力。在有的司法体制改革试点地方,法院院长、庭长已经不再签批案件,审委会也不再讨论案件的事实问题,这些都利于提高合议庭应对行政化干预的能力。如果法院内部行政化的弊端革除,媒体压力经由上级机关或党政领导传导而影响判决的力量就会大大降低,即使出现以偏概全的倾向性报道,也不容易直接造成对死刑案件办理的不当影响。值得注意的是,在法院目前回应媒体的工作机制中,承办法官并不被允许就案件直接面对媒体,也极少接受相关的知识、技能培训,而由法院的分管领导、新闻中心等统一应对媒体,这尽管有其工作实效,但同时又可能在某种程度上强化法院内部新的行政化。在司法环境尚不理想的情况下,由法院统一回应媒体对个案的关切,固然免除了法官的一定负担,但同时也可能为法院影响法官办案提供了一个工作层面的理由。

至于法院案件质量的评价标准,主要是要避免对判决的法律效果、社会效果和政治效果的考量做泛化的理解,应区分法院和法官角色内的效果和角色外的效果。如果法院和法官依法办案演好了自己的角色,被告方、受害方或公众仍然不理解并通过媒体放大自己对法院的负面评价意见,那么不能因此就否定法院的工作及法官的业绩。对法院工作的评价以及法院内部对法官的业绩考核都应秉此理念,对法官除了要有监督和追责机制,还应有保护和救济机制。对于某些受媒体影响而非正常“翻案”的案件,只要原审法官的决定是在法律和政策允许的范围内做出,就不能因“翻案”而影响其业绩考评,更不能追究其所谓的“错案”责任(不是错案)。

还应当指出,如果人大、政协平时工作中不再进行个案监督,对法院、检察院的年度工作报告进行审议或评判时,如若涉及个案,则更侧重于对法官、检察官履职廉洁性以及是否依照法定程序办案的监督,而不再以未亲身参与开庭和非专业论证的方式直接评价个案审判结论,那就更有利于推动法院、检察院的工作在法治框架内顺畅运作。[32]如果法院、检察院的人财物尽可能通过司法权属于中央事权的理念而日益脱离对地方的依赖,从过去的属地管理到目前过渡中的省级统管,再进一步走向中央统管,相信对摆脱有关媒体的干扰以及地方党政领导基于媒体的压力而干预司法也是有好处的。

如前所述,针对媒体报道甚至炒作的压力,有关领导对案件表示关心,并通过一定渠道传达给司法机关,并非基于个人利益或私人目的,而是出于公心甚至是为履行法定职责。有人认为:“在部分涉及国家利益、社会公共利益的案件中,一些党政机关、行业协会商会、社会公益组织和依法承担行政职能的事业单位提出的参考意见,对公正、合理、稳妥地审理案件具有重要价值,不宜一概将之视为干预。”[[33]]也正因此,目前此类行为并不属于2015年3月中办国办印发的《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》的规制范围。这些情况确实需要区别对待,但不能否认的是,任何干预司法的行为都具有妨碍司法权独立运行、影响司法人员独立自主判断的负面作用,即使出发点是好的做法也因其不符合司法亲历性的要求而难免偏听偏信,而一旦有关党政领导或上级部门打招呼,在当今中国的司法语境下,就很可能走向反面,成为影响司法公正的诱因。不可否认,这也是许多当事人千方百计想通过媒体制造影响或者直接“千里迢迢上京城”试图求得一纸领导批示的内在动因。因此,从司法规律出发,应当停止一切形式的向司法机关打招呼的做法,无论其动机如何。与此相适应,构建合法的渠道,如建立“法庭之友”制度,让这类意见和建议以公开、规范的方式进入司法程序,这样既可以满足某些党政机关和领导干部出于公心或因履行职责过问案件、为案件审理提供参考意见的需要,也能促使司法权真正回归司法机关并加强司法人员的责任感。[[34]]

从法院和媒体的互动方式而言,媒体与法院之间行为规则的缺失应引起特别重视。为何“媒体报道——领导过问——案件判决”的模式能够成为媒体影响死刑案件的基本模式?在相当程度上,乃因媒体呼声被当作民意的反映,而这是该模式得以成型的观念基础。不过,正如有学者所指出:“媒体的报道与评论有利于提高司法透明度,维护司法公正,但是,也可能误导公众的判断,导致民意与司法审判的对立。”[35]尽管从理论上对民意是否应该影响司法以及影响到何种程度存在一定争议,但更多学者“……则是努力探讨如何将民意纳入法治轨道以及如何构建民意和司法的沟通机制”。[36]本文认为,就媒体对死刑案件的影响来说,首先要肯定和不断加强媒体对司法的监督,特别是要坚决支持媒体对冤假错案、司法腐败等现象的揭露和批判,防止冤杀错杀和司法不公,但同时要避免媒体对死刑案件办理的不当干扰,以免妨碍司法独立和司法公正,致使法院将原本可不杀的被告人在压力之下不敢再去考虑适用死缓甚至无期徒刑。[37]

《刑法修正案(九)》增设了“泄露不应公开的案件信息罪”和“披露、报道不应公开的案件信息罪”,把泄露依法不公开审理的案件中不应公开的信息、造成信息公开传播或者其他严重后果的行为和公开披露、报道依法不公开审理的案件中不应公开的信息、情节严重的行为作为犯罪来处理。从社会治理的一般逻辑出发,刑法作为补充法,应建立在其他行业规范和行政法规的基础之上,在其他规范缺失的情况下,直接动用刑法来处理此类情形,不仅成本高昂,而且也效果堪虞。因此,当务之急是要完善有关律师管理、媒体管理的行业规则和行政法规,只有如此,才能管住其他大量的一般违法行为,为刑法介入提供基础支撑。而且还应看到,目前并没有法律把以偏概全甚至更为恶意地报道依法公开审理的死刑案件或就案件判决结果发表倾向性意见的行为作出规制。也就是说,对于媒体就尚未审决的案件违背无罪推定原则,以偏概全地报道、故意发表倾向性意见甚至更为恶意的炒作等情形,现在仍然没有法律对之进行调整。不是说对这些行为都要用刑法来调整,但有关行业规则和行政法规的完善却势在必行。正如学者所指出:“我国对有关未决案件报道、评论进行调整的法律规定严重短缺,解决这一问题的主要依据还是党的文件的政策性规定和新闻职业道德规范。”[38]

在暂时无法借助新闻法既为媒体合规行为提供保障,又可追究违规媒体或媒体人的法律责任之背景下,通过任何可能的渠道或路径对有关问题做出规定也是有意义的,如可以考虑使媒体对待决案件的实质性不当影响产生程序上的后果,或使案件延期审理(避开舆情敏感期),或使受区域性影响的法院回避,或使受媒体不当影响而定案的案件重审等等,[39]以保证案件尽可能在一个好的环境中审理。

2009年12月8日最高法印发的《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第九条规定:“人民法院发现新闻媒体在采访报道法院工作时有下列情形之一的,可以向新闻主管部门、新闻记者自律组织或者新闻单位等通报情况并提出建议。违反法律规定的,依法追究相应责任:(一)损害国家安全和社会公共利益的,泄露国家秘密、商业秘密的;(二)对正在审理的案件报道严重失实或者恶意进行倾向性报道,损害司法权威、影响公正审判的;(三)以侮辱、诽谤等方式损害法官名誉,或者损害当事人名誉权等人格权,侵犯诉讼参与人的隐私和安全的;(四)接受一方当事人请托,歪曲事实,恶意炒作,干扰人民法院审判、执行活动,造成严重不良影响的;(五)其他严重损害司法权威、影响司法公正的。”尽管法院把应当禁止的媒体报道情形做了如此大范围的规定,但即使法院依照该规定向新闻主管部门等单位提出通报情况和处理建议,由于法院对相关单位并无管理权限,又没有明确的法律依据作为其行为依据,其建议也不产生法律效力,因而这些规定对媒体的不当报道并没有产生理想的规制效果。

有学者主张:“一个较为可行的方法是,最高法院不妨借助《立法法》的渠道提请全国人大常委会制定一个专门性的法律性文件以此来协调司法与媒体之恰切关系。”[40]本文认为,若暂无条件制定一部全面的新闻法,先出台一部专门的《媒体与司法关系法》的思路是可取的,但不能仅由最高人民法院来主导该法的出台,为避免可能存在的部门利益倾向和局限,应当充分听取媒体及法学界法律界专家的意见,在建构支持和保证媒体对包括死刑案件在内的刑事案件的采访权、报道权、发稿权等具体行为规范及权利救济规范的同时,提出对媒体违反无罪推定原则就案件所做的不当报道等进行规制的可操作性措施。需要注意的是,在这部《媒体与司法关系法》中,我们既要对媒体的以偏概全报道和恶意炒作等不利于司法公正的做法作出预防和惩治规定,也要对包括司法机关在内的各级组织和个人侵害媒体合法权益的做法划出红线,并赋予媒体相应的救济权,从而保持媒体与司法的良性互动与平衡,防止造成舆论监督空间的不当压缩。秉此理念,再考虑到死刑案件的特殊性,专门就媒体与死刑案件的办理在其中定出规则,相信对促进死刑案件的理性处理、防范司法乱象的发生,一定能起到有益的效果。


注释:

*焦旭鹏副研究员为本文的写作提供了大力协助,也参与了深度讨论,特此致谢。当然,对于本文的观点和可能存在的问题,由作者本人负责。

** 刘仁文,中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师。

[1] 参见陈泽宪主编:《死刑改革的多重视角与具体路径》,中国民主法制出版社2014年版,第5页以下。

[2] 1999年4月,中国社会科学院法学研究所曾与北京大学司法研究中心、《中国社会科学》编辑部等单位联合召开过“司法与传媒”的学术研讨会,其中就讨论到张金柱案等广受媒体报道的死刑案件。参见王好立、何海波:《“司法与传媒”学术研讨会讨论摘要》,载《中国社会科学》1999年第5期。

[3] 本文所称的“死刑案件”,是指涉案被告人可能或最终被判处死刑立即执行的案件,不包括死刑缓期两年执行的案件。本文所称的“媒体”,既包括报纸、周刊、广播、电视等在内的传统媒体,也包括新闻网站、网络论坛、微博、微信、微视等在内的新媒体。

[4] 参见王风光:《舆论监督的现实意义》,载《新闻采编》1999年第1期。

[5]参见 http://www.360doc.com/content/14/0320/01/54666_362038455.shtml,2017年2月5日访问。

[6] 李昌奎因感情纠纷和邻里琐事欲报复王某某(女),将王某某掐晕后强奸,继而用锄头敲打加以杀害,并把王某某三岁的弟弟倒提摔死在铁门门口。当地法院一审判李某某死刑,而二审改判为死缓。这一改判引发舆论的强烈反弹,尽管当地二审法院领导出面就李某某存在自首情节、认罪态度好、积极赔偿被害方部分经济损失等做了说明,还指出该案属于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,按最高人民法院的要求应在适用死刑时特别慎重,但这并没有取得网络及其他媒体所代表的公众的理解和谅解,而是引发了新一轮的舆论声讨。当地法院在种种压力下不得不再审此案,最终判处李某某死刑并很快被最高人民法院核准。不难想见,最高院在核准此案死刑时也在一定程度上受到了舆论的裹挟。对此,一种比较有力的质疑声音是:且不论李昌奎该不该杀,在法院生效判决后既没有发现任何司法腐败又没有发现任何新的事实的情况下,同一个法院、同一个审判委员会就同一个案件提起再审,把已经去服刑的被告人重新拉回来改判死刑立即执行,并不符合法定的提起再审的条件,因而破坏了程序的公正性。

[7] 孙笑侠:《公案的民意、主题与信息对称》,载《中国法学》2010年第3期。作者文章中使用的“民众”与本文使用的“公众”是同一含义。

[8] 1996年4月9日,内蒙古自治区呼和浩特市毛纺厂年仅18周岁的职工呼格吉勒图被认定为一起奸杀案凶手。案发仅仅61天,法院就完成了初审、终审两次审理,并终审维持了判决呼格吉勒图死刑,立即执行(又称4·09毛纺厂女厕女尸案)。2005年,被媒体称为“杀人恶魔”的内蒙古系列强奸杀人案凶手赵志红落网。其交代的第一起杀人案就是4·09毛纺厂女厕女尸案,从而引发媒体和社会的广泛关注。2014年11月20日,呼格吉勒图案进入再审。12月15日,内蒙古自治区高级人民法院再审宣告原审被告人呼格吉勒图无罪,之后启动追责程序和国家赔偿。

[9] 1995年4月25日,河北省鹿泉县人聂树斌被以故意杀人罪、强奸罪判处死刑,剥夺政治权利终身,同年4月27日被执行死刑。2005年1月17日,河南省荥阳市公安局索河路派出所干警抓获河北省公安机关网上通缉逃犯王书金。王书金除交待在广平县实施多起强奸杀人案件外,还供称曾在石家庄西郊方台村附近玉米地内强奸、杀害一名青年女性,聂树斌案由此变成“一案两凶”,引起媒体广泛关注。2014年12月12日,最高人民法院根据河北省高级人民法院申请和有关法律规定的精神,决定将河北省高级人民法院终审的聂树斌故意杀人、强奸妇女一案,指令山东省高级人民法院进行复查。2016年11月30日,最高人民法院第二巡回法庭最终判决聂树斌无罪。

[10] 参见http://www.jcrb.com/IPO/yjjj/201204/t20120417_844528.html,2017年2月5日访问。

[11] 参见http://news.sohu.com/20160201/n436474052.shtml,2017年2月5日访问。

[12] 傅郁林:《当信仰危机遭遇和谐司法——由彭宇案现象透视司法与传媒关系》,载《法律适用》2012年第12期。

[13] 也有办理死刑案件的某省高院法官表示,由于有媒体的监督,自己在办案时就更加谨慎认真,严把证据关政策关,确保办案质量。这种情形并没有领导过问案件,其实表明了媒体对死刑案件办理的积极影响,不过在本文看来,这并非媒体对死刑案件所产生影响的主要方面,更不是突出问题。

[14] 除了上级领导和上级机关的过问,同级党政领导的过问也同样存在。

[15] 检察机关迫于压力不得不起诉和抗诉的案例可参见刘长:《检察官举报:我是冤案制造者 “不是我要起诉,是领导要起诉”》,载《南方周末》2014年10月23日。需要指出的是,由于公检法机关在具体工作上的分工协作多于相互制约,一旦上级对案件办理有了具体要求,不只是检察机关,公安和法院也会与检察院相互配合以落实相关要求。

[16] 参见陈辉:《司法审判与舆论监督:张金柱案再审思》,载《西部学刊》2016年第6期。

[17] 封安波:《论转型社会中的媒体与刑事审判》,载《中国法学》2014年第1期。

[18] 胡铭:《转型社会刑事司法中的媒体要素》,载《政法论坛》2011年第1期。

[19]被害人或被害人家属的上访、闹访本身即可成为影响死刑案件判决的一个因素,即使被害方没有通过领导或媒体施加更进一步的压力。囿于议题,本文暂不对此展开加以讨论。

[20] 在刘涌案中,2003年8月15日辽宁省高级人民法院二审判决已确认不能排除刑讯逼供的可能并判处死刑缓期执行,但刘涌“黑道霸主”的身份使其在劫难逃,舆情汹涌质疑二审判决,最高法于2003年12月18日提审此案并于当月22日判处死刑立即执行,当天执行完毕。

[21] 2010年10月20日,西安音乐学院学生药家鑫驾车将张妙撞倒并连刺数刀致受害人死亡。同年10月23日,药家鑫在父母的陪同下到公安机关投案自首。在接受公开采访时药家鑫称之所以要刺死张妙是因为“怕撞到农村的人,特别难缠”,这句坦白引发公众质疑,药家鑫又被网传为“富二代”、“官二代”,招致杀声一片。2011年4月,此案一审法院以故意杀人罪判处药家鑫死刑,药家鑫随后提起上诉;同年5月,二审判决宣布维持原判; 6月7日,药家鑫被依法执行死刑。

[22] 2013年3月4日,被告人周喜军在盗窃车辆后,将车中的两月婴儿掐死埋于雪中,将婴儿衣物和被盗车辆丢弃在公主岭市永发乡营城子村后潜逃。3月5日,迫于强大的压力,周喜军到公安机关投案自首。5月27日,长春市中级人民法院依法审理被告人周喜军故意杀人、盗窃案,并作出一审判决,判决被告人周喜军死刑。7月24日,吉林省高级人民法院终审维持一审判决。11月22日,经最高人民法院核准,周喜军在吉林省长春市被依法执行死刑。案发当日,婴儿父母发现车子和孩子不见了,婴儿的父亲报警并向吉林交通广播求助。为了寻找婴儿,媒体在案发第一时间参与进来,随着周喜军次日投案自首、婴儿被勒死的信息公布,此案迅速引发全国媒体的密集关注和报道,周喜军被描绘成没有人性的“两足兽”,虽然其有自首情节,但终被判处死刑,舆论压力使办案法官排除了适用死缓的任何可能。本案的另一个值得反思之处在于,由于媒体的狂轰滥炸,使得被告人压力剧增,不排除此为其掐死婴儿的一个直接诱因。

[23] 在个别案件中,媒体传递的呼声也可能是要求不判被告人死刑,但在更多公案中,媒体反映出的公众要求是判处被告人死刑。

[24] 参见刘仁文:《死刑的全球视野与中国语境》,中国社会科学出版社2013年版,第107页以下。

[25] 参见王敏远等:《重构诉讼体制——以审判为中心的诉讼制度改革》,中国政法大学出版社2016年版,第136页。

[26] 参见刘仁文:《死刑的全球视野与中国语境》,中国社会科学出版社2013年版,第112页以下。

[27] 参见孙笑侠:《司法的政治力学———民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》,载《中国法学》2011年第2期。

[28] 在刑法修正案(九)的讨论过程中,曾有一种意见建议立法上明确二者的界限,也有一种意见认为,考虑到目前我国正在继续推动死刑的减少,如果立法上把死刑立即执行和死缓的界限规定得过于刚性,不利于实践中死缓逐渐增多,死刑立即执行逐渐减少的发展趋势。后来立法机关采纳了后一种意见。

[29] 袁彬:《死刑民意研究》,北京师范大学出版社2012年版,第220页。

[30] 参见张志铭:《对媒体报道应允许法院发布禁令》,载《法制日报》2014年8月5日。

[31] 参见祁建建、白小艳:《论媒体报道对刑事审判的影响机制及其规制》,载《河北法学》2014年第12期。

[32] 基于但不限于这一理由,本文建议各级人大对法院、检察院的工作报告不再用投票表决的方式来审议,而改为只听取法院、检察院的工作汇报。目前法院、检察院为赢得人大审议的高票通过,有些想法和做法并不符合司法规律的要求。

[33]参见贺小荣、何帆:《<人民法院落实〈领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定〉的实施办法>的理解与适用》,载《人民法院报》2015年8月20日。

[34]参见刘仁文、陈妍茹:《“法庭之友”:司法吸纳民意的好帮手》,载《北京日报》2015年3月23日。

[35] 苏彩霞、彭夫:《死刑控制政策下民意引导的实证分析》,载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2015年第2期。

[36] 参见艾佳慧:《媒体、民意与刑事司法———基于法经济学和政治经济学的双重考察》,载《法律适用》2012年第12期。

[37] 2014年10月,党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,该决定在“加强对司法活动的监督”这一题目下要求“司法机关要及时回应社会关切”,同时要求“规范媒体对案件的报道,防止舆论影响司法公正”。在加强对司法活动监督的主题下提出规范媒体对案件的报道,防止舆论影响司法公正,说明中央也注意到了舆论与司法的复杂关系。因此,在承认媒体对司法的监督权的前提下,规范媒体对死刑案件的报道,防止其促成不当的死刑立即执行判决,应当说完全符合中央的精神。

[38] 卞建林、焦洪昌等:《传媒与司法》,中国人民公安大学出版社2006年版,第50页以下。

[39] 这几种做法在美国法官应对媒体不当影响司法情形时均有类似处理,不同之处在于美国刑事司法中采用陪审团制,由此更注意避免媒体倾向性报道对陪审员的影响。在中国,虽无此顾虑,但有自己特殊的问题需要面对,即使表面上建议的做法相同,背后的缘由实际上大不相同——比如“使受区域性影响的法院回避”这一做法,在美国是为了在没有受到舆论影响的地区重选陪审团以公正审判,在中国更有意义的则是回避因受舆论影响而过问案件的领导之干预,更换审判地意味着案件会交由该领导不易影响到的地方之法院进行审理。美国的做法及有关制度建议可参见张泽涛:《论新闻监督司法的制度设置》,载《法律科学》2002年第5期;陈少宏:《从美国经验看如何处理传媒与司法的冲突》,载《法制与经济》2013年第8期。

[40] 谢小瑶:《‘媒体审判’规制模式的比较及选择》,法律出版社2014年版,第234页。


来源:《广西大学学报》2017年第4期

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<![CDATA[帮助行为正犯化的网络语境]]> 编者按:网络犯罪的帮助行为较传统犯罪的帮助行为出现了异化,依据传统共犯理论难以实现对网络帮助行为严重社会危害性及其较高独立性的充分评价,司法解释层面与立法层面均确立了网络帮助行为正犯化的归责模式。
帮助行为正犯化的网络语境
刘仁文、杨学文

【摘要】网络犯罪的帮助行为较传统犯罪的帮助行为出现了异化,依据传统共犯理论难以实现对网络帮助行为严重社会危害性及其较高独立性的充分评价,司法解释层面与立法层面均确立了网络帮助行为正犯化的归责模式。帮助行为正犯化与犯罪参与理论密切相关,实质客观说为帮助行为正犯化提供了契机,但实质客观说与我国双层区分制相抵牾,对我国共犯立法双层区分制的准确理解与坚守,可以避免一些不必要的帮助行为正犯化的立法。

【关键词】帮助行为正犯化;网络犯罪;犯罪参与;实质客观说;双层区分制


信息社会与风险社会在技术上、经济上和政治上的转变导致了风险的提高以及日益复杂的犯罪,这些都使传统刑法中的“标准程序”无法发挥作用,譬如,包括网络犯罪在内的新形式犯罪所形成的“破坏与损伤潜力”。[1]随着传统犯罪网络化的深度演绎以及新型网络犯罪的层出不穷,适用于传统犯罪的刑法理论也遭受了空前的挑战,这其中不乏因立法变迁导致的理论不彰,也有因理论自身的局限性与转型社会下的犯罪新情势相抵牾的问题,当然还存在理论界对刑法教义学智识资源的理解见仁见智、远未形成共识的现象。

综观网络犯罪的罪情,网络帮助行为是当前网络犯罪泛滥的主要原因,对传统刑法理论影响最为深远的也非它莫属。刑事立法及刑事司法针对网络帮助行为的应对策略,在“正犯化、独立化评价方面颇具建树”,[2]尤其是针对网络帮助行为的正犯化立法模式在《刑法修正案(九)》中的隆重登场,“征表着(帮助行为)‘正犯化时代’的到来”[3]。

“立法者应该是一个技术高超的建筑师,应该知道如何调动有助于加强建筑物的各种力量,如何减弱各种毁坏它的力量。”[4]立法机关针对网络犯罪的立法如何掌握“高超的技术”,[5]相关刑法学理论是不容忽视的“加强建筑物的力量”。本文拟对网络语境下的帮助行为正犯化以及犯罪参与理论作些梳理和探讨,以期为这一日渐兴起的刑法新领域增添点学术浪花。

一、网络帮助行为正犯化的独立研究价值

关于“帮助行为正犯化”这一表述,学界有着若干近似的称谓。例如,有学者称其为“帮助行为在立法上的构成要件化”;[6]也有学者称其为“拟制正犯”、[7]“拟制实行犯”;[8]还有的使用泛称“共犯行为的正犯化”、[9]“共犯的正犯化”,分别涵括了帮助行为的正犯化和帮助犯的正犯化。[10]

依据对帮助行为作出正犯化规定的主体不同,可以分为两个层面对帮助行为正犯化加以理解:

其一,司法解释层面的帮助行为正犯化,也称作帮助行为的司法正犯化,可将其视为司法上的犯罪化。主要是指,将表象上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已然具有独立性的帮助行为,扩张解释为相关犯罪的实行犯,即不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁,而是将其直接视为“正犯”,直接通过刑法分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁。[11]对此,有观点指出,只有司法上的帮助行为正犯化才是真正意义上的帮助行为正犯化,对于通过立法将帮助行为实行行为化,设立独立罪名进行定罪处罚的情形并不包括在内。[12]

其二,立法层面的帮助行为正犯化,也称作帮助行为的立法正犯化,可将其视为立法上的犯罪化。主要是指,刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为,并且设置独立的法定刑。当然,在有的学者看来,刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为并设置独立法定刑的情形,并不意味着就一定是帮助行为的正犯化。譬如张明楷教授主张,可以进一步区分为帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则。[13]另有观点主张,对其可以区分为绝对正犯化与相对正犯化,但不包括帮助犯的量刑规则。[14]

网络语境下的帮助行为正犯化,大体可以理解为,在司法层面,通过司法解释将部分网络犯罪帮助行为直接以它所帮助罪名的实行行为追究刑事责任;在立法层面,直接将特定的网络犯罪帮助行为规定为新的罪名。[15]为什么要将网络语境下的帮助行为正犯化作为一个单独课题来研究?其原因在于网络语境下的帮助行为与传统语境下的帮助行为相比,明显存在一些不同的特征。

以“双层社会”为区分向度,在现实空间为违法犯罪活动提供帮助的行为,除刑法分则及司法解释有专门规定的,对其运用传统共犯理论进行共犯归责,没有什么障碍;而在网络空间,为违法犯罪行为提供帮助的行为,以技术性帮助为主,此种技术性与网络犯罪行为的链条化、网络服务提供者的平台化以及“一对多”的“辐辏型”犯罪模式等特性相融合,形塑了网络犯罪帮助行为较之传统犯罪帮助行为的全面异化。“异化”突出体现为:网络帮助行为社会危害性的强化、与正犯之间犯意联络的虚化、双重帮助故意标准的弱化以及“无正犯的共犯”情形的泛化等。此种“异化”的张力使得原本处于从属地位和帮助地位的帮助行为带来了社会危害性的网络聚焦性和网络扩散性,致使帮助行为在网络犯罪中的作用甚至超过实行行为,网络帮助行为代替实行行为已经占据了共同犯罪的中心位置。〔9〕另外,基于以下两个原因,相关案件在侦查取证上也存在很大的困难,主犯很难查清:其一,网络犯罪链条的精细化分工,上、下游违法犯罪行为人之间往往互不相识且时常不需要犯意联络;其二,接受帮助的人系不特定多数,且被帮助的行为常常仅属于一般违法行为而不构成犯罪。帮助行为作为一个独立的行为链条,已展现出跳脱共同犯罪模式的独立化特性,对其进行刑事规制的司法实践表明,适用传统共犯理论以及现有规范体系,难以对网络帮助行为在犯罪中所呈现的全新异化作出应有的评价,或无法入罪导致放纵具有严重社会危害性的行为,或量刑畸轻导致罪刑失衡。为解决针对网络帮助行为的归责困境,我国立法机关和司法机关推动确立了帮助行为正犯化的归责模式,这一全新的归责模式,必将对传统的归责模式以及相关刑法学理论产生重要影响。

二、网络帮助行为正犯化的规范梳理与评析

(一)司法解释层面

我国从司法解释层面明确对网络帮助行为直接按照实行行为进行定罪处罚规定的典型例子是,2010年2月最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《淫秽电子信息解释(二)》)中的第3条至第6条[16]。

为了从源头上斩断各类网络技术帮助行为对传播淫秽电子信息犯罪所起的重要作用,该司法解释采用以某某罪定罪处罚的方式,使上述四个条文中涉及的行为事实上成为单独的罪名,其实质是从司法上突破了传播淫秽物品罪以及传播淫秽物品牟利罪的构成要件的定型性,将前述行为的性质作“特殊的传播淫秽物品的行为”、“本质上属于传播淫秽物品牟利的行为”加以理解。[17]虽然从司法实践的操作上看,此种规制方法十分便宜,但正如有学者所批评的,其正犯化效果是由司法者越俎代庖,致使罪刑法定原则被虚置。[18]

此外,针对最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年8月发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《赌博案件意见》)第2条[19]、最高人民法院和最高人民检察院于2011年8月联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《计算机案件解释》)第9条[20],有学者指出也可以将其定性为是实质上的帮助行为正犯化。比如,明知他人实施破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的犯罪行为,而为其提供用于实施该行为的程序或者工具的,根据《计算机案件解释》第9条的规定可知,实施前述提供程序或工具的行为,应当认定为共同犯罪,依照《刑法》第286条的规定处罚。不过,另有学者认为,该条款虽然表面上以共同犯罪论处,但若称之为司法上的“共犯化”似乎还有些牵强。实际上该司法解释对被帮助的行为的规定只有定性(行为类型)而无定量(不管是否达到犯罪的程度),而对提供帮助的行为则规定了独立的罪量,因此对帮助行为而言是一种事实上的正犯化,即“共犯的司法正犯化”。[21]近似观点亦指出,《计算机案件解释》第9条所规定的“应当认定为共同犯罪”,并非注意性规定,而是形式的共犯化、实质上的“帮助行为正犯化”,该司法解释规定的被帮助行为系网络违法行为,该条款仅对提供帮助的行为予以入罪化,已经超越了共同犯罪成立的基础和前提。[22]关于《赌博案件意见》第2条,有学者评价该条款将网络违法犯罪帮助行为的共犯化发挥到了“极致”,既不要求行为人之间的意思联络,也不要求被帮助行为成立犯罪,只要行为人明知是赌博网站,而依然为其提供特定服务和帮助的行为,即可认定为开设赌场罪的共犯,本质上已属于帮助行为正犯化。[23]

参酌最高人民法院对《计算机案件解释》较为权威的解读可知,在网络犯罪中,一个人往往可以成为很多人的共犯。例如,用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具的制造者,可以向数以万计甚至更多的破坏计算机信息系统的行为人提供程序、工具,成为破坏计算机信息系统实行行为的帮助犯。在这种背景下,一方面,要求抓获所有接受帮助行为的实行犯并查清相关情况,在司法实践中不具有可操作性;另一方面,可能存在所有的实行行为均未达到入罪标准,但帮助犯由于向数以万计的实行行为提供了帮助,其行为性质反而更重的情况,对帮助犯更有惩罚的必要。故而,该司法解释对共犯的成立设置了独立的定罪量刑标准,对情节严重的行为予以刑事惩治。[24]在此见解的主导之下,《计算机案件解释》第9条和《赌博案件意见》第2条关于共同犯罪的相关规定,对帮助行为的定罪处罚理解成“形式上的共犯、实质上的‘帮助行为正犯化’”,自有道理。然而,通过对《计算机案件解释》第9条和《赌博案件意见》第2条中的条款用语“明知……应当认定为共同犯罪”、“明知……属于开设赌场罪的共同犯罪”进行文义解释,我们主张按照片面共犯的立场去理解似乎更为妥当,因为上述两个条款虽然对相关的帮助行为规定了独立的罪量,但应理解为是对提供帮助者与被帮助者之间在没有犯意联络的情况下,对提供帮助的行为规定的入罪标准,有别于全面共同犯罪下的帮助犯成立条件。

由上可见,针对网络帮助行为进行的司法正犯化,涉及的罪名十分有限,目前仅集中体现在《淫秽电子信息解释(二)》之中。但不管怎样,如此创制司法解释,不仅有僭越罪刑法定原则之嫌,而且在司法实践的适用过程中,还容易出现定罪上的不可避免的困惑。主要原因在于司法上的帮助行为正犯化,一般都要通过对帮助行为规定独立的定量标准才能加以实现,而当提供帮助的行为不符合这一定量标准而按照共犯理论成立正犯的帮助犯时,评价的结果就难免陷入冲突。不过,应当承认,这一模式在司法层面的“试运行”,为网络帮助行为在立法上的正犯化提供了实践基础。

(二)立法层面

针对特定的网络帮助行为于刑法分则确立独立罪名单独予以规制的立法策略,标准的规范表达至少有两个:一是《刑法修正案(七)》新增设的《刑法》第285条第3款,即提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪;二是《刑法修正案(九)》新增设的《刑法》第287条之二,即帮助信息网络犯罪活动罪。

上述两个罪名先后被增至我国网络犯罪治理的规范体系,可以发现我国刑法在打击网络犯罪帮助行为的两个特点:其一,从行为方式看,由提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序和工具扩展至为他人实施信息网络犯罪提供技术支持或者广告推广、支付结算等帮助。针对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,曾有观点形象地指出,是针对“提供黑客工具行为”[25]的专门性立法,帮助行为的方式较为单一;而帮助信息网络犯罪活动罪所规制的行为方式则较为宽泛,涵盖了技术帮助行为以及广告推广、支付结算等帮助行为,是“立法对于网络犯罪帮助行为的整体性回应”,[26]旨在更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为。其二,从行为主体看,《刑法修正案(九)》对《刑法》第285条增加了第4款,即单位也可以成为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的犯罪主体;帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体,不仅包括单位,而且规定的行为方式可知,实际上凸显了对网络服务提供者这一特殊主体的违法犯罪行为的规制。

特别是《刑法修正案(九)》增设的帮助信息网络犯罪活动罪,引起了学界的广泛关注与争议,其中一个重要方面是关于该罪是否是帮助行为正犯化的讨论。

主张帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的观点占多数,譬如,胡云腾教授的解读是,着眼于网络犯罪通常具有跨地域的特点,主犯往往分散在全国各地,甚至境外,抓获主犯十分困难,在主犯不能到案的情况下,对帮助犯的追究就会陷入被动;传统共犯一般是“一对一”的关系,而网络共犯通常表现为“一对多”;由于帮助对象的数量庞大,网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最大的环节,按照共犯处理,也难以体现其独特危害性。有鉴于此,《刑法修正案(九)》第29条创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则。[27]梁根林教授也认为,该条款系运用帮助行为正犯化的立法策略,设置了极具涵摄力的构成要件,体现了严密刑事法网、严格刑事责任的要求。[28]

值得注意的是,主张帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化是一回事,对这种立法的态度又是另一回事,像前述胡云腾教授、梁根林教授自然是积极评价此种立法思路的,但也有另外一些学者提出不同看法。如有学者主张,帮助信息网络犯罪活动罪是立法者针对片面的帮助行为做出的正犯化规定;[29]也有学者指出,帮助信息网络犯罪活动罪将本来还存在理论争议的中立帮助行为,一下子提升为正犯处罚了,立法者对增设本罪所可能生发的一系列利弊权衡似乎为未竟的事业;[30]还有学者指出,应在坚守区分制参与体系的立场下,对正犯化的帮助行为应当回归共犯归责模式。[31]“在这些争议尚未完全解决之前,盲目扩大帮助行为正犯化的适用范围,并且将帮助信息网络犯罪活动行为加入其中,从立法技术上看显得过于草率,不符合现代刑事法治发展的基本精神。”[32]

反对帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的观点虽然是少数派,但其见解值得重视:其一,帮助信息网络犯罪活动罪并没有将帮助犯提升为正犯,只是对其规定了独立的法定刑,而不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定,只是对帮助犯规定了量刑规则。张明楷教授主张共同犯罪是违法形态,若建构以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心的认定共同犯罪的立场,帮助信息网络犯罪活动罪甚至本无增设的必要性。[33]其二,基于我国共犯立法采单一制参与体系的立场,指出帮助信息网络犯罪活动罪应当被视为是“从犯主犯化”的立法表现,而非“帮助行为正犯化”。[34]其三,主张不宜将本罪视作“帮助行为正犯化”,对“帮助”应作扩张解释,除了帮助犯还应包括共同正犯的情形。[35]

我们认同肯定说。关于帮助信息网络犯罪活动罪是对特定帮助犯规定量刑规则的观点,我们不能赞同。张明楷教授针对刑法分则就帮助行为规定独立法定刑的情形,区分了帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则。将帮助信息网络犯罪活动罪作出是对帮助犯规定了量刑规则的判断,是基于共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益以及相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出的结论,是实质判断而非法律形式上的判断。[36]唯有诉诸于实质判断才能区隔前述三种类型,反之罪与非罪的界定也处于一种变动不居的状态。同时这种以所实施的帮助行为是否“值得科处刑罚”为关注的重心,而后再回溯判断法条性质的路径,多少赋予了些许以刑制罪的意味。此外,张明楷教授指出,当行为仅适用《刑法》第287条之二第1款时,应当按照该款规定的法定刑处罚,不得适用从犯从宽处罚的规定;当符合《刑法》第287条之二第1款规定的行为同时构成另一犯罪的从犯时,按照《刑法》第287条之二第3款的规定,依照处罚较重的规定定罪处罚,对刑法总则关于从犯应当从宽处罚的规定也当然适用。我们认为,依照张明楷教授提出的帮助犯的量刑规则这一观点,消解了《刑法》第287条第1款与第3款的差异,恰恰可以从反面佐证《刑法》第287条之二第1款并不是帮助犯的量刑规则而是帮助犯的正犯化。“确定一种行为是否是刑法上的一个独立罪名,主要看刑法对这一行为是否作了罪刑式规定,即规定了罪状并规定了相应的法定刑。”[37]如果将《刑法》第287条之二第1款视为帮助犯的量刑规则,不仅有违立法本意,也难免落入为“现象立法”而“虚置总论”的窠臼,实不足取。

主张帮助信息网络犯罪活动罪是“从犯主犯化”的立法表现,而非“帮助行为正犯化”的观点,是立基于单一制参与体系的立场而得出的结论。而我们认为,若采单一制参与体系,便无须有帮助信息网络犯罪活动情节严重的行为独立入罪的必要,因为完全可以发挥单一制自身的制度设计与优势,实现帮助行为与被帮助的信息网络犯罪二者之间的量刑均衡。

至于有观点主张,由于存在被帮助的信息网络犯罪的法定刑低于《刑法》第287条之二第1款规定的法定刑的情形,从而引发罪刑失衡的问题,并由此主张对帮助信息网络犯罪活动罪所规定的帮助行为进行扩张化解释,由单纯的帮助犯扩容至包括共同正犯,乃至“共犯间的互相帮助的行为”,论者因此主张不宜将帮助信息网络犯罪活动罪视为“帮助行为的正犯化”。[38]我们认为,对罪刑均衡的积极追求当然无可厚非,但是对法条进行解释的时候,还是应当限定在刑法用语可能的语义范围之内为妥,不能以破坏罪刑法定原则为代价换取罪刑均衡。上述共同正犯以及“共犯间的互相帮助的行为”,均超出了“帮助行为”可能的语义射程。应对论者提及的被帮助的信息网络犯罪的法定刑低于《刑法》第287条之二第1款规定的法定刑所致的罪刑失衡问题,我们建议在未来出台的关于本罪的相关司法解释当中,可以采取权宜之计,对《刑法》第287条之二第3款中的“同时构成其他犯罪”中的“其他犯罪”作出一定的限制,即仅指法定刑高于该条第1款法定刑的犯罪,不包括法定刑低于该条第1款的犯罪。[39]

三、网络帮助行为正犯化与犯罪参与理论

网络语境下帮助行为正犯化这一归责模式的确立与应用,与犯罪参与理论具有密切的关联。这方面,也存在一些理论纠结。

(一)对作为网络帮助行为正犯化理论支撑的实质客观说的疑问

探源网络帮助行为正犯化的理论支撑,正犯与共犯的区分理论是不容忽视的问题。因应帮助行为在网络犯罪中呈现出的“主犯化”与“独立化”特点,适用传统共犯理论对网络帮助行为的严重社会危害性以及较高的行为独立性,显现了归责上的乏力。帮助行为正犯化这一归责模式在网络犯罪规范体系中的确立,很大程度上回应了对网络帮助行为实现“主犯化”、“独立化”归责的现实需求,也显现了主犯与正犯、从犯与帮助犯等置对待的问题。

正犯与共犯的区分标准繁多,其中,实质客观说是为了克服形式客观说的不足而产生的,是德国、日本等国家的主流学说。犯罪事实支配理论盛行于德国,重要作用说则是日本的有力学说。实质客观说的理论内核,侧重对构成要件实行行为从价值规范的角度予以考察,从各参与人对犯罪完成所起的作用之大小的视角来区分正犯与共犯,即在共同犯罪中起支配力或者重要作用的人是正犯。[40]这就使得同一情形,在形式客观说之下,形式上不符合构成要件但是对犯罪起重要作用的行为人,依据共犯从属性,仅成立帮助犯,并依照正犯减等处罚;而依据实质客观说即可将起重要作用的人纳入正犯,依照正犯处罚也就实现了罪刑均衡。

实质客观说在德、日单层区分制下获得生命力的本质原因,与其单层区分制自身的结构息息相关。具体而言,德、日刑法类型化地规定了正犯、教唆犯和帮助犯,并以正犯为定罪和确定量刑的中心,对参与人类型与参与程度的规范评价,在单一层次一体解决。申言之,正犯、教唆犯和帮助犯的违法性呈现出依次递减的特征,正犯征表着更重的违法性及其刑罚,而帮助犯则意味着较轻的违法性及其刑罚。

而我国共犯立法体系从解释论而言,可以归结为,是对参与人类型与参与程度实行双层次操作的区分制。在第一个层次上,按照分工分类法,在构成要件的层面将共犯人划分为正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯,用以解决共犯人的分工定性及其间的关系问题;其次,在分工分类的基础上,按照作用分类法进一步将共犯人进行主、从犯的划分,并明定其处罚原则,用以解决共犯人的量刑问题。[41]本文所持立场为不同于德、日单层次的区分制,系具有中国特色的双层区分制。

由于德、日单层区分制体系自身结构的特点,决定了正犯承载着定罪功能的同时,也承载了量刑的功能,因而对犯罪的支配、重要作用等实质贡献的积极评价,就成为一种必然,并逐渐内化于正犯的概念。而在我国双层区分制下,正犯则仅具有唯一的功能,即确定行为类型的功能。因而,德、日正犯概念的实质化发展,在某种程度上而言,已趋同于我国刑法的主犯概念。

实践当中,在网络犯罪中起重要作用的帮助行为,不成立犯罪或按从犯处罚的情形十分普遍。我国治理网络犯罪的重心之一,就是对网络犯罪的帮助行为能够给予有效的规制。而实质客观说,恰好为主犯与正犯之间的等置提供了土壤。在形式客观说的立场之下,正犯与实行行为具有对应性,正犯与实行犯等置。而在实质客观说的主导之下,仅关注行为人对实现犯罪的贡献大小,正犯与共犯的区分,彻底混淆了构成要件的观念,正犯与实行犯的等置性荡然无存,实行行为的定型性也无法得到保障。因而,实质客观说较之形式客观说存在将“帮助行为正犯化”的现象。[42]

譬如,有学者曾指出,“随着网络犯罪的不断异化与演变,对于利用网络实施的形式上具有共犯性的‘技术帮助行为’已经逐渐摆脱主犯行为,成为实质上的主行为,网络犯罪中传统犯罪的主次分工已经发生全面的异化。有鉴于此,对于网络空间中实质上具备独立性的技术帮助行为,已经无法再沿袭传统的共犯理论对此类行为进行规制,而应当直接将其解释为正犯行为。”[43]我们认为,论者提到的这一论断,即蕴含了实质客观说的因子,将主犯行为与正犯行为等置、主犯与正犯等置。而恰恰就是在这样的实质客观说的立场下,容易创制出帮助行为正犯化的归责模式。

对特定的网络帮助行为确立正犯化的归责模式,其正当性遭到了一些学者的质疑:“将某种共犯行为径行以某罪的实行犯入罪的所谓‘共犯行为正犯化’思维路径是对基本理论立场的背叛,‘共犯行为正犯化’这样的说辞除了将正犯、共犯混淆、徒增理论混乱度之外,并无任何实益。”[44]即便在刑法条文中最终确定这一情形,也只是解决了其形式合法性的问题。[45]司法解释或立法“将某种共犯行为径行以某罪的实行犯入罪”的驱动力,即是对实质正犯概念包容性与解释力的积极追求。如此一来,对正犯的判断与实行行为已经不再具有对应性,也就从反面否定了实行行为所具有的区分正犯与共犯的定型性的意义。倘若对我国犯罪参与体系作双层区分制的考量,即在第一层次先解决定罪问题,在第二层次解决量刑问题,那么,诉诸于实质客观说方能解决的罪刑均衡,本就可以在双层区分制体系之内化解。因而,有些帮助行为正犯化的立法似乎本就没有必要。

审视帮助行为正犯化这一归责模式,有学者指出了一些无法避免的内在弊端。譬如,规范体系解释论上的不尽协调、网络犯罪阈限的不当延展以及共犯参与类型界限的不甚清晰等。而这些弊端均源自于对实质正犯概念的本土化误用。[46]对此,我们深以为然,之所以可以归结为是对实质正犯概念的一种“误用”,究其根本原因是对我国双层区分制参与体系(参与类型与参与程度分属两个不同层次)的一种无视与偏离,是对德、日单层区分制参与体系(参与类型与参与程度统合在一个层面)的全盘接受与全面应用。依据我国双层区分制参与体系,在第一个层次依据分工分类标准评价为帮助行为,并不必然评价为从犯,在第二个层次,依作用分类标准即可实现量刑的功能。

应对网络帮助行为“主犯化”、“独立化”的发展趋势,应立基于我国双层区分制参与体系,坚持以实行行为说作为区分正犯与共犯的标准。在德、日单层区分制体系中,因为正犯概念同时承载了定罪与量刑的双重功能,因而,实质客观说有其存在的根基及合理性。基于化解网络犯罪参与行为定罪与量刑匹配失衡这一“假性问题”而建构的帮助行为正犯化归责模式,与我国双层区分制不合。[47]不能一味地追求罪刑均衡,而无视我国与德、日刑法赋予正犯功能的本质差异,也不能将德、日单层区分制下的正犯概念等置我国双层区分制下的主犯概念。

我们认为,在我国唯有采形式的客观说(实行行为说)才能维持我国双层区分制的“双层”结构体系的纯粹性与作为构成要件的实行行为的定型性。而实质客观说与我国的双层区分制体系相抵牾,不宜采纳。

因此,一方面,我们承认现有立法和司法对网络犯罪回应的现实必要性,另一方面,如何使之与我国刑法总则关于共同犯罪的规定及其背后的理念相一致起来,甚或作出其他更有说服力的理论解读,还是当前刑法理论界的一个未竟任务。

(二)两大犯罪参与体系视角下的网络帮助行为正犯化

1、单一制参与体系

以《丹麦刑法典》和《奥地利刑法典》等为代表的单一制,不区分正犯与共犯(教唆犯与帮助犯),所有犯罪参与者均为正犯,至于各正犯对于犯罪结果的贡献,则属于量刑的范畴(即形式的单一正犯体系);或者虽然基于法治国明确性的要求而区分正犯与共犯的类型,但各正犯在不法的价值上相同,且原则上应受等同处罚(即功能性单一正犯体系)。[48]

单一制参与体系的显著特点是,不区分参与形式,也不以参与形式确定处罚的轻重。我国关于共同犯罪立法的体例是以主犯为核心,参与的形式对于行为人的处罚不具有决定性的作用,在某种程度上而言,与单一制参与体系具有一定的亲融性。也正由于此,该体系于晚近受到国内一些学者的青睐与提倡。[49]随着单一制参与体系研究的不断深入,已经打破了传统区分制作为“物本逻辑”以及对其的“路径依赖”。不论是从共犯立法归属定位还是关涉犯罪参与问题的理论争鸣,单一制的作用也不可忽视。譬如,关于网络帮助行为正犯化这一归责模式,讨论中就涉及到其与单一制参与体系的问题。

主张我国关于共犯的立法更接近于单一制体系的学者指出,之所以有“帮助行为正犯化”的现象,其理论前提系采“区分共犯制”,而在单一制参与体系的框架下,缺乏“帮助行为正犯化”的法定基础。对于《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪,论者主张将其理解为“从犯主犯化”更为合宜,因为这样的立法脉动仅意味着原来属于从犯的帮助行为在共同犯罪中的作用受到刑法更为严重的否定评价和处罚,虽冠以独立的罪名,是一般预防的体现,但难说已经彻底逃出共同犯罪的归责模式。[50]

另有学者指出,即便通过刑法分则创设网络帮助行为正犯化的独立罪名,但仍然未跳出共犯从属性的理论桎梏。一方面,共犯从属性理论的现实性滞后,譬如帮助信息网络犯罪活动罪,当正犯行为不构成犯罪的情况下,不能将帮助犯以此罪定罪,但这恰恰无力解决网络犯罪的共犯罪责倒挂问题;另一方面,共犯从属性理论的体系性脱逸,理论发展的总体趋势是正犯与共犯的“连结点”要素逐渐减少,朝着共犯独立性说的向度发展。论者主张必须松动甚至舍弃传统“共犯从属性说”对司法裁量的束缚,进而主张采用共犯独立性说,将共犯的可罚性与正犯作完全的切割,甚至承认,从某种意义上而言,正犯与共犯再无区分之必要,二者的违法性与有责性均独立判断,易言之,以单一制参与体系代替了区分制参与体系。[51]

上述两类观点虽然均指向了单一制参与体系,但是不同之处在于,前者立基于我国刑法共犯立法体例,从实然出发,对我国犯罪参与体系的归属问题加以定性,并在此基础之上去理解所谓的“帮助行为正犯化”的立法现象;而后者是着眼于刑法分则进行帮助行为正犯化规定的立法弊端,在寻求解决对策的过程中,诉诸于彻底舍弃共犯从属性说,转而采用共犯独立性说,进而得出了走向单一制参与体系的结论。相较而言,我们更倾向于赞同第一种观点的分析路径。尽管我们主张,若采行单一制参与体系,对特定犯罪的帮助行为进行正犯化的立法确认,并无太多实益。因为从单一制参与体系的视角来看,犯罪成立的构成要件涵摄了以帮助的参与形式实现的情形,至于对帮助行为作用大小的量刑考量,正是单一制的制度优势所在。而第二种观点难免有“在此犯罪参与议题中跳离立法(‘窠臼’)”[52]之嫌。在单一制参与体系之下,各参与者均是根据自己的不法和罪责承担责任,根本就不存在所谓的共犯从属性或共犯独立性。所谓的共犯从属性或者共犯独立性,是在区分制参与体系的语境下才有研究意义的问题。[53]据此理解,论者提到的采纳共犯独立性说,其是否就与单一制体系具有对应性也是一个问题。

2、区分制参与体系

区分制参与体系是指在法律条文之中,不仅就犯罪之成立,于概念上区别“正犯”和“共犯”(教唆犯与帮助犯),于刑罚评价上亦对两者加以区分之体系。[54]区分制的典型立法例是《德国刑法典》。

肯定我国刑法采用了双重分类法的学者在解释论上一般都支持区分制参与体系,尽管我国多数学者未就此表明立场,但多数学者在著书立说时都是直接基于区分制的立场,采用区分制的概念和学说构筑相关的理论体系。[55]正犯与共犯相区分的二元参与体系为帮助行为正犯化的立法策略奠定了基础;反观之,帮助行为正犯化的立法表现体现了正犯与共犯相区分的二元参与体系立场。

在区分制参与体系的视角下,对共同犯罪成立要件的不同理解,对网络帮助行为正犯化处罚必要性的回答也就不同。张明楷教授以帮助信息网络犯罪活动罪为例,主张该罪名的增设是以传统的共同犯罪理论为前提,若将共同犯罪作违法形态加以理解,以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心作为认定共同犯罪的立场,帮助信息网络犯罪活动罪则没有增设的必要。[56]

不少论者都主张,在传统的共犯理论无法有效应对以下几个方面的归责问题时,需要对特定的网络帮助行为进行正犯化的归责:其一,主犯不到案,难以追究帮助犯的刑事责任;其二,共同犯罪故意难以查明,对帮助者难以按照共犯处理;其三,按共犯处理,难以体现网络帮助的独立危害性,不再适合以“从犯”来评价帮助行为;其四,被帮助的行为并不必然成立犯罪,网络帮助行为已具有独立化的倾向。[57]这其中涉及了采纳何种要素从属性,是否承认违法的相对性,以及持犯罪共同说抑或行为共同说等具体问题的理解。

关于共犯从属性的理解,有学者曾指出,“将网络空间中危害严重的帮助行为入罪化,通过‘共犯行为的正犯化’方式,将其设定为独立的新罪,使帮助行为摆脱对于被帮助者所实施犯罪的依附作用,应当成为刑事立法应对网络共同犯罪现实挑战的最佳回应方式。”[58]对此,我们主张,对特定网络帮助行为的归责,未必一定要脱逸共同犯罪的框架而进行正犯化的归责。其中一部分帮助行为完全可以透过限制从属性说或者最小从属性说而脱困,当然,这还要与采纳何种要素从属性作为一贯的学术立场而息息相关。此外,将帮助行为保留在共犯的框架下处理,对于危害国家安全罪、毒品犯罪等提供帮助的行为,不仅能够充分体现其犯罪性质,并且和后续的累犯、毒品再犯等量刑制度的适用相匹配。[59]

此外,在区分制参与体系的背景下,讨论网络犯罪帮助行为的正犯化,还有很多空间和话题,如有学者提倡行为共同说和最小从属性说来改造对网络犯罪帮助行为的归责模式,[60]亦有主张用共犯独立性说来阐释的。[61]再如,以网络中立帮助行为为视角,探讨网络帮助行为正犯化的刑罚边界等。[62]囿于篇幅,此处不再展开。

余论

对特定的网络帮助行为予以正犯化,本是为有效惩治网络犯罪而作出的立法回应,但这一立法模式是否与我国刑法总则关于共同犯罪的规定相兼容,甚至从刑法教义学上来讲是否科学,目前都引起了理论界的积极讨论。以《刑法修正案(九)》增设的帮助信息网络犯罪活动罪为例,在高铭暄教授看来,帮助信息网络犯罪活动情节严重的行为予以入罪,这无疑属于刑法立法创新。[63]周光权教授指出,帮助信息网络犯罪活动罪将帮助行为正犯化,这会使刑法介入的时点提前,或者保护的法益还很抽象、难以具体把握。该罪将部分属于中立行为的情形规定为犯罪,在立法上处罚网络中立行为是否与刑法的最后手段性相抵触也是一个问题。[64]

针对网络帮助行为的归责模式,正犯化是否是主要的归责策略,有学者指出,帮助信息网络犯罪活动罪虽为立法引入的正犯责任,但是作为兜底性罪名,其依然无法取代共犯责任的基础性作用。应以共犯责任为基础性责任,以正犯责任为补充性责任。[65]更有学者呼吁,应将网络犯罪的帮助行为正犯化归责模式重返至共犯归责模式的轨道上来。[66]我们认为,在积极回应司法实践需求的基础上,对于发生在网络空间的具有严重社会危害性的行为,若适用现有规范体系以及共犯理论仍具有归责障碍或者明显罪刑失衡的,当保护的法益具有明确性和类型性的,可以增设“极具涵摄力的构成要件”,作为单独的罪名予以规制。除此,我们不主张高频地启用帮助行为正犯化的立法归责范式,更不用说司法解释了。其中,对于网络服务提供者中立业务行为的刑罚边界,需要给予格外地重视,要充分考虑到信息网络产业的良性发展以及社会存续进步的问题,[67]在创新与安全之间谋求合比例的平衡。

即便网络犯罪高发,但是网络犯罪决不会强行要求将已经经受时间考验的刑法教义学工具弃置一旁。[68]包括对网络犯罪帮助行为在内的刑法规制,应以“已经经受时间考验的(刑法)教义学工具”为重要的依托。对于网络犯罪的一些问题,立法及司法实践当中的很多困惑和障碍,有些情形未必是网络犯罪自身及其对传统刑法理论的冲击问题,而是我们对刑法理论乃至对法规范的理解与适用出现了某些偏差。对于刑法教义学相关的智识资源,我们期待在网络语境下也能够坚持与创新并重,在争鸣中形成更多的共识。


注释:

[1]参见〔德〕乌尔里希?齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社,2012,第3-4页。

[2]张婷:《中德网络帮助犯规制体系之评介与反思》,《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2017年第1期。

[3]陈文昊、郭自力:《刑事立法帮助行为正犯化进程中的共犯独立性提倡——从共犯从属性上的理论症结谈起》,《广东行政学院学报》2017年第1期。

[4]转引自〔法〕米歇尔?福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,生活?读书?新知三联书店出版社,2003,第119页。

[5]鉴于我国司法解释与立法一样具有刑事规制作用,本文把司法解释也纳入研究视野。

[6]参见蔡桂生:《论帮助犯的要件及其归属》,《北大法律评论》第16卷?第2辑。

[7]参见周光权:《刑法客观主义与方法论》,法律出版社,2013,第92页。

[8]参见周光权:《转型时期刑法立法的思路与方法》,《中国社会科学》2016年第3期。

[9]参见于志刚:《传统犯罪的网络异化研究》,中国检察出版社,2010,第373页。

[10]所谓共犯的正犯化,包括教唆犯的正犯化与帮助犯的正犯化。参见张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,《政治与法律》2016年第2期。

[11]参见于志刚:《网络犯罪与中国刑法应对》,《中国社会科学》2010年第3期。

[12]参见刘爱军、刘鑫:《从“共犯正犯化”谈区分制的共犯理论需要坚持——兼谈<刑法修正案(九)>第29条的立法》,《共犯前沿问题全国高级研讨会论文集》,湘潭?2016年印。

[13]参见张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,《政治与法律》2016年第2期。

[14]参见郭自力、陈文昊:《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学阐释》,《通化师范学院学报》2017年第1期。

[15]参见于志刚:《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》,《中国法学》2016年第2期。

[16] 《淫秽电子信息解释(二)》第3条:利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚;第4条:以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……;第5条:网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚……;第6条:电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……。

[17]参见孙茂利主编:《刑法立法司法解释规范性文件精解》,中国人民公安大学出版社,2014,第712-713页。

[18]参见阎二鹏:《犯罪的网络异化现象评析及其刑法应对路径》,《法治研究》2015年第3期。

[19] 《赌博案件意见》第2条:明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚……

[20] 《计算机案件解释》第9条第1款:明知他人实施刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为共同犯罪,依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定处罚:(一)为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具,违法所得五千元以上或者提供十人次以上的;(二)为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算、交易服务、广告服务、技术培训、技术支持等帮助,违法所得五千元以上的;(三)通过委托推广软件、投放广告等方式向其提供资金五千元以上的。

[21]参见郭旨龙:《网络犯罪共犯行为的正犯化与定量评价》,《科技与法律》2014年第6期。

[22]参见于冲:《网络刑法的体系构建》,中国法制出版社,2016,第145-148页。

[23]参见于冲:《网络刑法的体系构建》,中国法制出版社,2016,第145-148页。

[24]参见李少平主编:《解读最高人民法院司法解释、指导案例》(刑事卷),人民法院出版社,2014,第597-598页。

[25]于志刚主编:《共同犯罪的网络异化研究》,中国方正出版社,2010,第254页。

[26]于志刚:《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》,《中国法学》2016年第2期。

[27]参见胡云腾:《谈<刑法修正案(九)>的理论与实践创新》,《中国审判》2015年第20期。

[28]参见梁根林:《刑法修正:维度、策略、评价与反思》,《法学研究》2017年第1期。

[29]参见孙道萃:《应对网络共同犯罪还需完善立法》,《检察日报》2015年10月12日;黄丽勤:《论独立帮助犯》,《共犯前沿问题全国高级研讨会论文集》,湘潭?2016年印行。

[30]参见车浩:《刑事立法的法教义学反思——基于<刑法修正案(九)>的分析》,《法学》2015年第10期。

[31]参见王霖:《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》,《政治与法律》2016年第9期。

[32]刘艳红:《网络帮助行为正犯化之批判》,《法商研究》2016年第3期。

[33]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社,2016,第1052页。

[34]参见张勇:《帮助信息网络犯罪活动罪的“从犯主犯化”及共犯责任》,《数据、个人权益与网络犯罪——2016互联网刑事法制高峰论坛会议文集》,北京?2016年印行。

[35]参见郭自力、陈文昊:《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学阐释》,《通化师范学院学报》2017年第1期。

[36]参见张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,《政治与法律》2016第2期。

[37]陈兴良:《共同犯罪论》(第二版),中国人民大学出版社,2006,第510页。

[38]参见郭自力、陈文昊:《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学阐释》,《通化师范学院学报》2017年第1期。

[39]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社,2016,第1055页。

[40]参见刘艳红:《实质刑法的体系化思考》,《法学评论》2014年第4期。

[41]钱叶六:《双层区分制下正犯与共犯的区分》,《法学研究》2012年第1期。

[42]参见阎二鹏:《共犯行为正犯化及其反思》,《国家检察官学院学报》2013年第3期。

[43]于冲:《网络犯罪司法解释的现状考察与未来路径》,《刑法论丛》2015年第2期。

[44]阎二鹏:《共犯行为正犯化及其反思》,《国家检察官学院学报》2013年第3期。

[45]阎二鹏:《法教义学视角下帮助行为正犯化的省思——以<中华人民共和国刑法修正案(九)>为视角》,《社会科学辑刊》2016年第4期。

[46]参见王霖:《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》,《政治与法律》2016年第9期。

[47]参见王霖:《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》,《政治与法律》2016年第9期。

[48]参见江溯:《犯罪参与的两重性》,《中国刑事法杂志》2011年第6期。

[49]比如,阮齐林教授、刘明祥教授、江溯教授等。参见阮齐林:《刑法学》(第三版),中国政法大学出版社,2011,第168-169页;刘明祥:《论中国特色的犯罪参与体系》,《中国法学》2013年第6期;江溯:《犯罪参与体系研究-——以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社,2010,第242-257页。

[50]参见张勇:《帮助信息网络犯罪活动罪的“从犯主犯化”及共犯责任》,《数据、个人权益与网络犯罪——2016互联网刑事法制高峰论坛会议文集》,北京?2016年印行。

[51]参见陈文昊、郭自力:《刑事立法帮助行为正犯化进程中的共犯独立性提倡——从共犯从属性的理论症结谈起》,《广东行政学院学报》2017年第1期。

[52]许泽天:《主行为故意对共犯从属的意义》,《海峡两岸暨第八届内地中青年刑法学者高级论坛论文集》,北京?2012年印行。

[53]参见江溯:《犯罪参与体系研究-——以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社,2010,第296页。

[54]参见陈子平:《刑法总论》,中国人民大学出版社,2009,第309页。

[55]参见钱叶六:《共犯论的基础及其展开》,中国政法大学出版社,2014,第14页。

[56]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社,2016,第1052页。

[57]参见黄太云:《刑法修正案解读全编——根据<刑法修正案(九)>全新阐释》,人民法院出版社,2015,第83-84页;于志刚:《传统犯罪的网络异化研究》,中国检察出版社,2010,第382-388页;于冲:《网络犯罪司法解释的现状考察与未来路径》,《刑法论丛》2015年第2卷,第201页;于冲:《网络刑法的体系构建》,中国法制出版社,2016,第154-155页。

[58]于志刚:《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》,《中国法学》2016年第2期。

[59]参见于志刚:《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》,《中国法学》2016年第2期。

[60]参见王霖:《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》,《政治与法律》2016年第9期。

[61]参见陈文昊、郭自力:《刑事立法帮助行为正犯化进程中的共犯独立性提倡——从共犯从属性上的理论症结谈起》,《广东行政学院学报》2017年第1期。

[62]关于网络中立帮助行为的讨论已成为学者高度关注的问题。参见刘艳红:《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准》,《法学评论》2016年第5期;涂龙科:《网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析》,《政治与法律》2016年第4期;王华伟:《网络服务提供者的刑法责任比较研究》,《环球法律评论》2016年第4期。

[63]参见高铭暄:《浅谈<刑法修正案九>的创新之点》,《人民法治》2016年第1期。

[64]参见周光权:《积极刑法立法观在中国的确立》,《法学研究》2016年第4期;周光权:《转型时期刑法立法的思路与方法》,《中国社会科学》2016年第3期。

[65]参见于志刚:《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》,《中国法学》2016年第2期。

[66]参见王霖:《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》,《政治与法律》2016年第9期。

[67]参见车浩:《刑事立法的法教义学反思——基于<刑法修正案(九)>的分析》,《法学》2015年第10期。

[68]参见〔德〕埃里克?希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社,2015,第421页。

来源:《法律科学》2017年第3期

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<![CDATA[互联网时代破坏生产经营的刑法理解]]> 编者按:从我国刑法的立法和修改来看,立法的演变符合了时代发展的要求。如今,我国已经进入互联网时代,新的生产要素和生产资料出现,相应地,刑法解释应当在时代背景下发挥其能动作用,对破坏生产经营罪进行合理解释。
互联网时代破坏生产经营的刑法理解
刘仁文、金磊

我国现行刑法(1997年刑法)第276条规定的破坏生产经营罪来源于1979年刑法第125条规定的破坏集体生产罪。改革开放之后,我国确立了以公有制为基础、多种所有制共同发展的经济制度和市场经济体制,外企、私企,服务业、商业蓬勃发展,1997年刑法将破坏集体生产罪修改为破坏生产经营罪,由破坏社会主义经济秩序罪一章调整到侵犯财产罪一章中予以规定。可以说,立法的演变符合了时代发展的要求。如今,我国已经进入互联网时代,新的生产要素和生产资料出现,相应地,刑法解释应当在时代背景下发挥其能动作用,对破坏生产经营罪进行合理解释。

传统犯罪的网络化——利用网络破坏生产经营

互联网时代背景下,信息技术日新月异,信息化的发展,带来了生产方式和生活方式的巨大变革。随着计算机和互联网技术的应用,网络犯罪经历了以网络作为犯罪对象、以网络空间作为犯罪工具、以网络作为犯罪空间的发展阶段和过程,刑法也必须及时对此作出反应。1997年刑法初步将计算机犯罪纳入刑法规制。刑事立法开始关注互联网的发展和影响,形成了网络犯罪的“两点一面”的罪名体系,即两个有关计算机犯罪的罪名和传统犯罪网络化的注意规定,涵盖了以计算机系统(网络)为犯罪对象和以网络为犯罪工具的网络犯罪类型。如1999年发生在郑州的利用BBS散布银行破产谣言破坏生产经营的案例,即是利用网络实施传统犯罪(破坏生产经营)行为,将网络作为犯罪手段使用,最终的结果发生在现实社会中,造成了储户挤兑现象,严重损害了银行的正常经营。

2000年12月28日全国人大常委会颁布实施《关于维护互联网安全的决定》,对于以网络为犯罪工具实施的传统型犯罪进行了体系性阐述和系统解释。《刑法修正案(七)》进一步扩大了非法侵入计算机信息系统罪的打击范围,实现对计算机信息系统的全面保护(非法控制计算机信息系统罪),增设了非法获取计算机数据罪,增设了提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪,将网络犯罪的帮助犯正犯化;《刑法修正案(九)》增设了非法利用信息网络罪,帮助信息网络犯罪活动罪,编造、故意传播虚假信息罪,再次拓宽了网络犯罪的罪名体系。

网络空间中的“生产经营”拓展

互联网时代的一个显著特征是“互联网+”。“互联网+”一般是指互联网与传统商业行业等相融合的一种新业态、新形态的知识社会经济创新趋势,实现了传统与现代并进,实际强调了互联网与传统行业的融合与升华,进而促进社会经济的快速发展。比如,经济由线下转到线上,经营由实体扩展到网络,不只是将网络作为经营销售的一种技术手段,而是形成了不同于现实的网络空间。在这里,信息数据是取胜的金钥匙,掌握了信息数据就掌握了财富。在互联网时代背景下,商业商品信息的传播方式由传统媒介传播途径转变为网络传播,通过网页展示商品的真实信息,包括销量、配件、配送方式、款式、性能等,中间平台还将更多的信息汇总排列,使消费者能够全方位、多方面、更方便地了解商品信息,买到自己真正需要的商品。

近年来,有网络空间中“反向刷单”破坏生产经营的案例出现。比如董某一案,董某为谋取市场竞争优势,雇用他人,以同一账号大量购买另一网店的商品,致使该店铺被网络平台认定为虚假交易刷销量,并因此损失19万余元。“反向刷单”的行为如何定性?破坏生产经营又作何种理解?显然,罪名中规定的“耕畜”和“机器”不能满足网络空间中对于生产经营资料和要素的概括,“其他方法”需要被合理解读,而且应符合破坏生产经营的本质,而不是狭隘和机械地对应于破坏实体的生产工具及要素。电商经营中,销量、信誉就是它们的招牌,以此招徕顾客,吸引买家,这是它们盈利的保证,所以“刷单”“炒信”等虚拟交易业务拥有广阔市场。而通常电商平台出于维护市场公平等目的会对于“刷单”“炒信”等行为进行监管和处罚。自我“刷单”“炒信”责任自负,当然或可构成其他犯罪,在此不论。那么,“反向刷单”“恶意好评”的行为损失谁担、责任谁负?应当由实施“刷单”“炒信”的行为人负责。需要指出的是,销量、信誉作为网络空间的生产经营资料与生产经营利益息息相关。反向刷单、恶意好评的行为引起平台处罚并造成经营受损,平台处罚并不是异常的介入因素,不能阻断因果关系认定,故反向刷单、恶意好评的行为可以、也应当解释为“其他方法”,这与残害耕畜、毁坏机器设备的行为方式之于破坏生产经营具有同质性意义。

物理性的破坏行为在网络空间中适用范围缩小,网络影响力包括信息的位置、信息的排序、信息的易得性等在网络空间影响力空前,故利用网络影响力对生产经营的破坏应引起重视。

互联网时代刑法解释作用的发挥

人类进入互联网时代,生产方式、生活方式和信息传播方式发生巨大变化,同时网络犯罪随之而生。网络空间依托于计算机设备的互联建立起来,但它并不是虚拟的空间,它与现实社会相连;它也不是无法的空间,网络空间的行为依然受到现实法律的规制。

刑事立法规定的犯罪行为都是类型化的行为,而现实中的行为样态则是种类繁多。当现实中出现了看似非典型但是社会危害性较大的行为时,并不能动辄以法无明文规定为由一律出罪,或者转而求助立法增设新罪。犯罪的认定是一个抽丝剥茧的过程,刑法解释的使命需要充分发挥。由于成文法语言本身的语用属性,也必须进行相应的法律解释才能进行法律适用。刑法中很多罪名未必不能应对新的时代任务,比如上文中分析的破坏生产经营罪,罪名中在列举了“毁坏机器设备和残害耕畜”的行为方式之后,规定了“以其他方法破坏生产经营”,在对“其他方法”进行解释时需要坚持同类解释规则,但同时应考虑“破坏生产经营”的行为实质含义。毁坏生产工具之于破坏生产经营是一种间接的行为,而釜底抽薪式的破坏生产经营危害性更大,所以同类解释规则并不是只要从形式上分析,而是要透过现象看到本质。司法者应当合理解释破坏生产经营罪,让制定于过去的法条焕发时代光芒,既能打击工农业时代的破坏生产行为,又能惩治互联网时代新型的破坏生产经营行为。法律解释意义正是不断拉近成于过去的法条与现于当今的行为之间的距离,让立法生于过往,合于时代。

在分析反向刷单行为时,有的学者强调了刑法谦抑性和罪刑法定原则,毫无疑问的是,网络空间的刑法规制一定要坚持罪刑法定的底线不动摇,也要受到刑法谦抑性理念的制约。正如一些学者所言,我国的传统观点一直强调刑法的谦抑性,具体表现为强调非犯罪化,强调刑法的处罚范围越窄越好。可是这样的刑法理念值得反思。在社会转型期,各种利益冲突加剧时,这样的刑法理念显然不利于保护公民合法权益。刑法立法必须符合时代精神,以法律解释为中心的司法能动性更应当立于时代,积极应对。网络时代,刑法解释作用的发挥需要司法人员的目光不断往返于法律规范、现实情况以及网络语境,不能固守语言的书面含义,墨守成规。网络空间不是“无法空间”,更不能因为解释理念、解释意识的转变不足,而成为人为的“无法空间”。所以,在网络时代需要积极发挥解释的能动性。当然,罪刑法定这一现代刑事法治的铁则,必须要坚守。立法、司法各有其作用,强调司法能动性的重要意义并不意味着降低刑事立法的作用,涉及到罪名调整、刑罚配置等问题,还是必须要通过立法来解决。

(作者分别为中国社会科学院法学研究所研究员、博士研究生)

来源:检察日报

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<![CDATA[何为司法规律]]> 何为司法规律

现在我们经常讲要按司法规律办事,司法改革要尊重司法规律。但到底何为司法规律?我感觉要说清楚何为司法规律不容易,但可以确立一些基本思路,并且可以列举一些东西,说明它们不符合司法规律。

基本思路有三:一是要贯彻落实我国宪法规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”和“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。为什么宪法要规定人民法院独立行使审判权、人民检察院独立行使检察权?这是司法规律所决定的,也是实现司法公正的前提和基础。二是要正视司法的亲历性。为什么我们的司法改革要朝着以审判为中心的方向前进?为什么现在要强调办案法官、办案检察官直接对案件负责?就是为了克服以往“审者不判、判者不审”的弊端,让一切都呈现在法庭上,所有的证人都出庭接受控辩双方的质证,“让审理者裁判,由裁判者负责”。从此出发,也要求我们对审判委员会的工作机制、司法机关办案的内部请示制度等作出相应的改革。三是运动员和裁判员的角色要分开。劳动教养制度为什么要废除?新刑事诉讼法为什么要将强制医疗的决定权从公安转移到法院?就是因为以往在这些制度设计中,公安机关既做运动员又做裁判员,导致权力角色出现混乱。最近最高法和最高检推动的“申诉异地审查”制度之所以受到关注和好评,就是因为过去实践中申诉受理机关往往是原审法院或原来提起公诉的检察机关,你要求它自己去纠正自己,其效果自然可想而知。类似这种“违反常识”的问题还不少,如我们长期对办案部门实行财政返还制度,即对上缴国家的赃款赃物和违法所得,按一定比例返还给办案部门,试想,这怎么能保证办案机关的中立呢?办案一旦与自身的利益挂起钩来,怎能不加剧“有钱的案子争着办,没钱的案子推着办”呢?因此,我呼吁,必须尽快改变对办案部门实行财政返还这样一种不利于实现司法公平公正的制度,真正落实“收支两条线”,以确保办案机关在办案过程中利益无涉。

在这些基本思路的导引下,我们可以进一步思考一些具体问题。

首先,我们研究司法规律,是不是可以回到一个原点,即公权力部门也应当像要求个人一样,己所不欲,勿施于人。我们有的办案机关缺乏应有的恻隐之心,比如说经常会看到一些公判大会之类的。尽管有国外学者曾用历史上小偷一边看公判大会一边偷旁边人的钱包来试图说明这类公判大会没有震慑犯罪的作用,但我宁愿相信,总的来说,公判大会对震慑犯罪还是有用的。即便如此,一个公认的事实是,这些东西现在在发达国家已经绝迹了,为什么?因为它不符合人性,犯罪的人也应该有人格尊严。这就是为什么联合国的《囚犯待遇最低限度标准规则》要求囚犯“不受任何形式的侮辱、好奇的注视或宣传”。现在被告人出庭受审不穿囚服了,这是一大进步,但是还要戴手铐,还要坐在一个类似囚笼的受审席里。对那些没有任何危险性的被告人,其实完全没必要给他戴手铐,前述联合国关于囚犯待遇的规则曾提出过“非绝对必要不得使用”的原则,即除非被告人有严重的人身危险,不使用戒具会造成对他人的危害,否则不得使用戒具,以免对他造成有罪推定的歧视。从心理学角度看,坐在哪个位置受审不仅会使法官和陪审员对被告人产生有罪或无罪的先入为主的印象,而且也会对被告人的人格尊严产生影响。现在这样的法庭设置事实上使被告人成为受审的客体,而不是参与诉讼的主体。法官和陪审员很容易对他产生有罪推定的印象,他自己也容易产生自卑和焦虑的心理。从国际通行的做法来看,我们应当改革刑事法庭的设置方式,让被告人与自己的律师坐一起,与检察官正面相对,这样既方便被告人与律师之间的交流,也有利于实现控辩平等。因此,我们讨论司法规律要从最基本的人性出发。立法也好,司法也罢,只有符合人性,才能赢得民心,并最终形成一种好的职业伦理和法律文化。

其次,现在讨论一些做法时能不能树立这样一个观念,即一切有利于发现事实真相、实现司法公正的,都要在法治的精神和法律的原则指引下,积极地从每一个细节上去推动,而不能借口法律没有规定,或者说长期以来我们就是这样做的。如果树立了这样一种思路,很多问题就好解决了。比如说,我们现在法庭在审理一些疑难案件或专业性很强的案件中,会请一些相关领域的专家或专业人士出庭说明情况,这完全符合查明真相或帮助法官了解情况的需要,但在过去很长一个时期,这一制度竟然一直空白,理由可能很简单,就是传统的刑事诉讼中我们一直没有为这类专家或专业人士设立一个适当的出庭角色。

又比如,现在经常有那种团伙作案、共同犯罪的,这个人在这里审理,另外一个人在别的地方审理。共同作案有利害关系,当庭要作证。分开处理,异地管辖,彼此不对质,对于发现事实的真相就不利。另外,我们现在有的共同犯罪案件,在别的共犯还没有抓获或审判完的时候,就把其中的某个被告判处死刑并执行死刑,这也是不科学的,因为很可能别的被告受审时需要这名被告的证言,你把他杀了,等于断了证言。

实践中还经常有这种做法,一个共同犯罪的团伙成员,把他们抓了分别关在看守所里面,其中一个跟律师说,你找某某可以证明这一点,而某某被关在里面,看守所对律师说,你不是他的律师,你不能见。但他作为证人对发现事实真相有用啊,不能说他被抓了,就律师取证也不让见了。类似情况很多,感觉各个部门久而久之形成这样那样的规则,长期就这么做了。这些做法要改变这些做法,有些可以修改法律,有些完全可以在现有的法律原则范围内,根据司法规律的要求,直接做出改进,这样一不伤害到被害人,另外也完全符合实现司法公正的需要,为什么不改进呢?

再举一个例子,长期以来,律师从法院、检察院复印来的案件资料是不能给被告人看的,早几年重庆李庄案中李庄的一个罪状就是他在会见自己的当事人时把复印的卷宗材料透露给了被告人。但我们仔细想一想就会发现,这个禁止规定完全不符合司法规律,律师要与自己的当事人共同商量辩护对策,这个如果不告诉他怎么去商量呢?况且卷宗里别的证人怎么说,符不符合事实,律师也需要向被告人核实啊。

这些年我们慢慢在司法实践中推行办案警察要出庭作证,审判时如果有必要可以请有关专家作为辅助证人出庭,鉴定人也要到庭就其鉴定结论接受法庭的调查,等等,都是符合司法规律的做法,因为它们有利于查明事实真相。

再次,刑事司法不能因小失大,也不能因噎废食。以刑讯逼供为例,它可能确实有助于侦破某些个案,但为什么法律要禁止?就是因为它得不偿失。近年来相继爆出的许多冤假错案,一个共同的罪魁祸首就是刑讯逼供。这也说明,虽然我们从原则上已经禁止了刑讯逼供,但由于一些具体制度没有跟上,如没有确立犯罪嫌疑人和被告人被讯问时的律师在场权等,刑讯逼供仍然屡禁不止。又如,过去我们要求被告人的近亲属也必须作证,后来大家说“亲亲相隐”是我国的一项传统法律文化,所以修改了刑事诉讼法,规定被告人的配偶、父母、子女不需要强制到庭作证。但这一修改并不彻底,实践中变成虽然不要求近亲属强制到庭作证,却可以通过录像等来作证,这样虽然避免了面对面的尴尬,但仍然是亲人之间互相指证,而且还变相剥夺了被告人当面对质的权利。“亲亲相隐”为什么重要?因为家庭是社会的细胞,亲情是社会伦理的基石。我们只要想想“文革”期间鼓励夫妻之间、父母与子女之间互相揭发所带来的社会恶果,就不难明白法律制度在这一问题上所应采的价值取向。所以我们一些制度的设计,不能因为小的目标而牺牲大的目标,不能为了取得小的效果而损害了大的效果。

再比如,有的犯罪团伙利用孕妇去从事贩毒等犯罪活动,这些孕妇被抓后,看守所说这些人不能关,就又放出来了,导致她们更加大胆地去犯罪。不能因为她是孕妇就不关甚至就让其逃脱法律的制裁呀,可以从人道主义出发,将涉嫌犯罪的孕妇关到一个人性化的场所,以免影响婴儿发育。同理,现在一些看守所和监狱,对有严重的疾病的甚至是艾滋病的,就不接受。不能因为他是艾滋病人或者有其他病就让他逃脱法律的制裁呀!只能说为这些人设置特殊的监所,比如说要有条件对他们进行治疗等。

第四,作为代表国家的公权力部门,或者司法体制改革的顶层设计者,我们还是要从司法规律出发,多些制度性的对抗和容忍。司法追求的目标,决定了在法庭这样的剧场,检察官和律师就是一对天然的冤家,真理只有愈辩才能愈明。如果你非要把律师打压下去,就无法发现真相。还是要相信一点,就是权力必须要有制约,没有制约法治就实现不了。要允许有强大的对手,只要在法律规定的范围内运作,就要允许他发挥到极致。

司法规律要求当局在法庭这样的剧场内,要容得下不同意见,允许有强大的对手。甚至对死磕派律师也要辩证地看,突破法律的死磕我们当然不赞成,但只要在法律范围内,我们就要允许他们把辩护的职能发挥到极致。细想一下,有些案件,如果没有他们的死磕,还不一定有今天平反昭雪的结果呢。当然,我们要反思我们今天所面临的法律职业共同体的撕裂,采取切实措施推动形成彼此尊重、良性互动的工作机制,真正做到对抗而不对立、交锋而不交恶。大家要真正从内心认同彼此只有职业分工的不同,没有高低贵贱之分,正如柏拉图说:“各司其职是为正义。”当前更主要的还是公检法等公权力部门要更加平等地对待律师,要认识到律师在防范冤假错案、实现司法公正方面所起到的不可替代的作用,他们提出的意见具有重要的作用,从这个意义上来讲,律师的工作是从另一方面帮助我们的办案机关提高办案质量。

最后,要秉持“天下大事,必做于细”的理念,高度重视司法细节。习近平总书记多次强调一个“细”字,他反复引用“天下大事,必作于细”、 “堤溃蚁穴,气泄针芒”等古语。他的这些话也完全适用法治领域。我们都还记得佘祥林案吧,当年负责办理此案的京山县公安局刑警大队长、后升任京山县公安局副局长的卢定成“感到十分遗憾的是当时没搞DNA鉴定”,“因为如果将死者(无名女尸)和张在玉的亲生母亲的DNA一对,情况就会很清楚了。” 同样遗憾地是,当公安机关“将办案第一手材料递交到公诉机关后,虽然他们曾经打回重新调查,但都没有提到这件事情。”一个本来可以避免的冤案,就因为没有“做于细”而坏了大事,这难道不是“堤溃蚁穴,气泄针芒”么?

应当看到,我们所面临的法治领域的落细、抓细,任务是繁重的。举一个例子,我们现在常说罚金刑的判决在实践中难以执行。这里的关键是,我们应当借鉴国外的做法,从总额罚金制改为日额罚金制,即判处的是罚金的天数,再根据不同被告人的经济能力来决定其每天应交付罚金的数额,这样同罪同判的只是罚金的天数,乘以每个不同经济能力的被告人的日额罚金,则经济能力好的人要多交罚金,反之则少交,它既能让每个受处罚的人感受到刑罚的效果(防止富人交罚金少失去威慑力),又能改善罚金刑的执行状况(防止穷人交不起罚金)。不仅如此,法律还作了更细致的安排,如判决后犯人失业了,原来决定的罚金交不起了,怎么办?那又要分情况,比如你的失业是因为自己好吃懒做等原因造成的,那就要折抵刑期去监狱服刑;如果是因为经济危机等原因造成的,那你就可以改作公益劳动,甚至当法庭认为有足够理由时就直接免除。

最近,坐了23年冤狱的陈满上百万的国家赔偿金被骗,加上此前同样是蒙冤入狱的赵作海也被骗国家赔偿金,引发人们对从监狱出来的人如何适应社会的关注。对此,我不禁想起多年前参观德国监狱的一些记忆。为了让犯人顺利回归社会,他们会把他在出狱前的一段时间安排到一个较为开放的环境里,这段时间他白天可以出去找工作,但晚上得回来;由于犯人在监狱内大多习得手艺或取得文凭,加上出去后有多种非政府组织帮助,所以一般都会找到一个工作。而且,犯人在监狱期间的劳动所得,狱方会为每个犯人开设一个账号,每月给他们保留一部分存在上面,以便出狱后不会因一时没找到工作而发生生活困难。另外,他们的监狱也不像我们放到偏远地区,而是就在市内,这样便于犯人家属和各种社会组织去探望,使其尽量和社会保持接触。

说到德国监狱,又想起德国的犯人因为洗澡这事儿和监狱多次对簿公堂的两个案例。简单地说,在2015年的一个判决中,德国哈姆高等法院驳回了一名犯人提出的每日一澡的请求,理由是:“每天冲澡也不能被视为身体舒适的必然条件,甚至有媒体引证皮肤病专家的意见,警告过多洗澡带来的坏处。”但在2016年的另一个判决中,法院又“基于有期徒刑的服刑生活应当与日常生活相近似的原则,并且避免犯人疏于清洁带来的疾病风险”,认定犯人应当每周至少有四次用热水清洁身体的机会。无论是前者还是后者,法院的判决都以理服人,于法有据,其条分缕析,让人击节。当一个国家法治的触角能深入到监狱的此等角落,根据“木桶定律”,我们就有理由对其整个社会的法治化程度和司法的精细化程度抱有信心。

(原载《同舟共进》2017年第5期)

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<![CDATA[中国法治已到了叩问细节的时候]]> 中国法治已到了叩问细节的时候


拙作《司法的细节》去年4月面世后,承蒙读者的厚爱,至今至少有20余家纸质媒体报道了该书。令我感到欣慰的是,媒体在强调司法的细节这个问题上似乎达成了共识。

刘苏里先生在其书评中曾指出:“《司法的细节》算得上是上乘之作,来得及时。”“上乘之作”不敢当,但他所说的“来得及时”正是此书一出版就受到关注的一个原因吧。确实,中国的法治已经到了叩问细节的时候了。许许多多的公案,领导也好,民众也罢,大家关心的就是真相,而真相离不开细节,发现真相离不开展示细节的一套程序和机制。近些年来相继平反的一系列冤错案件,当初错就错在忽略了细节。

有意思的是,在学习习近平总书记的系列重要讲话时,我发现他多次强调了一个“细”字,如“培育和弘扬社会主义核心价值观要在落细、落小、落实上下功夫”,“践行‘三严三实’要落细落小,注重细节小事”,“基层改革要落准落细落实”,“作风建设要坚持抓常、抓细、抓长”。其实,早在《之江新语》中,他就多次援引古语“堤溃蚁穴,气泄针芒”、“巴豆虽小坏肠胃,酒杯不深淹死人”,说明“不矜细行,终累大德”、“天下大事,必作于细”的道理。

对照法治领域,这些话也很是令人“心有戚戚焉”。我们都还记得佘祥林案吧,当年负责办理此案的京山县公安局刑警大队长、后升任京山县公安局副局长的卢定成“感到十分遗憾的是当时没搞DNA鉴定”,“因为如果将死者(无名女尸)和张在玉的亲生母亲的DNA一对,情况就会很清楚了”。同样遗憾的是,当公安机关“将办案第一手材料递交到公诉机关后,虽然他们曾经打回重新调查,但都没有提到这件事情”。一个本来可以避免的冤案,就因为没有“作于细”而坏了大事,这难道不是“堤溃蚁穴,气泄针芒”么?

应当看到,我们所面临的法治领域的落细、抓细,任务是繁重的。聂树斌案平反后,曾有媒体问我如何看待该案的复查工作由河北转至山东,我说这当然应予以肯定,河北方面作为原审法院,属于利益相关方,你让它去复查,太难了。这可能也是此案长期得不到纠正的一个重要原因。不幸的是,很长一个时期司法实践中申诉受理机关就是原审法院或原来提起公诉的检察机关,你要求它自己去纠正自己,其效果自然可想而知。正因如此,最高法和最高检推动的“申诉异地审查”制度就理所当然地受到好评。类似这种“违反常识”的问题还不少,如我们长期对办案部门实行财政返还制度,即对上缴国家的赃款赃物和违法所得,按一定比例返还给办案部门。试想,这怎么能保证办案机关依法独立审判呢?一旦办案与自身的利益挂起钩来,怎能不加剧“有钱的案子争着办,没钱的案子推着办”呢?“为人民服务”是我们的要求和理念,但是现实表明,对公权力部门也要进行严格的制度设计,把权力牢牢地关进制度的笼子。也正因此,我呼吁,必须尽快改变对办案部门实行财政返还这样一种不利于实现司法公平公正的制度,真正落实“收支两条线”,以确保办案机关在办案过程中利益无涉。

最后要说的是,本书的初版之所以被认为“来得及时”,可能与当时社会上正好发生几起引人关注的热点案件也有关系。但现代社会发展太快了,昨天的热点很快就被今天的热点所取代。希望本书所讨论的主题不要像某些社会热点一样转瞬即逝,因为中国司法细节的完善还将是一个长期的过程。

(作者为中国社科院法学所教授)

来源:北京日报2017/04/17

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<![CDATA[法治大事,必作于细]]> 法治大事,必作于细

为《司法的细节》的再版作序,感触颇多。法治既是一种理念,一套原则,也包含种种细节;而正义的实现,不光要靠格式化的实体和程序,还要靠贯穿于整个司法中的种种细节,有时,正义恰恰就落在细节之中。应当看到,我们所面临的法治领域的落细、抓细,任务是繁重的。很长一个时期,司法实践中申诉受理机关就是原审法院或原来提起公诉的检察机关,要求自己去纠正自己的错误,其效果自然可想而知。正因如此,最高人民法院和最高人民检察院推动的“申诉异地审查”制度就理所当然地受到好评。

又如,我们现在常说罚金刑的判决在实践中没有得到很好的执行。解决这一难题的关键点是,我们应当借鉴国外的做法,从总额罚金制改为日额罚金制,即判处的是罚金的天数,再根据不同被告人的经济能力来决定其每天应交付罚金的数额,这样同罪同判的只是罚金的天数,乘以每个不同经济能力的被告人的日额罚金,则经济能力好的人要多交罚金,反之则少交,它既能让每个受处罚的人感受到刑罚的效果(防止富人交罚金少失去威慑力),又能改善罚金刑的执行状况(防止穷人交不起罚金)。不仅如此,法律还作了更细致的安排,如判决后犯人失业了,原来决定的罚金交不起了,怎么办?那又要分情况,比如失业是因为自己好吃懒做等原因造成的,那就要折抵刑期去监狱服刑;如果是因为经济危机等原因造成的,那就可以改作公益劳动,甚至当法庭认为有足够理由时就直接免除。

最近有报道称,有蒙冤者被骗国家赔偿金,引发人们对从监狱出来的人如何适应社会的关注。对此,笔者不禁想起多年前参观德国监狱的一些记忆。为了让犯人顺利回归社会,他们会把他在出狱前的一段时间安排到一个较为开放的环境里,这段时间他白天可以出去找工作,但晚上得回来;由于犯人在监狱内大多习得手艺或取得文凭,加上出去后有多种非政府组织帮助,所以一般都会找到一个工作。而且,犯人在监狱期间的劳动所得,狱方会为每个犯人开设一个账号,每月给他们保留一部分存在上面,以便出狱后不会因一时没找到工作而发生生活困难。另外,他们的监狱多在市内,这样便于犯人家属和各种社会组织去探望,使其尽量和社会保持接触。

说到德国监狱,又想起德国的犯人因为洗澡这事儿和监狱多次对簿公堂的两个案例。简单地说,在2015年的一个判决中,德国哈姆高等法院驳回了一名犯人提出的每天冲澡的请求,理由是:“每天冲澡也不能被视为身体舒适的必然条件,甚至有媒体引证皮肤病专家的意见,警告过多洗澡带来的坏处。”但在2016年的另一个判决中,法院又“基于有期徒刑的服刑生活应当与日常生活相近似的原则,并且避免犯人疏于清洁带来的疾病风险”,认定犯人应当每周至少有四次用热水清洁身体的机会。无论是前者还是后者,法院的判决都以理服人,于法有据,其条分缕析,让人击节。当一个国家法治的触角能深入到监狱的此等角落,根据“木桶定律”,我们就有理由对其整个社会的法治化程度和司法的精细化程度抱有信心。

(作者为中国社会科学院法学研究所研究员,本文为《司法的细节》一书再版序言,刊发时略有删节。)

来源:《检察日报》2017年3月30日

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<![CDATA[死刑改革的重要进展——以《刑法修正案(九)》为视角]]> 编者按:刑法修正案(九)在刑法修正案(八)首次削减13个罪名的死刑基础上,进一步削减了9个罪名的死刑,与此同时,刑法修正案(九)还提高了死缓执行死刑的门槛。所有这些都拓展了中国死刑改革的视野,为下一步继续推进死刑改革提供了积极信号。
死刑改革的重要进展
——以《刑法修正案(九)》为视角
刘仁文、陈妍茹

内容摘要:刑法修正案(九)在刑法修正案(八)首次削减13个罪名的死刑基础上,进一步削减了9个罪名的死刑,且这次不像刑法修正案(八)那样仅限于经济性、非暴力犯罪的死刑罪名,而是扩大到军职罪和不严重的暴力犯罪。与此同时,刑法修正案(九)还提高了死缓执行死刑的门槛,增设了死缓执行的期间重新计算的制度,并将绑架罪、贪污罪和受贿罪的绝对确定死刑修改为相对确定死刑。所有这些都拓展了中国死刑改革的视野,为下一步继续推进死刑改革提供了积极信号。

关键词:死刑罪名死缓执行门槛绝对确定死刑

以2007年最高人民法院收回死刑核准权为标志,中国进入一个严格限制死刑的时期。虽然死刑的数字迄今还不能公开,但学界一个公认的事实是,自最高人民法院收回死刑核准权以来,每年的死刑执行与之前相比,至少减少了一半以上。[1]

死刑的大幅减少并没有带来犯罪形势的恶化(一些严重犯罪甚至还稳中有降),[2]也没有带来民意的阻力(相反,还受到国内外主流民意的好评,认为中国的刑法变得更加人道了),受此鼓舞,2011年的《刑法修正案(八)》(以下有的地方简称修八)首次在立法上削减死刑罪名,[3]一次性取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑。四年之后,2015年通过并施行的《刑法修正案(九)》(以下有的地方简称修九)再次成批量地减少死刑,并对死刑的相关制度作出改革,引起国内外瞩目。

一、进一步取消9个罪名死刑,死刑罪名减至46个

《刑法修正案(九)》进一步取消了9个罪名的死刑,这9个罪名是:走私武器、弹药罪,走私核材料罪,走私假币罪,伪造货币罪,集资诈骗罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,阻碍执行军事职务罪,战时造谣惑众罪。虽然在修正案草案征求意见过程中,一些全国人大常委、单位和不少公众都对取消如此多的死刑罪名提出疑问,担心步子迈得太大了,[4]但立法机关经过努力,最后还是顺利取消了这9个罪名的死刑。之所以能如此,我认为这主要是基于以下背景和考虑:

首先,贯彻落实三中全会“逐步减少适用死刑罪名”的要求。三中全会提出要“逐步减少适用死刑罪名”,而贯彻落实三中全会精神是这次刑法修改的一个重要指导思想。[5]党的全会文件写进减少死刑的内容,其意义和作用不可低估。例如,在立法调研过程中,有的部门刚开始不同意取消其主管领域的某种犯罪的死刑,经立法机关说明情况后,这些部门才改变态度,表示既然是中央的精神,那我们就要配合。又如,这次取消死刑的9个罪名中,有两个军职罪(阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪),这是中央军委有关部门根据三中全会的精神认真研究后主动提出来的。针对修九草案公布后,有的部门和人员质疑拟取消的死刑罪名是否太多,全国人大法律委员会是这样认为的:“逐步减少适用死刑罪名”是党的十八届三中全会提出的改革任务,取消9个罪名的死刑,是经与中央各政法机关反复研究和论证,并广泛听取人大代表、专家和各有关方面意见的基础上提出的,在常委会初次审议后,经同中央政法委、解放军总政治部等反复研究,认为草案的规定是适宜的。[6]可以这么说,如果三中全会没有减少死刑罪名的明确要求,立法机关没有贯彻这一要求的坚决态度,很难想象在修八取消13个罪名死刑的较短时间内,又能取消这么多罪名的死刑。[7]

其次,社会治安形势稳定可控,民意总体支持减少死刑。如前所述,《刑法修正案(八)》取消13个死刑罪名后,并没有对社会治安形势造成负面影响,社会各方面的反应总体正面。这再次说明,死刑与犯罪的升降并没有必然的关系,一个国家的犯罪形势更多地是受到这个国家的社会结构的影响。[8] 同时,我们也看到,经过这些年的宣传和引导,社会各界对国际上废除死刑的趋势有了进一步的了解,对我国死刑罪名偏多有了进一步的认识,对国家有步骤地削减一些非暴力犯罪以及不严重的暴力犯罪的死刑持越来越多的理解和支持态度。事实上,随着经济的发展、生命价值在公众观念中的上升,社会对一些经济犯罪或非暴力犯罪,已经不赞成判处死刑了,这种社会心理在吴英等案件中表现得十分明显,[9]“公众这种人权观念的发展变化和对死刑问题的关注,也对我国死刑制度改革提出了进一步的要求。”[10]当然,在削减死刑时,立法机关也充分考虑到了民众的关切,不仅对于故意杀人、强奸、抢劫等严重暴力犯罪目前根本不考虑废除死刑,即使对贪污受贿这类非暴力犯罪,也因为内容敏感,《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》均不涉及。为免除民众不必要的担心,针对修九拟取消的9个死刑罪名,立法机关在作草案说明时专门提到,这9个罪名都是近年来在实践中很少适用死刑的,而且取消死刑后还可以判处无期徒刑,通过加强执法可以做到整体惩处力度不减;此外,这些犯罪取消死刑后,如出现情节特别恶劣,符合数罪并罚或者其他有关犯罪规定的,还可依法判处更重的刑罚。[11]

再次,强调与《刑法修正案(八)》的衔接以及罪刑相适应。以集资诈骗罪为例,在《刑法修正案(八)》草案的起草和审议过程中,有些部门和专家学者就建议,在取消票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的死刑的同时,一并取消集资诈骗罪的死刑,但由于该罪的被害人往往是不特定的群众,受害人数众多,涉案金额巨大,影响社会稳定,所以采取了审慎的态度,最后保留了该罪的死刑。但这次修九时,考虑到集资诈骗罪与票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪同属金融诈骗犯罪,都是非暴力的经济性犯罪,[12]最高处以无期徒刑可以做到罪刑相适应,[13] 因此这次把集资诈骗罪的死刑也取消,从而废除了所有金融诈骗罪的死刑。再以走私武器、弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪为例,也是考虑到修八已经废除了走私文物罪、走私贵重金属罪和走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的死刑,而走私武器、弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪“近年来很少适用过死刑,最高处以无期徒刑也可以适应打击这类犯罪的实际需要,并做到罪刑相适应”,[14]因而此次修九彻底废除了所有走私罪的死刑。[15]

这次《刑法修正案(九)》相比《刑法修正案(八)》,在取消死刑的罪名上有新的特点,它已经不限于非暴力性犯罪,而是有强迫卖淫罪这类属于暴力性的犯罪,以及军职罪这类敏感罪名(阻碍执行军事职务罪则是军职罪中的暴力性犯罪)。这标志着我国死刑罪名减少进入新的阶段,即今后既要继续研究非暴力犯罪的死刑减少问题,也要研究那些非致命性的暴力犯罪的死刑减少问题;[16]既要研究普通刑事犯罪的死刑减少问题,也要研究军人违反职责罪、危害国防利益罪、危害国家安全罪等敏感章节的死刑减少问题。[17]

在减少死刑的路线图上,有观点认为,应先废除非暴力犯罪的死刑(其中又先考虑废除那些备而不用和鲜有适用的死刑罪名),然后再考虑废除暴力犯罪的死刑(根据暴力程度轻重,先废除暴力程度较轻的死刑罪名)。[18]笔者过去也持这种观点,但现在看来,这两个阶段的区分并不是绝对的,会有一定的交叉,[19]也就是说,并不是一定得废除所有非暴力犯罪的死刑后才能着手考虑废除暴力犯罪的死刑,对于某些暴力程度较低的犯罪,也要遵循罪刑相适应的原则,一并纳入减少死刑的考虑范围,因为有的非暴力犯罪,如毒品犯罪、贪污受贿犯罪等,恐怕短期内取消死刑的难度比某些不太严重的暴力犯罪(如此次废除死刑的强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪)还要难,这是因为,在立法者看来,贪污受贿犯罪不仅仅是财产犯罪,而是涉及政权稳定和执政党的根基等问题,[20]而毒品犯罪更是因为鸦片战争使得毒品的危害成为一种民族记忆和社会心理,至今“谈毒色变”。在这种情况下,这些犯罪的死刑存废就不能简单地以暴力或非暴力来区分。从当今还保留死刑的西方国家如美国来看,它的死刑适用在司法实践中几乎被限定在严重的有预谋的杀人罪范围内,其刑罚理念来源于报应刑。[21]假如有一天我们国家的刑法最后只剩下故意杀人罪这一个死刑罪名,那时要废除这个罪名的死刑难度肯定就要大得多,因为至少从报应的刑罚观来看,对故意杀人罪设置死刑,是等值的,因此,要废除故意杀人罪的死刑,就必须从人道化的刑事政策等角度来修正报应的刑罚观,从绝对的正义调整为矫正的正义。[22]而在此之前,我们对于其他罪名的死刑减少,还是按照罪刑相适应这样一个基本思路来推进即可。至于这里的罪与刑如何相适应,立法者在立法时之所以要给某罪设置死刑,一定是在当时认为该种罪行应当用死刑来惩罚,如今为减少死刑,那就需要相应地对比不同犯罪的社会危害性,把那些社会危害性相对要小的罪行的死刑先减下来。在衡量一种行为是否要入罪以及入罪后设置多重的刑罚时,暴力与非暴力是一个重要标准甚至是主要标准(一般而言,暴力犯罪的社会危害性要大于非暴力犯罪),但并非唯一标准。[23]

二、提高死缓执行死刑门槛,增设死缓执行期间重新计算制度

由于被判处死缓的犯人绝大多数最后都不会执行死刑,[24]因而许多人寄希望于死缓在中国减少死刑乃至最终废除死刑的过程中扮演更为积极的角色。事实上也的确如此,在2007年1月1日最高人民法院收回死刑核准权后,2008年全国人民代表大会开会期间,时任最高人民法院院长的肖扬就告诉人大代表:判处死缓的人数首次超过了判处死刑立即执行的人数。

鉴于被判处死缓的人数在整个死刑案件中的比重日趋上升,以及实践中死缓与死刑立即执行的差距太大,有关死缓制度的改革也被提上日程。2011的修八对死缓制度作了两处修改:一是将原规定中确有重大立功表现,二年期满后,“减为十五年以上二十年以下有期徒刑”修改为“减为二十五年有期徒刑”;二是增加规定一款,即对被判处死缓的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力犯罪被判处死缓的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。[25]之所以这么修改,是因为“社会各方面反映,我国刑罚制度在实际执行中存在对有些被判处死刑缓期执行的犯罪分子,实际执行的期限过短的情况。这样,就出现了两个问题:一是,判处死刑缓期执行的犯罪分子都犯有很严重的罪行,实际执行刑期过短,难以起到惩戒和威慑作用,也不利于社会稳定;二是,与死刑立即执行之间的差距过大,难以充分体现罪责刑相适应的原则,有必要严格限制对某些判处死刑缓期执行的罪行严重的罪犯的减刑,延长其实际服刑期。”[26]

这次修九为贯彻落实我国严格控制和慎重适用死刑的刑事政策,对刑法第50条作了进一步的修改,提高了死缓执行死刑的门槛,将死刑缓期执行期间“故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑”修改为“故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案”。

关于死缓犯变更执行死刑的条件经历了一个过程:1979年第一部刑法典当时规定,死缓犯在死刑缓期执行期间,如果抗拒改造情节恶劣、查证属实的,由最高人民法院裁定或核准,执行死刑。1997年修订刑法时,考虑到抗拒改造情节恶劣没有具体的法律标准,实践中难以掌握,不便执行,同时考虑到严格控制死刑适用的精神,将执行死刑的条件修改为“如果故意犯罪,查证属实的”,排除了不构成犯罪的所谓“抗拒改造情节恶劣”的情形,也排除了过失犯罪,较为明确,便于操作。

新刑法实施以来,实践中发现,死缓执行期间故意犯罪的情况较为复杂,有的是受牢头狱霸欺凌、虐待而反抗,殴打他人造成对方轻伤的,也有的故意犯罪情节轻微,或者未遂的,如果一律执行死刑,过于严厉。事实上,司法实践中已经有个案对“故意犯罪”作了限制解释(限定为“严重的故意犯罪”),例如,2012年最高人民法院复核的陈某死刑一案:被告人陈某在死缓执行期间因琐事故意伤害同监狱友,被一审、二审法院判决、裁定认为其在死缓执行期间犯故意伤害罪,查证属实,并报请最高人民法院核准。最高人民法院复核后认为,被告人在死缓执行期间,故意伤害他人身体致轻伤,其行为已构成故意伤害罪,但鉴于本案的具体情况,可不核准其死刑,遂裁定发回原审高级人民法院重新审判。原审高级人民法院重新审理后认为,鉴于本案的具体情况,根据最高人民法院裁定,对陈某可不执行死刑,对其所犯故意伤害罪与原判所犯故意杀人罪予以数罪并罚,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。[27]不过这种突破现行法律规则的司法能动主义做法也带来一些困惑,有学者就举出其他“害相等,质相同”的案例,结果由于各级法院均严格依照法律规定,最终核准执行死刑,致使两案的裁判结果大相径庭。[28]

针对上述情况,此次修九从立法上明确提高了死缓变更执行死刑的门槛,即故意犯罪必须达到“情节恶劣”的程度,否则,即使在死缓执行期间有故意犯罪,也不能执行死刑。与此同时,立法还规定,对于因故意犯罪未达到情节恶劣程度而未执行死刑的,重新计算其死刑缓期执行的期间,并报最高人民法院备案。之所以这种情况下要重新计算其死刑缓期执行期间,是因为死缓犯在缓期执行期间毕竟有故意犯罪,说明其仍具有明显的社会危险,需要继续考验,以便根据在新的缓期执行期间的表现来决定是否执行死刑、减为无期徒刑还是二十五年有期徒刑。而之所以此种情况下要报最高人民法院备案,是为了确保对这类案件的审判质量,发挥最高人民法院的监督作用。

何为“情节恶劣”?这是下一步的法律适用中首当其冲需要解决的问题。立法机关编著的著作认为:“所谓‘情节恶劣’,需要结合犯罪的动机、手段、危害、造成的后果等犯罪情节,以及罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪表现等综合确定。”[29]按此理解,这里的“情节恶劣”就不仅包括故意犯罪的自身情节,还包括罪犯在缓期执行期间的“情节”。不过有一点毋庸置疑,那就是如果没有情节恶劣的故意犯罪,即使罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪等表现“情节恶劣”,也不能变更执行死刑。至于何为情节恶劣的故意犯罪,目前认识不一,如有的主张这里的故意犯罪应是被判处五年有期徒刑以上刑罚的故意犯罪,[30]有的主张只有在死缓犯犯有不可饶恕的罪行(应当判处死刑)时,才可以对其适用死刑立即执行。[31]

从未来的发展趋势看,笔者同意将来只有在死缓犯犯有应当判处死刑的罪行时才可以对其变更执行死刑(到时把“情节恶劣”这样解释也未尝不可),这既是发挥我国死缓在死刑限制中的更大作用、并最终使死缓充当死刑立即执行的替代措施的需要,也更加符合情理和逻辑(本来前罪只判处死缓,如果后罪不是死罪,却因此改为死刑立即执行,总觉得有点不公平,毕竟前罪、后罪都罪不至死(立即执行),此种情形下无论前罪的被害方还是后罪的被害方都不会给司法机关施加判处死刑立即执行的压力,公众也是如此)。但就目前的情形而言,恐怕这样做还不现实,无论是立法原意,[32]还是我国限制死刑所处的进程,都还不能把这里的“情节恶劣”限制到这一步。

笔者建议,将具备下列因素之一的,作为“情节恶劣”来界定:

1、犯被判处十年以上有期徒刑的故意犯罪的;

2、犯被判处五年有期徒刑以上十年有期徒刑以下的故意犯罪,且在缓期执行期间有过多次破坏监管秩序的行为,或多次实施针对他人的暴力行为;

3、第一次缓期执行期间犯被判处三年有期徒刑以上十年有期徒刑以下的故意犯罪,在重新计算的缓期执行期间又犯被判处三年有期徒刑以上的故意犯罪的;

4、第一次缓期执行期间的故意犯罪被判处的刑罚虽然在三年有期徒刑以下,但在重新计算的缓期执行期间又犯被判处三年有期徒刑以上的故意犯罪的,或前两次的故意犯罪被判处的刑罚虽然都在三年有期徒刑以下,但在第三次计算的缓期执行期间又故意犯罪的。

死缓的门槛提高后,该条款在适用中还有些问题需要解决,例如,死缓期间重新计算甚至多次计算后,如果在此期间没有再故意犯罪,二年期满后,如何处理?笔者认为,应仍然适用刑法第五十条的规定,即减为无期徒刑,如果有重大立功表现的,[33]则减为二十五年有期徒刑。又如,死缓期间重新计算报最高人民法院备案后,如果最高人民法院发现有不妥的怎么办?笔者主张,此时可以按照审判监督程序提审或者指令下级法院再审。当然,考虑到还有检察机关的抗诉等监督渠道,此种审判监督程序的启动应格外慎重。还有,今后法院在审理此类案件时,是先就故意犯罪是否达到情节恶劣的程度开一次庭、然后再另开一次庭来决定是否报请最高法院核准死刑或者重新计算死缓执行期间,还是两者同一次开庭一并审理?笔者的意见是后者,即同一次开庭一并审理,这不光是效率的考虑,还涉及在决定是否报请最高法院核准死刑或者重新计算死缓执行期间时,除了主要根据死缓犯故意犯罪本身是否达到情节恶劣外,还要参酌其在缓期执行期间的表现。最后,还需重申,这里的故意犯罪,必须发生在死缓执行期间,如果发生在死缓执行期满后,就不适用本款规定,而应当依照刑法有关数罪并罚的规定来处理。[34]如果故意犯罪发生在死缓执行期间,但司法机关在缓期执行期满后才发现的,应当适用本款的规定。

三、取消三个罪的绝对确定死刑,完善相关规定

修九前,我国刑法有7种绝对确定的死刑,即劫持航空器罪,绑架罪,拐卖妇女、儿童罪,暴动越狱罪,聚众持械劫狱罪,贪污罪,受贿罪。这7种犯罪在“情节特别严重”或其他法定情形下,只能判处死刑。[35]由于绝对确定的死刑对于司法裁量而言没有选择的余地,有违罪责刑相适应的原则,[36]也不利于司法人员在具体案件中对某些案件限制适用死刑进而达到减少死刑的目的,因而在理论上常受质疑。这次修九将绑架罪、贪污罪和受贿罪的绝对确定死刑修改为相对确定死刑,是一大进步。不仅如此,对这三个罪还作了其它一些修改。下面分而述之。

刑法第239条第2款原来规定:“犯前款罪(指绑架罪—笔者注),致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。”此次修九将其修改为:“犯前款罪,杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”这一修改的合理性在于:

首先,将绑架罪的法定最高刑由死刑改为无期徒刑或死刑,这一方面因应了我国限制死刑适用的形势要求,另一方面也有助于罪责刑相适应原则的贯彻,有助于更好地实现个案公正。例如,实践中杀害被绑架人未遂的情况时有发生(被绑架人由于各种原因最终生还),由于本款的“杀害”只需要行为人有杀人的故意及行为,并不要求“杀死”被绑架人的结果,[37]因而对于杀害被绑架人未遂的情形,因无法适用刑法总则关于未遂的规定(此时绑架罪已既遂),而只能判处本罪的法定最高刑,但此时如果只能判处死刑,那就显得不太公平,特别是如果被“杀害”的生还者连重伤的程度都没有达到的话。在死刑之外增加一种无期徒刑的选项,就可以减缓这种紧张关系。当然,如果“杀害”行为处于预备阶段,或者本人中止了“杀害”行为,从直觉来说此时不应归入该加重处罚档,从解释的角度看,可以将此解释为不是一种真正的“杀害”行为。

其次,将“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”修改为“杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的”,这是因为,原来的规定有不科学之处(特别把“致使被绑架人死亡”这种客观后果的表述置于“杀害被绑架人”这种突出行为人主观故意的表述之前,更是显失妥当),即只要出现被绑架人死亡结果,或者具有杀害被绑架人行为的,就一律适用死刑,但实践中情况复杂,例如,有的被绑架人由于惊吓、心脏病发作死亡,有的被绑架人因被置于车辆的后备箱中、呼吸不畅死亡,有的被绑架人试图翻窗跳楼逃跑时意外摔死或跳河溺死,等等,在这些情况下,行为人对被绑架人的死亡结果是过失的,与直接故意杀害被绑架人在主观恶性上差异很大,一律处以死刑难以适应案件的不同情况,无法做到罪责刑相适应。[38]现在这样修改后,就把这些过失行为排除在适用本款加重处罚档之外,当然,适用第一款最高刑也可判处无期徒刑,但至少是没有适用死刑的可能了。另外,修改后的该款还增加了适用加重处罚档的一种情形,即故意伤害被绑架人致人重伤、死亡的。这样一减一加,可谓在个罪中较好地贯彻了宽严相济的刑事政策。之所以要增加这种情形,是因为有关方面尤其是司法机关多次提出,实践中有的行为人故意伤害被绑架人、以特别残忍手段致使被绑架人重伤或造成残疾,由于没有杀害被绑架人的故意,也没有被绑架人死亡的后果,所以只能适用绑架罪的第一款处刑,考虑到这类行为对被绑架人的人身危害极其严重,社会危害性极大,且故意伤害罪也有死刑,对这类行为造成特别严重后果的,也应可以判处死刑。[39]当然,由于修改后的该款有无期徒刑和死刑两个选项,且无期徒刑在前、死刑在后,鉴于故意伤害致人重伤、死亡的主观恶性毕竟有别于故意杀人,因此在法律适用时,我以为此种情形适用死刑还是要慎重,应当以适用无期徒刑为主,只有在手段极其残忍、行为人主观恶性极大的情况下才可考虑适用死刑。[40]

除了取消绑架罪的绝对确定死刑,这次修九还取消了贪污罪和受贿罪的绝对确定死刑。按照刑法原来的规定,贪污、受贿十万元以上,“情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。”这也是一种绝对确定的死刑。应当看到,即使达到“情节特别严重”的程度,在该程度内也还是有情节差异的,不加区分地一律处死刑,既有违罪责刑相适应和刑事责任公平的原则,也不利于司法机关合理地处理个案,当然也不利于限制和减少死刑。[41]这次修九将贪污罪和受贿罪的死刑规定修改为“数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”,把绝对确定死刑改为相对确定死刑,使司法机关在无期徒刑和死刑之间有选择适用的空间,相比原来的规定,要更加科学。

不仅如此,修九对贪污受贿犯罪的其他一些修改也有利于减少该领域的死刑适用,例如,刑法原来只规定对贪污受贿数额较小的(一万元以下),才可以在具备犯罪后有悔改表现、积极退赃的条件时可以减轻处罚或免于刑事处罚,但这次单独规定一款,对犯贪污受贿罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生的,可以从宽处罚(其中,对有数额较大或有其他较重情节这一情形的,可以从轻、减轻后者免除处罚;对有数额巨大或有其他严重情节、数额特别巨大或有其他特别严重情节、乃至数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失这三种情形的,可以从轻处罚)。虽然从宽处罚的条件较之过去要更加严格,[42]但由于这一从宽处罚的条款被扩大适用到可以判处死刑的情形,这就意味着,即使在贪污受贿数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失的情形下,如果行为人满足前述从宽处罚的条件,也是可以从轻处罚的。有了这一规定,当贪污受贿行为人面临死刑的惩处危险时,他一定会藉此来换取免死的结果,这无疑使得判死刑的几率大为降低。

又如,修九还增加规定,对数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失因而被判处死缓的贪污受贿犯,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死缓执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。尽管对贪污受贿犯这种没有人身危险性的犯罪人设置不得减刑、假释的终身监禁从学理上有其不合理之处,[43]但由于此处的立法原意是“它是对罪当判处死刑的贪污受贿犯罪分子的一种不执行死刑的刑罚执行措施…..也可以说是对死刑的一种替代性措施”,[44]如果从这个意义上来看,则该制度的设立事实上意味着贪污受贿犯罪死刑的名存实亡。[45]从过去两次立法上取消死刑罪名的经验来看,往往是一个罪名在司法实践中多年不用死刑或者很少适用死刑后就可以讨论其立法上能否取消死刑了,目前这种最高法院不核准贪污受贿罪的死刑这一做法很可能一直延续下去,而且由于此次修九规定的从宽处罚制度和不得减刑、假释的终身监禁制度将使得地方法院越来越不会对贪污受贿罪适用死刑,照此发展下去,再过若干年,到刑法修正案(十)或刑法修正案(十一)时,从立法上取消贪污受贿罪的死刑也是完全可能的。[46]?

结语

中国自1998年签署《公民权利与政治权利国际公约》以来,迄今没有批准,但“正在继续稳妥推进行政和司法改革,为批准该公约做准备”。[47]中国一旦批准该《公约》,就必须向联合国人权事务委员会提交包括死刑数据在内的履约报告。[48]毋庸讳言的是,尽管近年来我国在减少死刑的立法和司法上取得了很大的成绩,死刑数字依然难以公开,因为一旦公开,将“被国际上的反华势力恶意利用,给国家形象造成不良的影响”。[49]既然批准《公民权利与政治权利国际公约》是必然的事情,随之而来的提交包括死刑数据在内的履约报告也是一种强制性的法律义务,那我们就没有别的选择,只有继续减少死刑,直到死刑数字可以公开的那一天。这一天不能无限推延,因为批准公约无法无限推延。

而且,必须看到,国内司法公开化、透明化的发展也很快,裁判文书上网已经成为一种以公开促公正的有力手段,但目前遇到的瓶颈就是死刑案件的裁判文书还不能上网,因为一旦上网死刑数据就无法保密了。死刑案件都是重大敏感案件,是最需要监督的,如果这类案件的裁判文书不上网,就将使这项改革的效果大打折扣。

与国际上越来越多的国家废除死刑、少数保留死刑的国家也越来越少地执行死刑这一态势相比,我国的死刑数据要达到彻底公开那一步,还得下大力气予以削减。据联合国人权事务办公室公布的报告,截至2012年,在联合国193个会员国中,已经有约150个国家在法律上或事实上废除了死刑或者暂停执行死刑。[50]另据我国《参考消息》2012年12月22日报道,2011年世界上真正执行死刑的国家只有21个。有鉴于此,如何在三中全会“逐步减少适用死刑罪名”的精神指引下,继续拓宽死刑改革的视野,从司法上进一步限制死刑适用,立法上进一步削减死刑罪名,仍然是我国刑法改革的重要任务。


注释:

[1] 参见赵秉志:《死刑改革之路》,中国人民大学出版社2014年版,第31-32页;刘仁文:《死刑的全球视野与中国语境》,中国社会科学出版社2013年版,第14页。

[2] 2008年全国人民代表大会期间,时任最高法院院长的肖扬曾向人大代表透露:死刑执行减少了,由于运用多种形式打击刑事犯罪,依然能保障社会稳定,甚至2007年的爆炸、杀人、放火等恶性案件比2006年还有明显下降。2014年10月27日,全国人大常委会法工委主任李适时在向全国人大常委会作刑法修正案(九)草案的说明时,也指出:“2011年出台的刑法修正案(八)取消13个经济性非暴力犯罪的死刑以来,我国社会治安形势总体稳定可控,一些严重犯罪稳中有降。实践证明,取消13个罪名的死刑,没有对社会治安形势形成负面影响,社会各方面对减少死刑罪名反应正面。”

[3] 1997年的新刑法将盗窃罪适用死刑的情形限制在盗窃金融机构数额特别巨大和盗窃珍贵文物情节严重两种情形,等于废除了普通盗窃罪的死刑,这个对于减少死刑也是有很大作用的(因为当时在司法实践中盗窃罪是一个死刑大户),但由于盗窃罪这个罪名的死刑还保留,所以我们说直到2011年的修八才真正从立法上首次取消死刑罪名。

[4] 参见全国人大常委会法制工作委员会办公室:《第十二届全国人大常委会第十一次会议审议刑法修正案(九)草案的意见》,2014年12月15日;全国人大常委会法制工作委员会办公室:《刑法修正案(九)草案向社会公众征求意见的情况》,2015年1月9日。

[5] 参见李适时在2014年10月27日全国人大常委会上所作的“关于《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》的说明”。

[6] 参见全国人大法律委员会:《关于<中华人民共和国刑法修正案(九)草案>修改情况的汇报》,第十二届全国人大常委会第十五次会议文件(五),2015年6月24日。修九草案公开征求社会意见后,立法机关针对有不少网上意见反对取消这么多的死刑罪名,专门邀请部分刑法学者座谈,听取大家的意见。笔者作为当时的与会者之一,指出对于民意特别是网上民意要慎重对待,从国际上减少、废除死刑的经验看,社会上有不同意见亦属正常。实践证明,修九通过后,社会各方面对这次继续减少9个死刑罪名的反应总体来看是正面的。

[7] 经过这两次取消死刑罪名,刑法中的死刑罪名从68个减少到46个,总计减少了32%多。其中修八减少的死刑数占当时死刑罪名总数(68个)的19.1%。修九减少的死刑数占当时死刑罪名总数(55个)的16.4%。

[8] 我曾与推动法国废除死刑的法国前司法部长巴丹戴尔先生交流过,他说,法国废除死刑后,总体看犯罪率与废除死刑前并没有多少差别,具体到各类犯罪,有的下降了,有的上升了,但这都不是死刑在其中所起的作用,而是有着更深刻的社会背景。参见刘仁文:“与巴丹戴尔先生谈死刑”,载《检察日报》2004年4月28日。

[9] 吴英因非法集资被以“集资诈骗罪”判处死刑后,引发民意的强烈反弹,最高人民法院在复核该案件时,注意到了这种民意,最终未核准吴英的死刑。

[10] 参见赵秉志主编:《中华人民共和国刑法修正案(九)理解与适用》,中国法制出版社2016年版,第57页。

[11] 参见李适时在2014年10月27日全国人大常委会上所作的“关于《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》的说明”。如何理解这里的“如出现情节特别恶劣,符合数罪并罚或者其他有关犯罪规定的,还可依法判处更重的刑罚”?我认为,可以区分以下几种情况:一是法律有明确规定的,按法律规定办,如这次修九在取消组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑的同时,增加规定了“犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”,由于杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为最高刑可判处死刑,因而此种情况下可依法判处比无期徒刑更重的刑罚;二是法律没有明确规定的,可以结合立法原意来解决,如修九取消了战时造谣惑众罪的死刑,但由于原来该罪适用死刑的条件是勾结敌人造谣惑众,动摇军心,情节特别严重,而“战时勾结敌人造言惑众,动摇军心的性质是投敌叛变,行为人主观上有投敌变节的故意,客观上实施了为敌效劳的叛变行为,可以刑法第108条投敌叛变罪论处”(参见郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第778页),而犯投敌叛变罪,如果达到“对国家和人民危害特别严重,情节特别恶劣”的程度的,最高刑可以判死刑;三是如果立法原意也没有明确记载的,则依法理解决。如原来阻碍执行军事职务罪适用死刑的条件是“致人重伤、死亡的,或者有其他特别严重情节的”,此次该罪取消死刑后,如造成“致人重伤、死亡”的后果,符合故意杀人罪、故意伤害罪的构成要件时,最高刑也可以判处死刑。当然,对于此种按照转化犯来处理的情形,要防止任意扩大适用范围,必须严格按照故意杀人罪、故意伤害罪的主客观要件来认定。

[12] 刑法第199条原来将这几种犯罪的死刑统一规定在一个条款里,即犯这几种罪,“数额特别巨大,并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”,修八把票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的死刑废除后,该条就留下集资诈骗罪一个罪的死刑了,这样从立法技术上也留下了一个瑕疵,因为如果就这一个罪设死刑的话,完全可以在集资诈骗罪那个条款里解决。

[13] 参见臧铁伟主编:《中华人民共和国刑法修正案(九)解读》,中国复制出版社2015年版,第92页。

[14] 同前引书,第72页。

[15] 由于所有走私罪的死刑都废除了,因而刑法第157条原来关于武装掩护走私最高可处死刑的规定也相应废止,因为按照刑法第157条的规定,武装掩护走私本身并不是一个独立的罪名,而是依照刑法第151条第一款的规定从重处罚(该条款规定的是走私武器弹药罪等罪名)。

[16] 参见胡云腾:“刑法修正案(九)的理论与实践创新”,载郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第9页。

[17] 以危害国家安全罪为例,虽然本类罪所侵犯的同类客体位居刑法分则之首,但该章有好几个罪的法定最低刑都是单处剥夺政治权利这样一种附加刑,为所有分则章节中法定最低刑最轻的。这说明即使在重要而敏感的章节里,刑罚也要贯彻罪刑相适应的原则。

[18] 参见陈兴良:“减少死刑的立法路线图”,载《政治与法律》2015年第7期。

[19] 参见赵秉志:“中国死刑立法改革新思考——以《刑法修正案(九)(草案)》为主要视角”,载《吉林大学社会科学学报》2015年第1期。

[20] 笔者曾应邀在2010年9月21日的《经济参考报》上发表《创造条件取消贪腐犯罪死刑》一文,从刑法教义学的角度论证了贪污受贿这类非暴力犯罪取消死刑的必要性。由于当时正值修(八)首次取消死刑罪名的讨论过程中,立法机关针对此文引起的民意反弹,专门召开了新闻发布会,指出此次刑法修正从没有考虑过要废除贪污受贿罪的死刑。

[21] 这也是美国在与我们的刑事司法合作中,为何反对我们对贪官等适用死刑的理由,因为在它看来,这突破了报应的等价性之底线。

[22] 就如我们在没有死刑的欧洲国家所看到的,对一个故意杀人犯,如果判处了该国刑罚体系内最严重的刑罚如终身监禁,社会和被害人也就认为实现了正义。

[23] “社会危害性”究竟是一个纯客观的概念还是一个主客观相统一的概念,我持后者看法。也就是说,衡量一种行为的社会危害性大小,首先当然要看它是否侵犯了一定的客体(法益),其次,还得结合一个国家的传统、风俗、宗教观念、社会心理等因素以及社会所处的发展阶段来综合考虑,这也就可以解释为何同一种行为在不同的国家甚至在同一个国家的不同时期,罪与非罪、罪轻与罪重存在差异甚至有时差异还如此悬殊。涂尔干把法律视为社会团结的外在事实,认为法律是表达社会团结的主要形式,从此出发,立法者在一定程度上考虑民意也是可以理解的。

[24] 有学者指出:在司法实践中只要被判处死缓的,99.9%的犯罪人最后都没有被实际执行死刑。参见胡云腾:《死刑通论》,中国政法大学出版社1995年版,第241页。

[25] 修八同时对刑法第78条关于减刑后实际执行的最低刑期作了修改,其中对限制减刑的死缓犯,缓期执行期满后改为无期徒刑的,不能少于二十五年;缓期执行期满后依法改为二十五年有期徒刑的,不能少于二十年。

[26] 参见郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第72页。本文在相同意义上使用罪刑相适应与罪责刑相适应,特此说明。

[27] 参见丁学君、田虎:“死缓考验期间故意犯罪案件的审查与处理”,载《人民司法》2013年第24期。

[28] 参见叶良芳、安鹏鸣:“死缓变更为死刑立即执行的适用条件新探”,载《时代法学》2015年第5期。

[29] 参见郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第73页。

[30] 参见赵秉志主编:《中华人民共和国刑法修正案(九)理解与适用》,中国法制出版社2016年版,第74页。

[31] 参见叶良芳、安鹏鸣:“死缓变更为死刑立即执行的适用条件新探”,载《时代法学》2015年第5期。

[32] 在法律刚通过时,法律解释还是当尽可能地遵从立法原意,但随着时间的推移和社会的发展,法律解释从主观解释走向客观解释也几乎是必然的。

[33] 但这里的重大立功表现,仅限于重新计算或多次计算后的死缓执行期间。

[34] 法律规定的死缓考验期是两年,假如两年期满,却由于其他原因没有及时减刑,而在两年期满之后被减刑之前该死缓犯有故意犯罪的,也不能适用本款规定,只能按数罪并罚的有关规定来处理。

[35] 当然,这7种犯罪绝对确定死刑的绝对程度又有所区分,其中劫持航空器罪只要“致人重伤、死亡或者致使航空器遭受严重破坏的”,绑架罪只要“致使被绑架人死刑或者杀害被绑架人的”,就“处死刑”,而拐卖妇女、儿童罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪和受贿罪则是在“情节特别严重”的情形下“处死刑”,相对而言,后面的五种罪还可在何为“情节特别严重”的界定上有所弹性(不过我国的司法解释往往会把何为“情节特别严重”列举出来,此时就等于没有弹性了),但劫持航空器罪和绑架罪一旦出现法定情形,就毫无弹性可言(至少从字面上可以得出这个结论,当然司法实践中也有因判死刑下不了手而勉为其难作变通处理的例子,如在绑架过程中被绑架人因心脏病突发而死亡,法院最后通过因果关系的排除来否定此种情形下绝对确定死刑的适用,但这只是个案,而且应当说已经突破了法条的文义)。

[36] 台湾地区过去也有绝对确定死刑,但后来其宪法审查机构裁定此种立法“违宪”,理由就在于此。

[37] 修改后该款中的“致人重伤、死亡”究竟是仅指“故意伤害被绑架人”的后果还是也包括“杀害被绑架人”的后果,从文字上看,似乎两者都要包括,但从有关立法机关人员编著的著作以及下文所要分析的立法原意来看,应仅指“故意伤害被绑架人”的后果。

[38] 参见郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第428页。

[39] 同上。

[40] 透过这样的修改,我们也可看出,尽管总体上我国的立法是朝着削减死刑罪名的方向发展,但也不排除在某些死刑罪名中增加可判处死刑的情形。

[41] 参见刘仁文:“刑法修正案(九)的理解与适用”,载许少波主编:《法治的布道者:法学名家华园讲演录》,中国民主法制出版社2015年版,第184页。

[42] 过去只要有悔改表现、积极退赃就可以,但现在需要同时符合以下条件:一是在提起公诉前;二是行为人必须如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃;三是避免、减少损害结果的发生。

[43] 理由有五:一是它与刑罚教育改造人的理念相悖。无论是联合国的有关公约还是我国的监狱法,都将教育改造罪犯作为刑罚的一个重要理念,终身监禁将使罪犯因看不到希望而自暴自弃,增加监狱改造罪犯的难度。二是从报应论的角度看,对贪污受贿罪设置终身监禁,有违罪刑均衡原则。根据我国目前的刑法规定,对于暴力性犯罪人,尚且只有限制减刑制度。在这种背景下,对非暴力犯罪的贪污受贿犯却设置终身监禁制度,与罪刑均衡原则的要求相悖。三是从特殊预防的角度来看,对贪污受贿罪设置终身监禁,也没有必要。实际上,由于贪污受贿犯都会被开除公职,再也没有贪污受贿的机会,因而终身监禁对特殊预防显得多余。四是从一般预防的角度看,在贪污受贿的死刑仍然保留的情况下,多出一个终身监禁,很难说在边际效应上会增加什么威慑效果,如此而言,“这完全是将有限的行刑资源浪费在了不具有危险控制必要性的犯罪类型上和犯罪人身上。”五是终身监禁只有在保安处分意义上才有适用余地,即对通过累犯等形式表现出具有特殊人身危险性的暴力性罪犯,为保障社会安全需要将其与社会隔离,才将终身监禁作为刑事政策上的最后一个紧急措施加以使用,而且即便在此种情形下,仍然需要通过人身危险性的定期评估和审查来决定是否需要继续监禁下去。不过,尽管与刑法教义学存在上述显而易见的冲突,但如果我们从法政治学、法社会学等社科法学的角度来看,则如下文所言,也许事情并没有我们想象的那么坏,甚至还“歪打正着”,可以把坏事变成好事。进一步的分析请参见刘仁文:“贪污受贿定罪量刑的修改与评析”,载《“刑事法治体系与刑法修正”理论研讨会论文集》,2016年4月,苏州。

[44] 参见郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第705-706页。最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“贪污、受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的,可以判处死刑。”“符合前款规定的情形,但具有自首,立功,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,或者避免、减少损害结果的发生等情节,不是必须立即执行的,可以判处死刑缓期二年执行。”“符合第一款规定情形的,根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行,同时裁决决定在其死刑缓期两年执行期满依法法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。”结合立法原意,笔者认为,该司法解释第三款规定的其实就是贪污受贿罪死刑(立即执行)的一种替代措施。

[45] 实际上,最高法院自2013年以来就已经没有再核准过一例贪污受贿犯罪的死刑。对此,社会上不时有人质疑贪官判刑太轻,而近年来贪官不正当地通过减刑和假释提前出狱的现象又引起社会和高层领导的关注,“有的贪污受贿犯罪分子利用过去拥有的权力、影响、金钱和社会关系网,通过减刑、假释、保外就医等途径,实际在狱内服刑期较短,严重妨碍了司法公正,社会反映强烈。”(参见郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》,中国民主法制出版社2015年版,第704页)。正是在此背景下,不得减刑假释的终身监禁制度得以产生。

[46] 等到贪污受贿罪的死刑从立法上取消后,那时再来讨论废除此种不得减刑、假释的终身监禁,也许更符合法律制度演进的逻辑。但无论如何,最终还是要废除对非暴力犯罪设置不得减刑、假释的终身监禁这样的制度。

[47] 中国向联合国人权理事会普遍定期审议机制提交的第二次国家报告,A/HRC/WG.6/17/CHN/1(2013),第7段。

[48] 参见孙世彦:“公开死刑资料:联合国的要求以及中国的应对”,载《比较法研究》2015年第6期。

[49] 参见赵秉志、苗苗:“论国际人权法规范对当代中国死刑改革的促进作用”,载《吉林大学社会科学学报》2013年第4期。

[50] 参见(西班牙)何塞.路易斯.德.拉.奎斯塔:《死刑:全球废除的趋势》,载赵秉志主编:《当代刑事法学新思维》(上卷),北京大学出版社2013年版,第447页。


来源:《法学杂志》2017年第2期

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<![CDATA[这类做法不符合司法规律]]> 这类做法不符合司法规律

我们经常讲要按司法规律办事,司法改革要尊重司法规律。但到底何为司法规律?要说清楚何为司法规律不容易,但可以确立一些基本思路,并且可以列举一些例子,说明它们不符合司法规律。

首先,我们研究司法规律,是不是可以回到一个原点:己所不欲,勿施于人。我们现在有的办案机关缺乏应有的恻隐之心,比如说经常会看到一些公判大会、公审大会之类的。现在被告人出庭受审不穿囚服了,这是一大进步,但是还要坐在一个类似囚笼的受审席里。从心理学角度看,坐在哪个位置受审不仅会使法官和陪审员对被告人产生有罪或无罪的先入为主的印象,而且也会对被告人的人格尊严产生影响。现在这样的法庭设置事实上使被告人成为受审的客体,而不是参与诉讼的主体。法官和陪审员很容易对他产生有罪推定的印象,他自己也容易产生自卑和焦虑的心理。从国际通行的做法来看,我们应当改革刑事法庭的设置方式,让被告人与自己的律师坐一起,与检察官正面相对,这样既方便被告人与律师之间的交流,也有利于实现控辩平等。

第二,讨论一些做法时能不能树立这样一个观念,即一切有利于发现事实真相、实现司法公正的,都要在法治的精神和法律的原则指引下,积极地从每一个细节上去推动,而不能借口法律没有规定,或者说长期以来我们就是这样做的而不改进。如果树立了这样一个思路,很多问题就好解决了。比如说经常有那种团伙作案、共同犯罪的,这一个人在这里审理,另外一个人在另外的地方审理。共同作案有利害关系,当庭要对质。分开处理,异地管辖,彼此不对质,对于发现事实的真相就不利。

实践中还经常有这种做法,共同犯罪的团伙成员,把他们抓了分别关在看守所里面,其中一个跟律师说,你找某某可以证明这一点,但是某某被关在里面,看守所对律师说,你不是他的律师,你不能见。但他作为证人对发现事实真相有用啊,不能说他被抓了,连律师取证也不让见了。各个部门形成这样那样的规则,很多类似情况长期就这么做了。要改变这些做法,有些可以修改法律,有些完全可以在现有的法律原则范围内,根据司法规律的要求,直接做出改进,这样一不伤害到被害人,另外也完全符合实现司法公正的需要,为什么不改进呢?

第三,刑事司法不能因噎废食,也不能因小失大。例如,有的犯罪团伙利用孕妇去从事贩毒等犯罪活动,这些孕妇被抓后,看守所说这些人不能关,就又放出来了,导致她们更加大胆地去犯罪。不能因为她是孕妇就不关甚至就让其逃脱法律的制裁呀,可以从人道主义出发,将涉嫌犯罪的孕妇关到一个人性化的场所,以免影响婴儿发育。同理,现在一些看守所和监狱,对有严重疾病的甚至是有艾滋病的人,就不接收。不能因为他是艾滋病人或者有其他病就让他逃脱法律的制裁呀,只能说应为这些人设置特殊的监所,比如说要有条件对他们进行治疗等。

再如,危险驾驶罪最高刑才6个月,就要遭受开除公职等严厉的后果,它毕竟与杀人犯、强奸犯等严重犯罪还是有区别的呀。所以我们一些制度的设计,不能因为小的目标而牺牲大的目标,不能为了取得小的效果而损害了大的效果。

第四,司法追求的目标,决定了在法庭,真理只有愈辩才能愈明。司法规律要求在法庭这样的场所内,要容得下不同意见,允许有强大的对手。只要在法律范围内,我们就要允许被告人及其律师把辩护的职能发挥到极致。当然,我们要反思今天所面临的法律职业共同体的撕裂,采取切实措施推动形成彼此尊重、良性互动的工作机制,真正做到对抗而不对立、交锋而不交恶。

(作者为中国社科院法学所研究员)

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<![CDATA[去年刑法学研究的几个重要问题简述]]> 去年刑法学研究的几个重要问题简述
刘仁文 陈 宁

2016年,回顾总结刑法学的理论研究和实务热点难点问题的讨论,刑法学研究围绕但不限于以下重要问题展开。

一、犯罪概念与犯罪构成

关于犯罪概念,不少学者认为,规范违反说比法益侵害说在责任能力之功能界定、犯罪中止之体系定位等问题上更有优势,也可以更好地契合刑罚论的体系。有学者认为,法益侵害说必须从法益保护目的之外寻找根基,不能从“刑法的目的是保护法益”推出“犯罪的本质是侵犯法益”,规范违反说以积极一般预防为中心,它的确更有利于周延地保护法益,但要避免刑法的高度刑事政策化。

有关犯罪构成理论的学说,不少学者开始重视二阶层说。赞成二阶层说的学者通过对从犯罪构成要件的属性的分类:行为类型说、违法类型说和违法·有责类型说进行对比分析认为,违法·有责类型说更能满足刑法学界对构成要件属性讨论的各种主要学术目的。

二、犯罪竞合等罪数形态的讨论

犯罪竞合论涉及的主要问题是要不要区分法条竞合和想象竞合。有赞成严格区分二者的学者认为,既要看形式标准,又要看实质标准即只适用其中一个法条就能够充分、全面评价行为的所有不法内容时,两个法条才可能是法条竞合;但也有学者认为,没有必要严格区分,想象竞合的所谓“明示机能”不过是犯罪事实的查明与宣告,而且刑法修正案(九)中“同时构成其他犯罪”条款的大量增设,说明立法者认可了无论法条竞合还是想象竞合,均从一重处罚。

三、网络犯罪问题研究

2016年,网络犯罪的理论研究如火如荼,中国社会科学院等举办的学术会议研讨主要围绕以下问题:学者们从不同角度对网络犯罪进行比照和分类。有学者认为,可以把网络犯罪分为:与传统犯罪本质无异的犯罪、较传统犯罪呈危害“量变”的犯罪、较传统犯罪呈危害“质变”的犯罪三个类别。另一种则从数据分析的技术角度分析网络数据的技术特征和非物质性本质,从而合理嵌入传统刑法体系。

对于网络犯罪行为的归责模式主要有两种观点。肯定说认为,网络犯罪的行为模式处于从正犯向共犯正犯化的模式转变,刑法修正案( 九)也逐步确立了片面共犯、帮助犯正犯化等立法模式,而且将成为今后立法关注的重点和理论亟待思考的时代命题;否定说认为,网络犯罪共犯正犯化是实质正犯理念的本土化误用。有学者认为,采取极端地将网络犯罪入罪化将会阻碍网络技术的发展。


四、恐怖主义犯罪研究


针对新通过的反恐怖主义法中“恐怖主义”的概念,国内外还不统一。恐怖主义是能够产生“制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产,或者胁迫国家机关、国际组织”的效果的手段特征。反恐立法也呈现出预防性的趋势。有学者认为,此预防性的特征,体现了国家对恐怖主义犯罪政治宽容度的降低和刑法对秩序和安全价值保护的强化。在反恐的举措模式方面,学者们提出了不同的反恐形式。有学者提出“全民反恐模式”,在传统的“精英反恐模式”基础上,主张结构性地嵌入反恐社会公众力量。

五、贪污贿赂犯罪研究

本年度对贪污贿赂犯罪的研究主要集中在以下几个问题:

第一,有关“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的贪污受贿罪的“数额和情节”问题,有学者认为,可能会带来重复评价的风险。有学者认为,关于受贿罪定罪情节、量刑情节的规定为处理受贿罪与滥用职权、徇私枉法等罪的关系带来一些复杂问题,不得同时作为定罪情节和量刑情节。第二,关于“为他人谋取利益”的含义,有学者对“两高”的司法解释规定的四种“为他人谋取利益”的情形进行刑法教义学的阐释,以便为受贿罪的司法认定提供法理根据。第三,还有学者通过域外立法对比,主张构建专门的反腐败法,并以此为中心构建多层次、立体化、综合化的反腐立法体系。

六、金融证券犯罪研究

有关证券期货犯罪的基础理论研究,有学者认为,证券期货犯罪的本质是对资源优势的滥用,这种资源包括权力资源、财富资源和符号资源。中外操纵证券市场行为,存在着“基准操纵”“高频交易”“幌骗”等新型证券市场操纵行为等具有更高的危害性的行为。还有学者认为,机能主义刑法观下,随着刑法介入金融监管的实际需求上升等促使我们对谦抑性原则的内涵和功能进行反思与重新定位。

关于操纵证券期货市场罪的完善问题。有观点认为,在证券期货刑事立法简单地将期货放置在证券之后进行统一规定,忽视了期货的特殊属性。有学者认为,从法律与经济分析的视角解构操纵证券、期货市场罪的犯罪实质是对证券、期货合约以及其他金融衍生工具或者投资者资本配置决策进行非正当控制并从中谋取金融交易利益,对于完善资本市场刑法制度具有重要的理论与实践价值。

有关从业禁止制度是否属于保安处分,一种观点认为,我国刑法中的从业禁止属于保安处分,可以借鉴行政处罚中市场禁入的经验。另外一种观点认为,从业禁止不应被理解为保安处分,因为保安处分不是处罚,而从业禁止带有处罚的性质。而现在法院直接作出决定,所以它是一种非刑罚处罚措施。还有观点认为,我国应借鉴德国的经验,限制从业禁止的实施范围,能够运用行政法予以解决的,尽量不要动用刑罚手段。

(作者单位:中国社会科学院法学研究所)

来源:人民法院报2017年2月8日

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<![CDATA[论我国法院副卷制度的改革]]> 论我国法院副卷制度的改革

内容摘要】我国法院的案卷有正卷、副卷之分。法院副卷严格保密、严禁查阅是各级人民法院长期执行的一项工作原则。随着我国法治建设的发展,法院副卷制度存在的问题也日益凸显出来:它不符合司法公开和审判公开的发展趋势;违反独立行使审判权的司法规律和严禁干预司法活动的规定;限制并缩小了当事人、诉讼代理人以及辩护人的阅卷权;背离了现代诉讼证据裁判原则的基本要求。改革法院副卷制度具有重要意义,有助于深化司法公开,增强当事人和社会公众的知情权,并使其感受到程序正义。改革的设想是通过逐渐限缩副卷中的材料范围,依对外公开阻力的不同将副卷中的材料分阶段、分步骤地转入正卷,最终实现所有诉讼材料一卷保存、彻底废除副卷的目标。

关键词】副卷 正卷 司法公开 阅卷权 证据裁判

我国人民法院的诉讼案卷长期采用正卷与副卷分立的做法。[1]正卷中归入的是审判过程中形成的一部分诉讼材料,[2]这些文件可以由当事人、代理律师或辩护人查阅、复制、摘抄。副卷中归入的主要是法院审判委员会、合议庭讨论评议记录、案件内部请示、批示等内部来往公文及诉讼材料,这些材料只限法院内部使用,定性为审判工作当中的“秘密”,审判人员不得向外界泄露。副卷“不得查阅、不得公开”是各级人民法院长期执行的一项重要纪律和工作原则。

多年来,副卷由于保密的缘由很少进入公众和学术研究的视野。但随着国家法治建设的发展以及一些个案的披露,这个问题逐渐引起社会关注。2005年,中国青年报报道:一个法院院长,到了绝症将逝之时,将一套法院审判的绝密资料也就是与案件判决结果有关的案卷副本,交给了被判五年有期徒刑的被告人周澄。在该案审判中,原本辩方律师、公诉人、审判长、主审法院的院长都持无罪意见,但周澄最终获刑5年。在周澄刑满出狱之后,出于偶然得到这套案卷副本,那场被法外力量左右他命运的审判实情才浮出水面。[3]2010年,新京报报道:重庆市涪陵区人民法院一份本应归入副卷的“最牛公函”因被错放入正卷而意外曝光,在该公函中,重庆市涪陵区李渡新区管委会要求法院驳回原告诉讼请求,并警告法院不要一意孤行。[4]2016年5月,一篇有关法院副卷的文章再次引发热议,文章中一位律师披露了自己在执业过程中接触到的一些副卷,认为副卷隐藏着决定判决结果的关键因素,是中国审判的“黑匣子”。[5]正因此,一些一线律师一直呼吁公开副卷,认为副卷的保密让当事人、律师和社会公众无法了解判决做出的真实原因和具体过程,容易给个别领导和有关部门违法干预司法撑起“遮阳伞”,为司法腐败、法外干预以及权力寻租提供空间。我们认为,这种呼吁值得重视。事实上,法院副卷制度已经成为当前制约我国司法公开向纵深发展的瓶颈之一。

一、法院副卷制度的由来


法院副卷并没有明文的法律规定,也没有形成过完整、系统的制度体系,其部分内容规定在人民法院诉讼档案管理制度中,其余的则散见于一些司法解释性质的文件中。它最早来源于1957年的《最高人民法院、司法部关于律师参加诉讼中两个具体问题的批复》,其后,最高人民法院在1984年、1990年、1991年、2003年、2006年、2011年下发的《人民法院诉讼文书立卷归档办法》《最高人民法院关于保守审判工作秘密的规定》《诉讼档案收集、整理、立卷、归档、借阅的操作程序》《人民法院执行文书立卷归档办法(试行)》《最高人民法院关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》等相关文件中均规定了有关副卷的内容(参见表1)。

法院副卷制度的相关规定(表1)

生效日期 文件名称 相关具体规定
1957年3月19日
(废止)
最高人民法院、司法部《关于律师参加诉讼中两个具体问题的批复》[6]
一、关于辩护律师查阅案卷材料问题
评议记录可另本装订,附卷。其他虽与案件有关而不属于诉讼过程中的材料(如与他案有关的线索材料等),可另订副卷。评议记录和副卷材料都不予律师阅览。除此以外的全部案卷材料(包括起诉书、答辩书、证据、供词、勘验单、鉴定书等),法院应该无保留地让律师查阅,不得借口保密而不给阅览。



1984年1月4日 《人民法院诉讼文书立卷归档办法》
第16条一个案件的诉讼文书材料是否分立成正卷、副卷,各高级人民法院可以根据本省、市、自治区法院系统实际工作的需要,自行决定。
1990年9月5日 《最高人民法院关于保守审判工作秘密的规定》
第5条案件材料的归类、装订、立卷必须内外有别,按规定立正、副卷。案件的请示、批复,领导的批示,有关单位的意见,合议庭评议案件的记录,审判委员会讨论案件的记录,案情报告以及向有关法院、有关单位征询对案件的处理意见等书面材料,必须装订在副卷内。副卷的材料非因工作需要,又未经本院领导批准,任何单位和个人不得查阅。
1991年12月24日 《人民法院诉讼文书立卷归档办法》[7]
第4条人民法院的各类诉讼文书,应按照利于保密、方便利用的原则,分别立为正卷和副卷。

第21条 各类案件副卷诉讼文书材料的排列顺序:(1)卷宗封面;(2)卷内目录;(3)阅卷笔录;(4)案件承办人的审查报告;(5)承办人与有关部门内部交换意见的材料或笔录;(6)有关本案的内部请示及批复;(7)合议庭评议案件笔录;(8)审判庭研究、汇报案件记录;(9)审判委员会讨论记录;(10)案情综合报告原、正本;(11)判决书、裁定书原本;(12)审判监督表或发回重审意见书;(13)其他不宜对外公开的材料;(14)备考表;(15)卷底
2003年8月26日 最高人民法院办公厅关于印发《诉讼档案收集、整理、立卷、归档、借阅的操作程序》的通知
立卷包括分立正卷和副卷、卷宗封面、卷内目录、备考表的填写及装订。凡我院办理的一审、终审、再审、复核审及有实质性改判意见的申诉卷都要分立正卷和副卷。对那些不宜公开、需要保密的材料要立在副卷内,副卷一律不对外查阅。
2006年5月18日 《人民法院执行文书立卷归档办法(试行)》
第14条 执行卷宗应当按照利于保密、方便利用的原则,分别立正卷和副卷。无不宜公开内容的案件可以不立副卷。

第20条各类执行案件副卷文书材料的排列顺序:1.卷宗封面;2.卷内目录;3.阅卷笔录;4.执行方案;5.承办人与有关部门内部交换意见的材料或笔录;6.有关案件的内部请示与批复;7.上级法院及有关单位领导人对案件的批示;8.承办人审查报告;9.合议庭评议案件笔录;10.执行局 (庭)研究案件记录及会议纪要;11.审判委员会研究案件记录及会议纪要;12.法律文书签发件;13.其他不宜公开的材料; 14.备考表;15.证物袋;16.卷底。
2011年2月15日(失效) 《最高人民法院关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》[8]
第7条案件承办人应当将人民法院领导干部和上级人民法院工作人员提出指导性意见的批示、函文、记录等文字材料存入案件副卷备查,并在审判组织评议和讨论案件时作出说明。


由上可见,1957年的批复主要是为解决辩护律师的阅卷权限问题,它指出存入副卷的应当是“不属于诉讼过程中的材料”,强调法院应将“全部案卷材料”无保留地让律师查阅,不得以保密为借口而不允许阅览。该批复保障辩护律师阅卷权的立场和态度是明确的,但缺陷在于没有清晰地指明哪些是“不属于诉讼过程中的材料”,也没有涉及如果材料并非涉密但不允许律师查阅的法律责任。1984年的《人民法院诉讼文书立卷归档办法》中提及的副卷也只是一种模糊的原则性规定,指出副卷并不是一种强制性要求所有法院一律设置的卷宗,而是应根据实际需要决定是否设立。1990年的《关于保守审判工作秘密的规定》改变了根据实际需要设立副卷的原则,明确将法院副卷定性为审判秘密,并确立了副卷保密、不得查阅的原则,要求“必须内外有别,按规定立正、副卷”,规定了副卷中的具体内容,将一些具有我国司法体制特点的文件,例如“案件的请示、批复,领导的批示,有关单位的意见,审判委员会讨论案件的记录,向有关单位征询对案件的处理意见”等归入副卷当中,强调非因工作需要和领导批准,不得查阅。可以说,该规定是法院副卷制度发展中的转折点,确立了副卷的定位,改变了此前相关规定中设立副卷的原则,将一些原本属于诉讼过程中产生的材料也纳入了副卷。此后,陆续出台的多个规定均坚持了副卷作为审判秘密的定位以及对外保密的原则,并逐步细化了副卷的具体内容和操作程序。2015年最高人民法院在下发《人民法院落实<司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定>的实施办法》(以下简称《实施办法》)的同时,废止了2011年出台的《关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》,这意味着后者规定的“人民法院领导干部和上级人民法院工作人员提出指导性意见的批示、函文、记录等材料存入案件副卷”的做法也相应被废止,但废止后这类材料如何存档、是否存入正卷尚不明确。《实施办法》规定:“人民法院办案人员应当将人民法院领导干部和上级人民法院工作人员因履行法定职责提出监督、指导意见的批示、函文、记录等资料存入案卷备查”,不过这里并没有说明“案卷”的种类,也没有规定是否允许当事人或律师查阅,而且,该条规定仅限于“因履行法定职责”提出的有关资料,对于“非因履行法定职责”提出的资料如何归档,并没有做出规定。总体来看,随着《实施办法》有关司法机关内部人员干预案件记录和追责制度的出台,以及对之前《关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》的废止,原本一直归入法院副卷的司法机关内部批示、函文、记录等资料今后将可能不再归入副卷,显示出法院副卷制度有所松动的端倪。但由于涉及的资料范围非常有限,所以副卷制度尚未从根本上动摇。

二、法院副卷制度存在的问题


(一)不符合司法公开和审判公开的发展趋势

司法公开是实现司法公正、破解司法难题和瓶颈、提升司法公信力的重要措施,是促进司法民主的重要途径,也是社会政治文明和法治程度的重要标志。正因此,司法公开成为我国近年来司法改革的一个着力点。2009年最高人民法院颁布《关于司法公开的六项规定》,将司法公开扩大到立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开、审务公开等六个方面,标志着我国进入了全面的司法公开阶段。为使当事人和社会公众及时、全面、便捷地了解司法、参与司法、监督司法,人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)将进一步深化司法公开列为重要内容,对审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开提出了更高的要求。2014年党的十八届四中全会提出要构建“开放、动态、透明、便民的阳光司法机制”,推进审判公开,依法及时公开司法依据、程序、流程、结果和生效法律文书。

审判公开作为司法公开的重要内容,[9]是我国《宪法》确立的重要司法原则,蕴含着人权保障和民主监督的双重理念。我国《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》以及《人民法院组织法》均规定了审判公开原则。在现代社会,司法公开和审判公开已经成为世界各国所普遍遵循的一条法治原则。正如贝卡利亚所说:“审判应当公开,犯罪的证据应当公开,以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望;这样,人民就会说:我们不是奴隶,我们受到保护。”[10]阿克顿也曾指出:“秘密使人腐化,在司法亦然,任何事务经不起讨论及公开的均非妥当。”[11]

随着我国民主法治建设的发展和媒体信息技术的提高,人民群众对司法公开的期望和要求也越来越高。法院作为司法公开的主体,有必要转变观念,更新理念,将司法公开和审判公开向更深、更广处推进。以此观之,法院副卷的神秘化与司法公开及审判公开的发展趋势就存在着严重的矛盾。副卷主要保存“不宜公开、需要保密的材料”,但由于何为“不宜公开的内容”并没有清晰的标准,使得哪些诉讼材料属于应当公开的范围具有了一定的不确定性,甚至有可能成为选择性公开。合议庭意见、审委会意见、上级法院的指示、法院内部的请示审批、有关单位的意见等与案件裁判密切相关的重要内容均可以“不宜公开”为由拒绝查阅,这无疑会降低甚至虚置庭审公开、裁判文书公开的实际效果和意义。判决结果关乎当事人的人身及财产利益,刑事判决更是关乎生命与自由,司法公开不能只让当事人和社会公众知道结果,却不让他们知道做出判决的真正理由。副卷当中的大部分材料例如“合议庭评议案件笔录、审判庭研究、汇报案件记录、审判委员会讨论记录、审判监督表或发回重审意见书”等,都是在审判和执行过程之中形成,内容涉及案件事实的判断以及证据材料的认定,属于审判和执行过程中相应环节的真实记录和反映,是完整展示审判流程不可或缺的组成部分,正是审判应当公开的核心内容,而且我国现行三大诉讼法也都找不出禁止公开审判庭研究记录、合议庭评议记录、审判委员会讨论意见等诉讼材料的法律依据。

法院副卷理应属于司法公开的范畴。一个案件有且应当只有一个事实或真相,正卷、副卷中的材料所反映出来的案件事实应该是相同的,如果副卷中的诉讼材料所反映的案件事实或证据事实与正卷中的不一致,那就意味着正卷中的诉讼材料并不是裁判的唯一根据,还有一些法律外的、非法治的因素影响了判决结果并且隐藏在副卷当中。司法实践中的问题就在于有些案件正卷所公开的信息不足,无法有力地说服当事人,而副卷中却往往保存着一些更为隐秘和关键的信息。如果影响案件结果的关键环节或实质性内容不能公开,就无法使当事人和社会公众对审判活动做出全面而公允的评价,也难免引发对“审判内幕”的揣测和裁判公正性的质疑。

(二)违反独立行使审判权的司法规律和严禁干预司法活动的规定

我国《宪法》规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,这为人民法院独立进行审理和裁判提供了明确的宪法依据。2014年,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出,要“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度”。2015年,为贯彻落实该决定的要求,中共中央办公厅、国务院办公厅颁布《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》;中央政法委也同时出台《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》。随后,最高人民法院和最高人民检察院也相继下发了《人民法院落实〈领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定〉的实施办法》和《关于检察机关贯彻执行《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》和《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》的实施办法(试行)》等文件。

禁止领导干部干预司法活动、插手具体案件处理和禁止司法机关内部人员过问案件,体现了“法治高于人治”的核心理念,为领导干部和司法机关内部人员干预司法活动设置了“高压线”,是排除司法干扰、保障司法公正、树立法律信仰和司法权威的重要之举,也完全符合司法规律的要求。司法活动具有亲历性,它必须遵循司法职权的内在要求,由司法人员独立做出对案件事实的判断及对法律适用的裁决。审判权本质上是一种判断权,其公正行使的前提就是要反对其他权力的非法干预。法官作为独立的职业和个体,其司法活动只能在法律规定的范围内,依照法定的程序独立自主地进行,除了受法律及良知的约束外,必须排除其他一切外在力量的干预和影响。

在这样一个背景下,法院副卷如果继续保存与权力干预司法相关的诉讼材料,无疑就违背了中央的要求。法院副卷中的“承办人与有关部门内部交换意见的材料或笔录;有关案件的内部请示与批复;上级法院及有关单位领导人对案件的批示”等材料,都难免带有权力意志干预司法活动的痕迹。虽然并不是所有的法院副卷当中都有领导干部干预司法的诉讼材料,但的确有一部分副卷保存了这类材料并且严格对外保密。有的法官认为,副卷继续保存这类资料就是保留“违法干预的证据”,可以用来应对日后可能发生的责任追究。这种看法显然欠妥。既然已经有法可依,并且建立起了非法干预司法行为的处理机制,法院就应抓住这一契机,贯彻落实中央的精神,理直气壮地抵制对审判活动的不当干预。面对违反法定职责或法定程序、有碍司法公正的非法干预,应当改变过去的容忍与迁就,如实进行记录、通报和追责,没有理由抛开法定的程序而再去寻求法院副卷的“保护”。

值得指出的是,实践中某些干预司法的行为可能并非基于个人利益或私人目的,而是出于公心甚至是为履行法定职责。正因此,有人认为:“在部分涉及国家利益、社会公共利益的案件中,一些党政机关、行业协会商会、社会公益组织和依法承担行政职能的事业单位提出的参考意见,对公正、合理、稳妥地审理案件具有重要价值,不宜一概将之视为干预。”[12]这些情况确实需要区别对待,但不能否认的是,任何干预司法的行为都具有妨碍审判权独立运行、影响法官独立自主判断的负面作用,不能因为目的不同就放任或姑息干预的任意存在。真正符合司法规律的做法应该是构建合法的渠道,如建立“法庭之友”制度,让这类意见和建议以公开、规范的方式进入司法程序,这样既可以满足某些党政机关和领导干部出于公心或因履行职责过问案件、为案件审理提供参考意见的需要,也能促使审判权真正回归法官并加强法官的责任感,改变过去对内需要向院、庭长请示,对外需要向上级法院汇报的依赖思维,实现“让审理者裁判、由裁判者负责”,为公平、公正的裁判提供制度性的保障和基础。[13]

(三)限制并缩小了当事人、诉讼代理人以及辩护人的阅卷权

保障当事人、诉讼代理人以及辩护人的阅卷权是现代各国诉讼程序所共同具有的特点。阅卷是当事人、诉讼代理人以及辩护人知悉和获取案件信息的重要途径,是其至关重要的诉讼权利。例如,在我国的刑事诉讼中,被告人大多被采取了限制人身自由的强制措施或被审前羁押,只有通过其辩护人查阅案卷才能获悉控诉方的诉讼材料,弥补被告方调查取证能力的不足,也才能据此开展有针对性的防御和反击活动。因此,阅卷不仅是当事人主体地位的一种体现,更是维护当事人利益并实施防御和反击的重要手段。以德国刑事诉讼法的规定为例,辩护人有权查阅移送法院的或者在提起公诉情况中应当移送法院的案卷,有权查看官方保管的证据。(第147条)[14]德国辩护人在审判阶段的阅卷权无任何限制,“德国采取卷证并送,为了提升被告之防御地位,因此,搭配阅卷制度,起诉时点之后,辩护人享有毫无限制之阅卷权利……进行法庭活动之际,可以看到审、检、辩三方手上都有相同卷宗或其复印件”。[15]

法院副卷严禁查阅的做法限制并缩小了刑事诉讼辩护人的阅卷权。我国刑事诉讼法在2012年修改之前,辩护人的阅卷权范围被限定在“被指控的犯罪事实的材料”,实践中常常出现办案机关将有利于被追诉人的证据排除在律师阅卷的范围之外的情况,使辩护律师无法知悉那些已经被控诉机关掌握的有利于被追诉人的信息,导致本就处于弱势的被追诉方更加被动,被追诉人的合法权益得不到应有的保障。2012年刑事诉讼法进行了重要修改,将辩护人的阅卷权范围从“被指控的犯罪事实的材料”扩大到“本案的案卷材料”,并首次授予了辩护律师向在押嫌疑人、被告人“核实有关证据”的权利。[16]辩护人阅卷范围的扩大有利于解决“阅卷难”、“辩护难”的现实困境,也使被告人间接地获得了查阅控方证据材料的机会,因为辩护律师向在押嫌疑人、被告人核实的“有关证据”完全可以是辩护人通过阅卷所掌握的控方证据。尽管刑事诉讼法对辩护人阅卷权范围的扩大对保障被告人的权益非常有利,但遗憾的是,最高人民法院在其后制定的《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》中却指出“合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制”。[17]由于刑事诉讼法没有明确“本案的案卷材料”的具体内涵和外延,司法解释又对“案卷材料”作了缩小解释,将“合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料”排除在阅卷范围之外,使辩护人阅卷权受限并被压缩。特别是“其他依法不公开的材料”这样的模糊用语,更增加了辩护人不能查阅的案件材料的不确定性。而这类不得查阅的材料正是在法院副卷的范畴之内,从而在实质上维护了副卷严禁查阅的原则。

同样,法院副卷严禁查阅的做法也限制并缩小了行政诉讼当事人及其诉讼代理人的阅卷权。根据我国行政诉讼法的规定,当事人及其诉讼代理人不得查阅的只是涉及国家秘密、个人隐私或商业秘密的材料。而副卷中的材料并非全部涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密,却一律不允许查阅,实际上也是缩小了行政诉讼当事人及其诉讼代理人的阅卷权范围。值得注意的是,民事诉讼法中明确将限定阅卷权范围的权力授予了最高人民法院,而最高人民法院的相关司法解释也同样把副卷排除在外,将民事诉讼当事人及其诉讼代理人的阅卷权限定在了正卷之内。[18]如果说民事诉讼中要改变严禁查阅副卷的做法还涉及修改法律的问题,[19]那么在刑事诉讼法和行政诉讼法并没有明确将法院副卷排除在阅卷范围之外,也没有像民事诉讼法中那样将限定阅卷权范围的权力授予最高人民法院的情况下,严禁查阅副卷的做法本身就是缺乏法律依据的不当限制。司法解释与法律之间产生矛盾的原因一方面在于立法采取了回避的态度,没有在法律中明确案卷与法院副卷的关系,也没有对副卷是否禁止查阅做出规定,另一方面则在于司法者坚持副卷保密、不能查阅的立场。

(四)背离现代诉讼证据裁判原则的基本要求

证据裁判原则是规范现代诉讼活动最主要的原则,其最基本的要求是:法庭做出裁判必须依靠证据,只有证据才是认定事实的根据。裁判者对证据的认识必须以法庭为时空条件,以法庭上的证据调查为其认识方式。凡是没有经过法庭调查的证据材料(即使它确实具有证明价值),均不得作为裁判的依据。由于裁判者对案件事实的认定本质上是一种认识活动,主要在心理层面展开,在无法了解裁判者内心世界的条件下,就必须重视其认识的形成过程。法庭审判是裁判者认知案件事实并形成心证的最重要环节,当事人和诉讼参与人只有通过参与法庭证据调查,才能具有评判法官认识活动的可能性,也才会相信法官的认识和心证来自于证据而非其它途径。我国三大诉讼法均规定:“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》规定:“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据。”《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人互相质证。未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的根据。”因此,凡是有可能对法官认定案件事实、做出判决结果产生影响的诉讼材料,都应当以证据材料的形式公开在法庭上出示,接受法庭调查,使当事人、诉讼参与人乃至旁听群众知悉其所反映的相关信息并了解其对裁判者形成认识和心证所发挥的作用。

法院副卷作为审判秘密,属于只供法院使用的内部文件,当事人、诉讼参与人完全无法查阅,更无法判断副卷中的材料是否具有真实性、关联性、合法性等证据材料的基本属性。副卷当中的材料也没有经过当庭出示、质证等法庭调查程序,因而不具有证据资格,不能作为法庭裁判的依据。然而在不少案件中,副卷当中的材料比证据还管用,不仅能够对审判人员造成不同程度的干扰和影响,甚至能够直接决定案件的裁判结果。在前文所述的周澄案、最牛公函案以及近年来很多被纠正的冤假错案中,我们都可以看到副卷材料替代证据、充当定罪量刑依据的不幸事例。

法院副卷“替代证据”的这种作用与同样具有诉讼卷宗使用传统的国家相比,存在着很大的差异。[20]在科层型司法特征居多的欧陆国家,其诉讼卷宗是保存官方诉讼活动的记录,卷宗里保存的文件不属于审判秘密,也不是官方的内部文件,而是可以为法官做出决策提供参考的证据材料。[21]达玛什卡曾描述其卷宗管理的特点是:“不同官员逐渐搜集到的各种材料必须被汇集起来供决策之用,官方活动的所有记录都必须被保留起来以备将来复核。因此,负责各个程序步骤的官员都应当妥当保管所有的文件,以确保文档的完整性和真实性……科层结构中的官员喜欢以书面文档为根据来做出决策。卷宗里包含的文件并不是旨在帮助某一位特定官员组织其活动的官方内部文件,而是为初始决策和复核决策提供基础的信息源。”[22]可见,科学的卷宗管理制度,能够为法官决策提供信息支撑,也具有证明诉讼程序合法、正当的作用。反观我国的法院副卷制度,非但不具有这种功能,反而为各种不具有证据资格的材料提供了隐蔽的制度性渠道,存在以表面上与认定案件事实、做出裁判结果无关的内部文件的属性掩盖其实质上影响案件裁判结果的弊端,其实质是背离了证据裁判原则,干扰并妨碍审判人员的独立判断和公正裁决。

三、改革法院副卷制度的意义与具体设想


十八届三中全会开启的新一轮司法改革,部署了一系列重要的改革措施,旨在使司法活动摆脱旧的不合时宜的体制束缚,为全面推进依法治国提供好的司法环境。法院副卷制度正是旧的不合时宜的司法体制的产物,也为一些积弊过多的司法行政化行为充当了制度支撑,其继续运行不仅会成为深化司法公开的障碍,也会遭遇越来越多的批评和被动。习近平总书记曾指出:“涉及老百姓利益的案件,有多少需要保密的?除法律规定的情形外,一般都要公开。”[23]深化司法公开的改革必然要求由内部公开走向外部公开,由选择性公开走向全面公开,由形式公开走向实质公开。

对法院而言,改革副卷制度有助于增强其司法公开的力度和广度,破除认识误区,展现司法裁判的真实原因以及司法者对宪法和法律负责的精神。不仅如此,它还能减轻一线法官的工作量。实践中,所有案件一律另立副卷的做法也增加了法官的冗余工作。有法官就指出:诉讼副卷普遍存在着“判而后录”的现象,即法官一般会先做出判决书,然后再把判决书的相关内容通过粘贴、复制、修改后补做出合议庭笔录等副卷中要求归档的各种文件。[24]可见,所有案件一律另立副卷的做法,也挤占了一线审判人员原本就紧张的办案时间。对当事人和社会公众而言,公开法院副卷将是增强知情权保障并使其感受程序正义的良好途径。司法活动不仅要维护涉案当事人的权利,更要满足民众获得和知悉与司法活动相关信息的权利需求,正所谓“没有公开则无所谓正义”。[25]

值得讨论的是,在改革法院副卷制度时,合议庭少数意见、法院内部讨论意见等能否公开?[26]有的法官认为,从目前我国的国情和审判机构以及法官群体的整体现状来看,还不具备适宜的环境和条件;有的法官担心,公开这些意见可能会使当事法官面临某种个人风险。我们认为,任何改革都可能会在短期内带来一定的压力,但从发展的眼光来看,只要法庭的裁判论证有据、法理清晰,符合公平、公正原则,就不必惧怕公开。这方面其他国家和地区有经验在先。以美国为例,公开并发表法官的不同意见,被认为是对法律反思精神和未来智慧的诉求,使后来的判决可能纠正法院所犯下的错误。[27]2015年6月26日,美国最高法院以5:4的投票结果裁定同性婚姻合乎宪法。9位大法官所代表的正反双方的意见完全而且充分地公开,全美国人甚至全世界人都可以看到判决的理由,虽然法院公开了代表不同立场的正反双方法官存有分歧的意见,却使法院的评议过程透明化、公开化,让我们看到了程序正义的光芒,不仅没有损害判决的公信力,反而具有强化法官的个人责任感并促进法律再发展的积极作用。大陆法系国家和地区传统上奉行评议秘密原则,不公开法官的不同意见,但随着人权保障和诉讼民主与程序公正理念的强化,大陆法系国家和地区也正在打破绝对的评议秘密传统,开始允许和鼓励公开法官的少数意见。据统计,目前多数大陆法系的国家都在判决中公布法官的不同意见,其中一些国家如瑞典、芬兰、阿根廷等,改革相当彻底,其司法判决中对不同意见的展示非常充分,甚至已经接近美国最高法院的做法。[28]在我国台湾地区,判决书虽不显示少数意见,却向当事人及诉讼参与人等公开,允许其在裁判确定后查阅法官评议意见。台湾《法院组织法》第106条规定:“评议时各法官之意见应记载于评议薄,并应于该案裁判确定前严守秘密。案件之当事人、诉讼代理人、辩护人或曾为辅助人,得于裁判确定后申请阅览评议意见。”[29]正如德沃金所言:“民主制度的实质就是多数人决策,立法机关对法律草案进行审议的过程中,也是按少数服从多数原则通过,尽管有反对意见,依法通过的法律不是全体一致通过而怀疑其权威性并因此而拒绝执行,那么同样按照少数服从多数原则而做出的司法判决,为什么会因为公布了不同意见而影响其权威性呢?”[30]

实际上,我国也已经有法院尝试公开合议庭少数意见等原本保密的诉讼文件,结果非但没有出现前述所担心的情况,反而获得正面评价。2001年,广州海事法院在一起损害赔偿纠纷判决书中首次公开了合议庭两种截然相反的意见。最高人民法院副院长万鄂湘大法官就此指出:在中国,海事、涉外经济案件的裁判文书公开合议庭法官的意见是对整个司法体制的突破性改革,意义十分重大,广州海事法院此举也是率先兑现中国入世时关于增强司法工作透明度的承诺。[31]2002年,上海市第二中级人民法院在一起合同纠纷案件中将评议过程中出现的不同意见全部写上判决书,并写明“按照少数服从多数原则,合议庭经评议后决定按照多数意见下判”。此举也受到社会和学界的好评,《法制日报》曾专门发表评论指出:“虽然这种做法在上海法院尚属首次,但它的合理性以及由此而产生的意义无疑对于全国各地法院具有借鉴作用......值得提倡。”[32]2005年,北京市第一中级人民法院在华星影院案中也公布了合议庭的少数意见。实践证明,在这个问题上,并不像反对者所想象的那样阻碍重重,相反,其法律效果和社会效果是好的。

综上,改革法院副卷制度势在必行。实现所有案卷材料一卷保存,将是司法公开的理想状态,也是副卷制度的必然命运。不过,我们也应当看到,法院副卷制度已经运行30余年,它与我国的司法体制,审判权运行机制,案件请示、批复制度,院庭长、审委会把关制度,上、下级法院之间的请示、汇报制度等都有着千丝万缕的联系,牵一发而动全身,改革能否成功在很大程度上还取决于司法改革的整体推进以及这些关联制度的相应变革。仅仅孤立地改变法院副卷制度在有些环节上将难以操作,也无法从根本上解决问题。

因此,改革的总体思路应当是逐渐限缩副卷中的材料范围,直至最终实现废除整个副卷制度的目标。也就是说,先废止副卷中保存违背现行法律、法规的诉讼材料的做法,再根据副卷中诉讼材料公开阻力的不同,分阶段、分步骤地将副卷中的诉讼材料依次转入正卷,实现所有诉讼材料一卷保存,对当事人、代理律师以及辩护人全部公开。具体设想如下:

首先,应当废止法院副卷中保存违背现行法律、法规的诉讼材料的做法。这主要涉及到“案件的内部请示及批复;承办人与有关部门内部交换意见的材料或笔录;上级法院及有关单位领导人对案件的批示”等材料。继续保存这类材料造成了法律体系的内在冲突与自我矛盾,使审判人员陷入法律适用的困惑,违反审判权独立运行的司法规律以及中央颁布的严禁干预司法的相关规定。案件的内部请示及批复、承办人与有关部门的内部交换意见、上级法院及有关单位领导人对案件的批示是“审者不判、判者不审”的表现,不符合司法亲历性的要求,也违背了司法规律,属于法院副卷改革中的关联制度改革。[33]

其次,将对外公开阻力较小的诉讼材料先转入正卷。这类诉讼材料主要是“阅卷笔录、案件承办人的审查报告、案情综合报告、审判监督表或发回重审意见书、执行局(庭)研究案件记录及会议纪要、法律文书签发件”等。阅卷笔录、案件承办人的审查报告、案情综合报告都是办案人员对案件情况的主观分析判断和理解,是办案人员对案情事实和证据进行的梳理和争议焦点的归纳总结,制作者基本就是判决书的制作者,材料内容在正卷中的诉讼材料中已经有一定程度的体现,所以对外公开的阻力会比较小。而执行方案或执行研究记录是对已经生效裁判如何执行的相关信息,在判决结果已经公开的前提下其保密的意义有限,而且案件的执行涉及当事人的重要权益,当事人理应有知情权。审判监督表或发回重审意见书涉及案件再审或发回重审的理由,一般在再审或发回重审的裁定书中都会进行叙述和说明,副卷中的意见书在内容上比较详细,就案件具体存在的实体和程序问题进行了分析,这样的意见书没有理由采用上级法院对下级法院说悄悄话的方式,再审或重审的性质就是纠错,没有必要对犯过的错误再遮遮掩掩。因此,建议将这些诉讼材料先行转入正卷。

再次,将副卷制度中没有明文规定,但实践中被归入副卷保存的诉讼材料转入正卷。有一些诉讼材料在副卷制度中没有明确规定,实践中法院在归档时一般将其归入副卷,例如量刑评议表或量刑测算表;取保、逮捕、延长审限审批表等。量刑评议表或量刑测算表是2007年最高人民法院启动量刑规范化改革后产生的诉讼材料。目前,最高人民法院已经研究开发了有关量刑规范化的办案系统和测算软件,并逐步提供给下级法院使用。[34]法官可以使用该软件对个案的具体量刑事实、情节在裁量幅度内进行自主选择,由软件系统自动生成量刑测算表。如果能向当事人和代理律师等公开相关的量刑材料,既能昭示量刑结果产生的法律依据和过程,更有利于获得当事人和社会公众对裁判结果的信服。取保、逮捕、延长审限审批表是司法机关运用刑事诉讼强制措施程序是否合法的直接体现,对外公开既是程序正义的必然要求,也有利于督促司法机关依法办案。这些诉讼材料归入副卷既无明确的法律依据,其内容又与当事人的诉讼权益密切相关,公开并允许查阅,对于维护当事人利益、保障其知情权和监督权非常必要。

最后,对于公开阻力较大的诉讼材料,则有赖于司法改革的推进以及司法体制和审判权运行机制的转变,待其公开的阻力消减时再适时转入正卷。这类诉讼材料主要是“合议庭评议案件笔录;审判庭研究、汇报案件记录;审判委员会研究案件记录及会议纪要”等。目前,司法改革尚处于攻坚阶段,考虑到现实国情、司法环境以及法院和办案人员的承受力,要求马上对外公开这类材料必然会遭遇较大的阻力。新一轮司法改革已经提出要细化合议庭评议规则、重新定义审判委员会职能、构建主审法官制、审判长联席会议、专业法官会议等与副卷密切相关的内容,这些都有利于理顺审判权运行机制,实现“以审判为中心”。随着这类诉讼材料所依附或关联制度的改革,公开这类材料的时机也将逐渐成熟。待这类材料全部转入正卷可供当事人、诉讼代理人以及辩护人查阅时,法院副卷就将彻底失去存在的意义。


The reform onthe vice dossier system ofthe People's Court of China



Liu Renwen


Abstract: The case files inThe People's Court of our country are divided into the official dossier and thevice dossier. To keep the vice dossier as a secret is a long-term disciplineperformed by the people's courts. However, with the continuous improvement ofthe construction of rule of law in China,problemsof the vice dossier system are becoming more and more obvious.The main problems isthat thevice dossier system conflictwith the judicial publicity and the public principle in judgment; violatedthe judicial law of exercisingthe judicialpower independently andthe provisions of prohibition of power intervention;limited the right to inspect the filescopeandcontradict with theprinciple ofevidence judgment. Therefore, the reform of the vicedossier system is of great significance.It is helpful to deepen the judicialpublicity, strengthen the parties and the public's right to know and make themfeel the procedural justice. We suggest to shrink the range of materials in thevice dossier by orderly step gradually, transfer the litigation materials tothe official dossieraccording to its different resistance toopen, finally, 11all the materialsof the case should be saved in one dossier and abolished the vice dossiersystem completely.

Keywords: the vice dossiersystem; the official volume; judicial publicity; right of reviewing files;convictionbased on evidence

来源:《法学评论》2017年第1期

*作者单位:中国社会科学院法学研究所。

注释:

[1]需要注意的是,我国检察机关也有检察内卷,公安机关亦有侦查副卷。检察诉讼案卷分为侦查、审判监督的刑事案卷,直接受理立案侦查的刑事案卷和控告申诉案卷。除控告申诉卷外其它案卷均有检察卷和检察内卷之分。检察内卷并不向法院移送,而是由检察机关自行保管。检察内卷内容庞杂,其中诸如“对有关案件问题向上级检察院的请示和上级检察院的批复;检察委员会研究复议案件记录”等与法院副卷中的内容有所类似(参见1986年《人民检察院诉讼文书立卷归档办法》)。公安机关刑事侦查案卷也分为正卷和副卷。正卷是移送同级人民检察院审查并决定起诉的案卷。副卷主要保存内部呈请类文书以及不宜公开的秘密材料等文件,不随案移送,由公安机关档案部门保管。(参见1991年公安部《公安业务档案管理办法》)。虽然检察内卷、公安副卷与法院副卷有所区别,但我们认为其总的改革方向应是一致的,故本文的研究对象仅集中在我国法院系统的副卷制度。

[2]由于相关文件中,有时表述为“材料”,有时表述为“资料”,故本文视行文语境而分别使用这两个词汇,特此说明。

[3]参见董伟:《一场被法外力量左右的审判》,载《中国青年报》2005年12月7日。

[4]此案系因重庆农民付某的蛙场被划入李渡工业园区,在补偿条件未谈妥的情况下遭到强行爆破,付某因此将爆破公司告上法庭。园区管委会发函“警告”法院,付某的诉讼请求最终被驳回。对此,管委会回应称“表达意见而已”,听不听是法院的事。参见杨万国:《重庆“史上最牛公函”:法院判决前接到政府警告函》,载《新京报》2010年6月28日。

[5]参见吴法天:《法院副卷:中国审判的黑匣子》,http://search.t.qq.com/index.php?k=法院副卷&s_source=evidencelaw&pos=809,2016年5月10日访问。

[6]该批复主要是就最高人民法院1956年10月所发《各级人民法院刑、民事案件审判程序总结》与司法部1956年12月4日所发《关于律师参加诉讼中几个具体问题的通知》中有关规定不一致的问题进行的答复,已被2002年8月6日的《司法部关于废止2000年底以前发布的部分规章规范性文件的决定》废止。

[7]1991年的《人民法院诉讼文书立卷归档办法》对1984年的《人民法院诉讼文书立卷归档办法》进行了修正和补充,在内容编排上仍然沿用了1984年的体例,但在具体内容上进行了充实和完善,在总则中增加了“各类诉讼文书应按照利于保密、方便利用的原则,分别立为正卷和副卷”的规定。

[8]2015年8月19日最高人民法院下发《人民法院落实<司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定>的实施办法》后,相应废止了此前颁布的《关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》。

[9]司法公开比审判公开的外延要大,例如,法律对涉及国家秘密、个人隐私和未成年人刑事犯罪等案件,基于利益平衡的考虑,作出不公开审理的例外规定,但即使对这些案件,仍然要在其他环节贯彻司法公开的理念。参见胡志伟:《不公开审理案件的司法公开问题探究》,载“中国审判”网:http://www.chinatrial.net.cn/news/941.html,2016年5月10日访问。

[10]﹝意﹞贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第20页。

[11]Lord Acton and His Circle, Abbot Casguet (ed) . 1906. P166.

[12]参见贺小荣、何帆:《<人民法院落实〈领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定〉的实施办法>的理解与适用》,载《人民法院报》2015年8月20日。

[13]参见刘仁文、陈妍茹:《“法庭之友”:司法吸纳民意的好帮手》,载《北京日报》2015年3月23日。

[14]参见李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版,第69页。

[15](台)林钰雄:《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第219页。

[16]2012年《刑事诉讼法》第38条:辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。第37条第4款规定:辩护律师“自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。

[17]参见2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第47条。

[18]《民事诉讼法》第61条规定:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定”。此条规定明确授权最高人民法院规定可以规定阅卷的范围和办法。2002年《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第5条则规定:“诉讼代理人在诉讼中查阅案件材料限于案件审判卷和执行卷的正卷,包括起诉书、答辩书、庭审笔录及各种证据材料等”。

[19]虽然民事诉讼法将阅卷权范围的限定权赋予了最高人民法院,但我们认为,严禁查阅副卷的做法即使有法律依据,也同样存在违背司法规律、司法公开,不符合保障当事人和诉讼参与人阅卷权和知情权的要求等问题,因而该规定需要修改。

[20]欧洲大陆法系国家在诉讼中也具有使用卷宗的传统和习惯,这与其职权主义诉讼模式和司法机构的权力运行模式密切相关。在英美法系国家,由于实行当事人主义诉讼模式,法庭审判强调直接言词原则,控辩任何一方在审前获得的资料只有在法庭上当庭以口头方式提供并经过对方质证之后才能视为证据,否则不得作为证据使用,所以即使是国家机关制作的卷宗也并不当然具有证据资格。

[21]科层制最早由马克斯?韦伯提出,是一种以等级为基础,信息从下向上流动,命令从上向下发出的“金字塔”式组织管理制度。达玛什卡在探讨权力组织方式与法律程序之间的关系时提出了科层型与协作型两个对应的模式,该模式与大陆法系和英美法系的划分并不完全对应,有在此基础之上典型化和归纳化的特点,为分析两大法系之间的差异提供了一种新视角。

[22]﹝美﹞米尔伊安?R.达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2015年版,第65页。

[23]习近平:《严格执法,公正司法》,载《十八大以来重要文献选编》(上),中央文献出版社2014年版,第720页。

[24]参见刘海涛:《诉讼副卷评查的现状、问题与对策》,载“长沙市中级人民法院网”,

http://cszy.chinacourt.org/public/detail.php?id=9020,2016年4月21日访问。

[25]﹝美﹞伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,生活.读书.新知三联书店1991年版,第48页。

[26]法院内部讨论意见较合议庭意见的范围更广,还可以包括承办人与审判庭、审委会、执行庭等内部研究、讨论案件的记录或意见。

[27]参见﹝美﹞Henry Abraham:《美国最高法院的各种意见书》,载宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第447页。

[28]参见林喜芬:《中国刑事程序的法治化转型》,上海交通大学出版社2011年版,第244页。

[29]王韶华:《司法公开与审判秘密》,载《人民司法》2014年第5期。

[30]﹝美﹞罗纳德?德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第273页。

[31]参见张悦:《判决书改革力促透明审判 法官独立性有待提高》,载《瞭望东方周刊》,2005年7月6日。

[32]转引自《将合议庭不同意见写入判决书的初步探索》,载“上海市第二中级人民法院网”:http://3g.shezfy.com/view.html?id=3062,2016年5月10日访问。

[33]参见刘仁文:《司法的细节》,广西师范大学出版社2016年版,第329页以下。

[34]参见王斗斗:《最高人民法院刑三庭庭长戴长林:量刑规范化不是“电脑量刑”》,载《法制日报》2010年9月17日。

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<![CDATA[醉驾入刑五年来的效果、问题与对策]]> 醉驾入刑五年来的效果、问题与对策
刘仁文 敦宁

[内容摘要]:醉驾入刑以来,酒后驾驶行为以及由此而导致的交通事故与之前相比都出现了较大幅度的下降,说明其规制效果要好于之前的行政处罚。但是,在实践中,醉驾入刑之后也出现了一些问题,主要表现为刑罚适用的失衡、诉讼效率的低下、查处机制的疏漏和规制效果的群体性差异。为有效解决这些问题,需要完善危险驾驶罪的法定刑配置、统一醉驾案件的量刑标准、提升醉驾案件的诉讼效率,并改进对醉驾行为的治理机制。

[关键词]:醉驾入刑;规制效果;存在问题;对策建议


世界卫生组织的事故调查显示,50%-60%的交通事故与酒后驾驶有关,酒后驾驶已经被列为车祸致死的主要原因。在中国,酒后驾车也已成为交通事故的第一杀手,每年由酒后驾车引发的交通事故达数万起,其中,造成死亡的事故中50%以上都与酒后驾车有关。[①]基于此,2011年的《刑法修正案(八)》将醉酒驾车写入刑法,以期实现提早预防。[②]对于醉驾入刑这一立法举措,学界自始就存有争议,不少论者认为,醉驾入刑难以有效遏制醉驾,且存在浪费司法资源等问题,因此,对醉驾没有必要入刑。[③]

那么,醉驾入刑五年多来,其效果究竟如何?在实践中又出现了哪些问题?对这些问题该如何看待和解决?本文围绕这些议题作一考察和分析。

一、醉驾入刑的规制效果

(一)醉驾入刑前后酒后驾驶的发案情况

尽管醉驾入刑重点规制的是醉驾行为,但醉驾在根本上发端于酒后驾车,由此,醉驾入刑的规制作用必然会延及至所有的酒驾行为。相应地,醉驾入刑对包括醉驾在内的酒后驾驶行为的制约或遏制效果如何,便是需要考察的因素之一。

关于醉驾入刑前后全国酒后驾驶的发案情况,公安部在2012至2014年间曾专门进行过相关的统计和说明。总体来看,醉驾入刑之后,酒后驾驶和醉酒驾驶的发案数与之前相比呈明显的下降趋势。例如,公安部2012年5月的统计数据显示,从2011年5月1日(《刑法修正案(八)》生效实施)至2012年4月20日,全国公安机关共查处酒后驾驶35.4万起,同比下降41.7%;其中,醉酒驾驶5.4万起,同比下降44.1%。[④]另据公安部2013年5月公布的数据,《刑法修正案(八)》生效实施2年来,全国公安机关共查处酒后驾驶 87.1 万起,同比下降39.3%;其中,醉酒驾驶机动车 12.2 万起,同比下降42.7%,酒后驾驶和醉酒驾驶行为总量大幅下降。[⑤]2014年5月,公安部对有关数据再次进行了统计,统计数据显示,醉驾入刑3年来(2011年5月1日至2014年4月30日),累计查处酒驾127.4万起,醉驾22.2万起,同比分别下降了18.7%和42.7%。[⑥]这说明,醉驾入刑在遏制酒后驾驶行为方面的效果是显著的。

(二)醉驾入刑前后因酒驾而导致的交通事故的发案情况

醉驾入刑对因酒后驾驶而引发的交通事故的遏制或预防效果如何,也可进一步反映其规制效果。从公安部公布的相关统计数据来看,自醉驾入刑之后,伴随着酒驾和醉驾行为的大幅减少,因酒后驾驶而导致的交通事故与醉驾入刑前相比也同样出现了较大幅度的下降。例如,在2011年,全国因酒驾而导致的交通事故3555起,死亡 1220 人,分别比上年下降18.8%和37.7%。[⑦]又如,从2012 年5月1日至2013年4月30日,全国因酒驾而导致的交通事故起数同比下降了12.4%;其中,因醉酒驾驶而导致的交通事故起数、死亡人数和受伤人数,同比分别下降了35.2%、21.1%和34.7%。[⑧]另据公安部2014年的统计,醉驾入刑3年来,全国因酒驾、醉驾而导致的交通事故起数和死亡人数较法律实施前分别下降了25%和39.3%。[⑨]这说明,醉驾入刑在遏制因酒驾而引发的交通事故方面同样起到了好的效果。

(三)醉驾入刑之后醉驾型危险驾驶罪的发案情况

鉴于醉驾入刑直接规制的行为就是醉驾,因此,醉驾入刑之后此类案件(醉驾型危险驾驶罪)本身的发案情况变化,也是衡量醉驾入刑效果的一个重要因素。

虽然《刑法修正案(八)》对危险驾驶罪规定了醉驾与飙车两种情形,[⑩]但实践中的危险驾驶罪绝大多数属于醉驾的情形,飙车犯罪微乎其微(至少在统计上如此显示)。[11]所以,危险驾驶罪的发案情况基本可以等同于醉驾型危险驾驶罪的发案情况。

据我们在最高人民法院的调研,统计数据显示,2011年5月至12月,全国法院一审收受危险驾驶案12063件;2012年至2014年,全国法院一审收受的危险驾驶案分别为64896件、91042件和111490件。同时,在2011至2014年间,全国法院一审收受的全部刑事案件分别为845714件、996611件、971567件和1040457件。根据以上数据,从2011年到2014年,全国法院一审收受的危险驾驶案一直呈上涨趋势(见图1)。[12]与此同时,从2011年到2014年,危险驾驶案在全部刑事案件中所占的比例也在持续升高,2011年为1.4%,2012年为6.5%,2013年为9.4%,2014年为10.7%(见图2)。




如何解读这一现象?有论者认为,这说明醉驾入刑的效果并不理想。[13]我们认为不能这么简单地看。首先,醉驾案件的上涨与近年来机动车保有量的不断增加有关。据公安部2014年的统计,醉驾入刑3年多来,机动车年均递增1500万辆,驾驶人年均递增2000万人。[14]而随着机动车保有量和驾驶人员的增多,醉驾的总体发案数肯定会出现一定的增高。其次,醉驾案件的上涨与各地持续加大对酒后驾驶行为的查处力度也有关。[15]因为,查处力度的加大,就意味着对醉驾行为发现可能性的增高,相应地,案件数量也会出现一定的上涨。最后,虽然醉驾入刑之后醉驾案件出现了逐年上涨的态势,但与醉驾入刑之前同期相比,其数量仍然呈现出大幅的降低。例如,从2011年5月1日至2014年4月30日,全国公安机关累计查处醉驾22.2万起,与醉驾入刑之前同期相比,下降幅度为42.7%。[16]所以,我们并不能简单地否定醉驾入刑的效果。[17]

综上,在醉驾入刑之后,不论是酒后驾驶的发案数,还是因酒驾而导致的交通事故的发案数(及伤亡人数),较之于醉驾入刑之前都出现了大幅度的下降。同时,尽管醉驾入刑之后醉驾案件的发案数出现了逐年上涨,但其数量仍然要大大低于醉驾入刑之前的同期水平。并且,这些成果还是在全国机动车保有量和驾驶人员逐年增多的背景下所取得的。这说明,醉驾入刑对酒后驾驶行为以及由此而引发的交通事故的遏制效果还是相当明显的。

当然,这一效果的取得也不能完全排除公安机关对酒后驾驶行为加大查处力度所起到的震慑作用,但这并不是决定性因素。因为,在醉驾入刑之前,尽管公安机关在一定时期内也加强了对酒驾行为的查处和打击力度,但是,其效果却并不理想。例如,在2009年的8、9月份,全国公安交管系统全面开展了严厉打击酒后驾驶行为的专项整治活动,掀起了一场猛烈的治酒驾风暴。然而,在如此大的打击力度和舆论声势下,仍有不少驾车人漠视法律法规,顶风作案。据公安部交管局统计,在2009年8月15日至9月15日一个月的时间内,全国共查处酒后驾驶违法行为65397起,其中,醉酒驾驶10711起,分别比去年同期上升了86%和90.5%。因酒后驾车发生的交通事故仍达到320起,死亡118人。[18]这说明,由于行政处罚的违法成本较低,因而即便加大查处和打击力度,也并不足以对相关驾驶人员形成有效的震慑。而在通过醉驾入刑提高违法成本之后,不论是酒后驾驶行为,还是因酒驾而导致的交通事故,与之前相比都立竿见影地出现了较大幅度的下降。可见,醉驾入刑的效果显然要好于之前的行政处罚。

另外,虽然醉驾入刑加大了司法成本投入,但其也同时降低了后续的社会管理成本。因为醉驾入刑有效遏制了酒后驾驶行为以及由此而引发的各类交通事故的发生,从而在很大程度上降低了国家在追究和惩罚此类违法犯罪方面的行政和司法成本投入。而且,更为重要的是,这一举措还有效减少和避免了社会公众因各类交通事故而遭受的人身和财产损失,因此其边际效益也是显著的。所以,即便是从经济学层面分析,醉驾入刑也是合算的。这也进一步证明,在某些情况下,刑法将对法益的保护予以适当前置,通过积极消除对法益的侵害风险来实现对法益的有效保护,具有正当性和合理性。正如罗克辛所指出:“刑法与法益保护的联系,并不要求只有在法益受到侵害的时候才能产生刑事可罚性……法益保护的要求,也不会因为人们强调刑法要使用其禁止性手段来保护行为的价值(如尊重生命、他人财产,等等)而放弃。只要维护行为的价值是服务于有关法益保护的,那么,就完全是正确的。”[19]

二、醉驾入刑在实践中出现的问题

虽然醉驾入刑的规制效果要好于之前的行政处罚,但是,通过对醉驾入刑以来的司法和执法情况进行全面审视亦可发现,我们在对醉驾行为的治理过程中也出现了一些值得引起重视的问题。

(一)对醉驾行为人的刑罚适用有失均衡

首先,对醉驾行为人所判处的主刑幅度存在失衡现象。拘役刑是可以对醉驾行为人适用的唯一主刑,其刑期为1至6个月。而从全国各地的司法审判情况来看,对醉驾行为人所判处的拘役刑多集中在4个月之下,判处5至6个月的情况非常有限。例如,自2011年6月至2013年5月,福建省漳州市共有534名危险驾驶犯被判处拘役(实刑),其中,83.90%被判处2个月以下的拘役,15.17%被判处3个月至4个月的拘役,仅有0.94%被判处高于4个月的拘役(被判处6个月拘役的为0)。[20]尽管只有对罪行较为严重的醉驾行为人才可考虑判处5个月以上的拘役,但是,如此之低的判处比例显然也是不太正常的。同时,在司法实践中,醉驾行为人的酒精含量和量刑情节大致相同,而被判处的主刑幅度却存在较大差别的情况也普遍存在。[21]

其次,对醉驾行为人的缓刑适用也不均衡。这不仅表现在不同省市之间,也表现在同一省市内部。例如,据报道,在醉驾入刑之后1年内,广东、安徽、重庆、云南对危险驾驶罪适用缓刑的比例均超过40%,部分法院判决缓刑的比例更是高达73%。[22]而浙江省同期对危险驾驶罪适用缓刑的比例仅为11.9%;[23]江苏省略高一些,也仅为16.17%。[24]同时,在浙江省内部,杭州、温州、绍兴等地几乎不适用缓刑,而宁波、湖州等地适用缓刑的比例则高达35%以上。[25]虽然当前对醉驾案件缓刑适用的宽严把握还存在不同认识,但这种极不均衡的缓刑适用状况显然也不符合刑法的平等性要求。

(二)醉驾案件的诉讼效率有待提高

尽管醉驾入刑在司法成本的投入上是必要的,但这也并不意味着可以无视醉驾案件的诉讼效率。醉驾案件在性质上属于轻微刑事案件,且案情较为简单、证据也相对固定,所以理应得到迅速和及时的办理。从实践中的情况来看,有的地区(特别是醉驾案件高发地区)也确实做到了对醉驾案件的快速办理,[26]但有的地区在办理醉驾案件方面的诉讼效率依然不高,诉讼拖延的现象还十分严重。据调查,在有些地区,一起醉驾案件,从刑事立案到法院判决,短则需要经过2至3个月的时间,长则需要半年以上甚至近1年的时间,这还不包含一审判决后被告人的上诉及二审时间。[27]而据一些基层法院反映,醉驾案件已经占到了他们所审理的全部刑事案件的1/5,甚至更高。司法资源向醉驾案件过度集中的现象日趋严重。[28]在此情况下,如不提高醉驾案件的诉讼效率,则不仅司法负担难以承受,而且也必然会影响到对一些严重犯罪的打击。

(三)对醉驾行为的查处机制存在很大疏漏

醉驾入刑之后,为了保证和提升执法效果,各地公安机关普遍加大了对醉驾行为的查处力度。但是,其在具体的查处机制方面仍然存在着很大的执法疏漏。一方面,公安交管部门对醉驾行为的查处在很大程度上依然具有临时性或选择性的特征,即根据情况临时决定查处或选择在节假日等特定的时间段集中查处,并未形成常态化的工作机制,由此也便在查处时间方面造成了很大的执法疏漏。[29]另一方面,公安交管部门对醉驾行为的查处多选择在城市主干道进行,而对一些次干道、支路以及农村公路的查处工作则有忽视,故在查处地域方面也造成了很大的执法疏漏。

由于醉驾案件多是在公安交管人员的例行检查过程中被发现和查处,因此,这些在查处机制方面的执法疏漏难免会影响到对此类案件的查处率。而如果不能保证对醉驾案件的高查处率,有关驾驶人员的侥幸心理就会蔓延,从而使醉驾入刑的效果打折扣。

(四)醉驾入刑的规制效果具有群体性差异

虽然在总体上应当肯定醉驾入刑的规制效果,但是,如果对相关的司法实践情况进行深入分析却也发现,醉驾入刑的规制效果实际上具有明显的群体性差异。其主要表现就是,在文化程度较高、法律意识较强的高收入群体中规制效果较好,而在文化程度较低、法律意识相对淡薄的低收入群体中则规制效果较差。这一点可在各地醉驾案件的涉案人员种类和案件类型方面得到集中体现。例如,在浙江省于2011年5月至2013年12月查办的醉驾案件中,农民和无业人员占到了69%以上。[30]在江苏省于2011年5月至2012年4月查办的醉驾案件中,农民和无业人员占60.45%;并且,大部分醉驾案件是醉酒驾驶摩托车案,占68%。[31]在福建省于2011年5月至2013年6月查办的醉驾案件中,农民和无业人员占81.6%;并且,醉酒驾驶摩托车和电动车的约占全部醉驾案件的80%。[32]其他各省市的情况也大致相似。这说明,在农民和无业人员等文化程度较低、法律意识相对淡薄的低收入群体中,醉驾入刑实际上还没有产生理想的规制作用。

三、对策建议


(一)完善危险驾驶罪的法定刑配置

对醉驾行为人的刑罚适用之所以会出现失衡现象,一个重要的原因就是对危险驾驶罪的法定刑配置欠缺合理性。尽管危险驾驶罪在性质上属于抽象危险犯,但这并不意味着危险驾驶罪在实践中不可能产生实害结果。而在危险驾驶罪产生了较为严重的实害结果的情况下,“拘役,并处罚金”的法定刑配置显然无法充分满足罪责刑相适应原则的基本要求。在实践中,受法定刑幅度的限制,许多法院往往选择对多数危险驾驶罪都在较低的主刑幅度内判处刑罚,以便保留出对更加严重的危险驾驶罪的刑罚判处空间,从而也就产生了对醉驾行为人所判处的刑罚多集中在4个月以下拘役的现象。另外,危险驾驶罪内部毕竟存在着较大幅度的情节轻重差异,考虑到短期监禁刑的固有弊端,对一些情节轻微的醉驾行为一概判处拘役刑也并不适当。

基于此,我们认为,由于危险驾驶罪完全可能出现接近于交通肇事罪基本犯所要求的危害后果,所以,危险驾驶罪的法定刑应当与交通肇事罪基本犯的法定刑形成有效的衔接。根据《刑法》第133条的规定,交通肇事罪基本犯的法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役”。从两罪法定刑的有效衔接出发,将危险驾驶罪的法定最高刑确定为2年有期徒刑是比较适宜的。同时,考虑到危险驾驶罪毕竟还存在着许多较轻的情形,对其一概适用短期监禁刑难免会滋生诸多负面效果,所以为其增加配置管制和单处罚金以便选择适用,也是很有必要的。这样,经完善后的危险驾驶罪的法定刑就应当是:“二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”

(二)统一醉驾案件的量刑标准

对醉驾行为人的量刑出现失衡现象的另一个重要原因就是对此类案件的刑罚裁量标准还不统一,各地司法机关在实践中难免各行其是。要在司法层面解决这一问题,关键就是要尽可能统一对醉驾案件的量刑标准,特别是在对危险驾驶罪的法定刑予以拓展之后,这一点更应当引起重视。而对醉驾案件量刑标准的统一,应当依托于现有的规范化量刑方法来进行。[33]其中,重点是要先明确醉驾犯罪的“基本犯罪构成事实”、“其他影响犯罪构成的犯罪事实”以及相关的量刑情节,之后再按照“三步量刑法”得出最后的宣告刑。我们认为,醉驾犯罪的“基本犯罪构成事实”就是行为人满足醉驾标准的基本事实状态,即机动车驾驶人体内的酒精含量达到了“80mg/100ml”;[34]“其他影响犯罪构成的犯罪事实”是指与醉驾行为直接相关的事实情况,包括行为人超出基本标准的体内酒精含量、机动车的行驶速度、行驶距离,以及醉驾行为造成的直接后果等;而相关的量刑情节则是指以上事实之外的、与行为人的人身危险性和行为的危害性有关的其他情况,如行为人事前是否受到过行政处罚或刑事处罚、在被检查时是否有冲卡、逃跑或不配合酒精检测的行为、事后是否有自首、坦白或积极赔偿损失的表现,等等。同时,考虑到危险驾驶罪是一种新型犯罪,为了克服地方随意性,最高司法机关也有必要在相关的量刑指导意见中对该罪的量刑问题做出明确规定,以便各地统一遵照执行。

此外,对醉驾案件的司法处理还应当科学把握宽严相济刑事政策的要求。尽管在醉驾入刑之初,对这类案件严格处理有其必要性,但是,对醉驾案件一律判处监禁刑而不敢判处缓刑,一律定罪处刑而排斥定罪免刑,显然也是矫枉过正的做法。醉驾入刑是对行政违法行为进行犯罪化处理,“但是,选择犯罪化的目的,是通过严密法网来强化人们的规范意识,而不是用严厉的刑罚来处罚轻罪。”[35]考虑到醉驾行为的客观危害和行为人的人身危险性都相对较小,以及过多适用短期监禁刑的弊端,在符合缓刑适用条件的情况下,应尽可能适用缓刑。同时,对于犯罪情节轻微的醉驾案件,如不判处刑罚亦可实现特殊预防效果,也应积极考虑适用免于刑事处罚。

(三)提升醉驾案件的诉讼效率

在提升醉驾案件的诉讼效率方面,实务部门的主要建议就是为此类案件建立刑事速裁机制或快速办理机制。例如,有论者指出,当醉驾这种轻微犯罪进入原来稍显复杂的刑事办案程序后,应当简化细化办案流程,开辟出一条兼顾效率与公平的快速通道——微罪速裁机制。这一机制的主要内容就是对侦查、起诉和审判的期限做出明确的限定。[36]实践中,全国人大常委会已于2014年6月27日表决通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》,其主要内容就是授权“两高”对事实清楚,证据充分,被告人自愿认罪,当事人对适用法律没有争议的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻,依法可能判处1年以下有期徒刑、拘役、管制的案件,或者依法单处罚金的案件,进一步简化刑事诉讼法规定的相关诉讼程序。我们认为,就当前来看,此类建议和做法对有效提高醉驾案件的诉讼效率无疑具有一定的实际意义。但是,从长远来看,在刑事诉讼法中为醉驾这类轻微刑事犯罪规定特殊的简易程序才是根本举措。并且,这类特殊的简易程序不能仅限于对审判程序的简化,而是应当同时包括对侦查和起诉程序的简化。[37]在这方面,国外对轻罪适用的相关简易程序值得我们借鉴。例如,意大利就对轻罪规定了直接审判程序、迅速审判程序、刑事命令程序、辩诉交易程序和简易审判程序五种特别程序。这五种程序根据不同的适用对象,对侦查、预审和审理都进行了相应的简化。[38]

同时,为了进一步提升醉驾案件的诉讼效率,对此类案件还应当特别重视酌定不起诉的运用。2012年《刑事诉讼法》第173条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”这一规定一般被称为酌定不起诉或相对不起诉。酌定不起诉是起诉便宜主义的重要体现,也是进行司法分流以减缓诉讼压力的主要途径。在实践中,对于一些符合酌定不起诉条件的醉驾案件,人民检察院应重点考虑采取不起诉的方式处理。一方面,由于此类案件的总体数量高,在司法资源有限的情况下,对一些情节轻微的醉驾行为采取不起诉的方式处理,可以将宝贵的司法资源集中运用于对较为严重的醉驾行为的惩治上;另一方面,对那些情节轻微的醉驾行为不予起诉,仍然可以吊销行为人的机动车驾驶证,并对其进行行政处罚,这也是贯彻落实宽严相济刑事政策的体现。

(四)改进对醉驾行为的治理机制

一是要改进醉驾案件的查处机制,减少公安机关在查处工作中所存在的执法疏漏,有效提高对醉驾行为的查处率。正如贝卡利亚所指出:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性”。[39]理查德?霍金斯进一步指出过:“确定性不仅被认为在威慑效力上优于严厉性,它还被断言具有前提功能,即刑罚的严厉性只有在存在着一定程度上的肯定性时,才能发挥作用。”[40]而提高刑罚的必定性或确定性,重点就是提升对犯罪的查处率。就醉驾犯罪而言,核心就是要加强对醉驾案件查处工作的常规化和制度化建设,从而形成常态严管与集中治理相结合、全面管控与重点查处相协调的醉驾查处工作机制。特别是对当前醉驾现象还比较严重的城乡结合部和广大农村地区,必须要通过合理分配警力和健全工作机制等方式来实现良好的查处效果,从而有效提升醉驾入刑对农民、无业人员、进城务工者等低收入群体的规制效果。另外,考虑到这类群体的文化程度不高,法律意识也比较淡薄,在加强查处工作的同时,还应当有针对性地进行法制宣传和防范,使其自觉形成“开车不喝酒、喝酒不开车”的良好习性。[41]

二是要实现对醉驾案件的处罚衔接,充分发挥行政处罚与刑事处罚的互补作用。对于醉驾是否一律入罪,目前无论司法实务界还是理论界都存在不同的意见。我们认为,将醉驾一律作为犯罪来处理是不合适的,主要理由是:第一,《刑法》第13条“但书”作为总则性规定,对刑法分则中的所有犯罪都应具有指导和制约作用,对于情节显著轻微危害不大的醉驾行为,应依法排除犯罪的成立。就目前来看,危险驾驶罪是我国《刑法》中处罚最轻的一种犯罪。在实践中,对于一些处罚较重的犯罪(如抢劫罪)尚可通过“但书”出罪,对醉驾行为不允许出罪,说不过去。第二,无视醉驾在行为的客观危害和行为人的主观恶性等方面的不同表现,而一概以危险驾驶罪论处,并不符合宽严相济刑事政策的要求。宽严相济刑事政策是我国现阶段的基本刑事政策,其核心要求是区别对待,即综合考虑行为的客观危害、行为人的主观恶性和人身危险性,区别不同情况,对行为人依法予以不同处理。而在醉驾的场合,行为的客观危害和风险、行为人的主观恶性和人身危险性也都存在着复杂的情况。无视这种复杂情况的客观存在,对醉驾行为一刀切地以犯罪论处,显然也背离了区别对待这一宽严相济刑事政策的核心要求。[42]第三,在当前醉驾行为还比较多发的情况下,对醉驾一律入罪也不利于优化司法资源的配置。司法资源是有限的,如果过多地向醉驾行为聚集,必然会造成对惩治其他严重犯罪的投入不足,进而导致对整个社会治安防控不力的现象。

基于此,对醉驾行为的惩治,应充分发挥行政处罚与刑事处罚的互补作用。在实践中,可考虑对以下两类醉驾行为予以行政处罚:一是情节显著轻微危害不大的;二是依法适用酌定不起诉和免于刑事处罚的。其中,前者是通过“但书”出罪后的当然要求。因为,对普通的酒驾尚需进行行政处罚,而醉驾要重于酒驾,所以,对通过“但书”出罪后的醉驾行为,更要进行行政处罚。而后者也于法有据。根据《刑事诉讼法》第173条第3款的规定,对被不起诉人需要给予行政处罚的,人民检察院应当提出检察意见,移送有关主管机关处理。同时,根据《刑法》第37条的规定,对于被免于刑事处罚的犯罪人,可以由主管部门予以行政处罚。可见,从法律协调适用的角度来讲,对此两种情形下的醉驾案件也不应排除行政处罚。[43]

四、结语


储槐植教授在评论我国刑法体系时曾经指出:由于刑事法网不严密,犯罪概念、犯罪构成有一个定量限制,达不到规定的量,就不构成犯罪,从而导致了道德底线的失守,这是个重大的问题。[44]近年来,这一问题逐渐引起了立法机关的重视,其主要表现就是对一些原属行政违法的行为进行了犯罪化处理,醉驾入刑就是一种代表性的立法举措。2015年通过的《刑法修正案(九)》不仅扩大了危险驾驶罪的范围,还将不少其他的行政违法行为也纳入了犯罪圈。[45]从醉驾入刑所产生的效果来看,这些立法举措的合理性总体而言是值得肯定的。但是,如本文所示,醉驾入刑等也带来了一系列的问题,对我国的刑法结构和刑罚结构都造成了冲击。可以预见,随着我国劳动教养制度的废除和社会对收容教育等制度的日趋质疑,我国的警察权将越来越多地被关进“司法的笼子”,与之相应,刑法中的犯罪圈将会进一步扩大,大量轻罪将进入刑法典,由此引起的相关问题需要引起重视。例如,司法负担的持续加重,刑事诉讼中公平与效率的平衡,犯罪前科效应的不断扩大,[46]等等。对于这些问题,未来需要从立法上采取相配套的措施加以解决。我们的基本思路是在对犯罪进行分类的基础上,实现刑法典中轻罪与重罪的二元化,[47]并在要否作为犯罪记录、是否设立前科消灭期、刑事诉讼的程序繁简等方面对二者做出区别对待的制度设计,[48]以确保在发挥刑法积极的规制效果的同时,也将其可能产生的问题或负面效果降至最低。

(原载《法学》2016年第12期)

注释:

[①]参见张海燕:《尊重生命维护交通安全 莫让酒驾猛于虎》,载中国新闻网:http://www.chinanews.com/auto/2011/05-24/3062925.shtml。

[②]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《<中华人民共和国刑法修正案(八)>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2011年版,第73页。

[③]例如邓崇专:《“醉驾入刑”之必要性再审视——基于实证分析的初步回应》,载《河北学刊》2011年第5期;李波:《醉驾入刑的实践困境阐释》,载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2012年第5期。

[④]参见邹伟、陈菲:《“醉驾入刑”近一年 全国酒驾醉驾降幅均超四成》,载中国新闻网:http://www.chinanews.com/fz/2012/04-28/3855914.shtml。

[⑤]参见《醉驾入刑两周年 治理酒驾取得显著成效》,载《人民公安报》2013年5月2日。

[⑥]参见张洋:《醉驾入刑有效果 法治入心显力量》,载新华网:http://news.xinhuanet.com/legal/2014-10/20/c_1112888775.htm。

[⑦]参见张涛:《“醉驾入刑”,在争论中前行》,载《民主与法制时报》2012年5月21日。

[⑧]同前注⑤。

[⑨]参见白阳、邹伟:《公安部:“醉驾入刑”三年,酒驾事故数下降25%》,载《新华每日电讯》2014年10月20日。

[⑩] 2015年的《刑法修正案(九)》对危险驾驶罪又增加了如下两种情形:“从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的”;“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的”。

[11]这一点在我们接触到的有关调研报告中都有提及。为了进一步印证这一情况,我们以2012年1月1日至2014年12月31日为期,在中国裁判文书网的刑事案例库中进行了检索。检索发现,以“危险驾驶罪”为关键词查询,显示记录为140237条;以“危险驾驶罪”和“醉酒”为关键词查询,显示记录为136929条。按照这一数据,在与危险驾驶罪有关的裁判文书中,大约有97.6%都与醉酒相关(也可能包含醉酒后驾车追逐竞驶)。

[12]虽然在年度统计上2012年比2011年要多出4个月,但是其案件数却是2011年的5倍多,因此增长趋势仍然十分明显。

[13]参见华南征:《醉驾案件缘何仍呈高发态势》,载《江苏经济报》2013年4月3日。

[14]同前注⑥,张洋文。

[15]醉驾入刑之后,为配合法律的实施,各地都普遍加大了对酒后驾驶行为的查处和打击力度。参见李恩树:《公安部:去年5月以来因醉驾终身禁驾3651人》,载人民网:http://legal.people.com.cn/GB/17529368.html。

[16]同前注⑥,张洋文。

[17]当然,醉驾案件逐年上涨的态势还是要引起我们的重视和进一步的研究,比如这里面是否确有刑罚威慑力递减的因素?

[18]参见王清波、黄夏:《“酒驾”入刑,时代的呼声?》,载《人民公安报》2009年9月25日。

[19]参见[德]克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第18页。

[20]参见福建高院和漳州中院课题组:《关于危险驾驶入刑的调研分析——以福建省漳州市11个基层法院为视角》,载《人民司法》2014年第1期。

[21]参见伍红梅:《从失衡走向均衡:醉驾型危险驾驶罪量刑实证研究——以S省500件醉驾型危险驾驶罪案件为样本》,载万鄂湘主编:《建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究》(下),人民法院出版社2012年版,第1116-1117页。

[22]参见赵秉志:《“两法修正案”实施一周年效果显现但仍存诸多难题 “醉驾入刑”还需准确把握》,载《人民政协报》2012年5月21日。

[23]参见浙江省高级人民法院课题组:《关于浙江省醉酒驾驶机动车刑事案件审判情况的调研》,载《刑事审判参考(办理危险驾驶类犯罪专集)》2013年第5集,第261页。

[24]参见江苏省高级人民法院课题组:《关于醉酒驾驶机动车刑事案件相关问题的调研》,载《刑事审判参考(办理危险驾驶类犯罪专集)》2013年第5集,第273页。

[25]同前注23,浙江省高级人民法院课题组文,第261页。

[26]例如,北京市和杭州市对醉驾案件都启动了“轻刑快审”机制,通过限制办案期限,在较短时间内即可结案。参见张洋:《“醉驾入刑”一年间从治理酒驾到惩治醉驾》,载《人民日报》2012年5月2日。

[27]参见张俊昆、徐宏博:《适用刑事速裁机制办理“醉驾”案件初探》,载《西部法制报》2015年1月8日。

[28]参见蒋安杰:《醉驾入刑两年热点问题二人谈——专访最高人民法院研究室主任胡云腾、中国应用法学研究所副研究员林卫星》,载《法制日报》2013年8月7日。

[29]据我们了解,在有些地区,上级交管部门还为下级部门下达指标,下级部门在完成指标的情况下就不再查处,而如果快到期还未完成指标,则予以集中查处。

[30]同前注23,浙江省高级人民法院课题组文,第260页。

[31]同前注24,江苏省高级人民法院课题组文,第270-271页。

[32]参见福建省高级人民法院课题组:《关于福建省法院审理醉酒驾驶机动车刑事案件的调研报告》,载《刑事审判参考(办理危险驾驶类犯罪专集)》2013年第5集,第290页。

[33]规范化量刑方法是目前在司法实践中统一适用的量刑方法。根据这一量刑方法,对具体犯罪的刑罚裁量分三个步骤进行:第一,根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;第二,根据其他影响犯罪构成的犯罪事实(犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等),在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;第三,根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑。参见最高人民法院于2013年12月发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》。

[34]其中,行为人所驾驶的机动车类型和行驶的地域也属于“基本犯罪构成事实的范畴”,其应当成为确定量刑起点的相关参考因素。另外,在行为人体内的酒精含量达到了“80mg/100ml”的情况下,如果综合全案事实,可以认定为“情节显著轻微危害不大”,则应依据《刑法》第13条“但书”的规定予以出罪。

[35]冯军:《犯罪化的思考》,载《法学研究》2008年第3期。

[36]同前注27,张俊昆、徐宏博文。

[37]尽管我国现行《刑事诉讼法》中也规定了简易程序,但其简化的对象仍然仅限于审判程序,而且,由于其适用范围较广(可以适用于基层人民法院管辖的所有符合条件的案件),所以简化的程度也相对有限。

[38]参见陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2010年版,第411-413页。

[39] [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2005年版,第72页。

[40] [美]理查德?霍金斯:《美国监狱制度——刑罚与正义》,孙晓雳等译,中国人民公安大学出版社1991年版,第184页。

[41]对此,有些地方的做法值得借鉴。例如,河北省唐山市丰南区有400个村子,村民、渔民夜里打鱼早晨卖,卖完了就喜欢找个地方“喝两口”,之后就有可能发生“酒驾”。为此,当地交警大队采取了“3+X”的查缉方法来严查“酒驾”,即7个执勤中队被编成若干小组,每次有3个小组设置固定检查点,其余的为机动力量,不定点查缉。由于这些机动力量经常早晨去查“酒驾”,渔民现在已经不再早上喝酒了。参见孙建国:《“醉驾入刑”一年间》,《吉林人大》2012年第8期。

[42]参见王志祥、敦宁:《危险驾驶罪探析》,载《中国刑事法杂志》2011年第7期。

[43]由于醉驾的严重性要高于普通的酒驾,对醉驾的行政处罚也应当重于酒驾。因此,从应然层面而言,在《道路交通安全法》中应分别规定对酒驾和醉驾的行政处罚,且对后者的处罚力度要高于前者。

[44]参见储槐植:《走向刑法的现代化》,载《井冈山大学学报》(社会科学版)2014年第4期。

[45]例如,多次抢夺(未达数额较大标准)的行为,多次扰乱国家机关工作秩序的行为,买卖居民身份证和伪造、变造、买卖护照、社会保障卡、驾驶证的行为,编造和传播虚假的险情、疫情、警情、灾情信息的行为,等等。

[46]如醉驾入刑之后,醉驾者一旦被定罪,就要被开除公职,引起大家同情的不是他所受到的刑罚惩罚,而是伴随这种并不太严厉的刑罚所带来的开除公职等更加严厉的后果。对于这样一种轻罪,是否有必要跟其他严重犯罪一样,一律附加此种严厉后果,这就涉及下文提及的轻罪与重罪区别对待的问题。

[47]与轻罪、重罪相对应的是保安处分,保安处分也要系统入刑,关进“司法的笼子”,此为后话。

[48]参见刘仁文主编:《废止劳教后的刑法结构完善》,社会科学文献出版社2015年版,第609页。

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